生态环境损害赔偿制度的立法建议
刘惠明 闫鹏佳
摘? ? ? 要：我国现行的生态环境损害赔偿制度因缺乏对企业行为的具体规范，导致企业在生产经营过程中造成生态损害的情形时有发生。为规制企业生态损害行为，应建立完善的生态环境损害赔偿制度及相关法律规范，在立法中明确生态环境损害赔偿范围、赔偿方式、责任主体，优化损害赔偿鉴定评估机制，完善磋商制度与公益诉讼之间的衔接，使生态文明保护落到实处。
关? 键? 词：生态环境;企业责任;公益诉讼;损害赔偿制度
中图分类号：D926.3? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? 文章编号：1007-8207（2019）03-0109-09
收稿日期：2019-01-07
作者简介：刘惠明（1964—），男，江苏靖江人，河海大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向为经济法、民商法、知识产权法;闫鹏佳（1994—），女，江苏南京人，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法。
基金项目：本文受中央高校基本科研业务费项目专项资金资助，项目编号：2018B21614。
2017年12月17日，中共中央辦公厅、国务院办公厅联合印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），明确规定自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度。《改革方案》意图破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局，实现修复生态环境损害结果和获得生态环境损害赔偿的现实需求，带动鉴定、评估生态环境损害情况和修复生态功能等行业的发展，切实保障生态环境。但《改革方案》对于具体的赔偿范围、责任主体和施行方式等都没有明确规定，尤其对于企业行为的规制还存在空白。因此，必须尽快建立完善、规范且具有可操作性的生态环境损害赔偿制度。
一、生态环境损害赔偿概述
生态环境是一个复合的生态系统，不仅对人类的生存有重大影响，还与社会的发展及经济建设密不可分。生态环境的损害结果主要体现于人的民事权益和环境权益上。目前我国有较为完善的法律规范和保障制度对民事权益进行保护与救济，但对于环境权益的保护与救济仍存在不足，这也使生态环境常常遭到严重破坏。生态环境损害的主要原因可以归为环境污染行为和生态破坏行为两类。环境污染行为是由于人类在生产经营中排放过量的污染物质，生态环境的自净能力不足以消解致使环境质量下降。生态破坏行为是由于人类从自然界中获取过量资源，生态环境的承载力不足以支撑致使资源短缺和生态功能退化。随着环境污染与生态破坏程度的不断加剧，生态环境的损害己经成为一种十分常见的新型损害。[1]损害程度是判定生态环境损害是否需要保护和救济的标尺，那些能通过自身能力在短期内恢复的生态环境损害不需要特别的保护与救济，那些需要长时间人为干预才有可能恢复的环境损害就有保护与救济的必要。
生态环境损害赔偿主要有以下四个特点：一是生态环境损害行为具有经济效用性。目前，大部分的生态环境损害问题源于企业的生产经营活动。一方面是由于企业在生产经营过程中长期违规排放过量污染物，导致生态环境的修复能力远低于污染物的累积速度，另一方面则是企业在生产经营过程中不规范操作引起的突发环境事件，如生产事故、原材料泄露等。企业是商主体，商主体生产经营的行为属于商业行为，所以其损害行为具有经济效用性。可见，规制企业损害行为对于生态环境尤为重要。为此，应早日完善相应的法律法规，督促企业在生产经营的同时注重生态环境的保护。二是生态环境损害赔偿的结果具有公共性。自然资源与生态环境具有公共性，任何人都可以自由的、不排他的使用。所以，生态环境损害的是间接而非直接的、抽象而非具体的权益，这也导致传统的民事侵权法律难以有效地解决生态损害赔偿问题。因此，生态损害赔偿制度急需具体可行的法律规范性文件，以明确赔偿内容、责任主体、惩戒方式等问题。三是生态环境损害赔偿的鉴定评估具有技术性。生态环境损害结果附带有连锁反应，导致损害结果呈现出领域广、时间长的特点。因此，必须依靠强大的技术支持才能准确认定致损因素。此外，鉴定评估生态环境损害的不利后果，如环境质量下降、生态功能减退等，均难以直接运用市场价格机制进行简单计算。生态环境损害范围、程度、性质的确定，生态环境损害的量化、损失的计算以及损害的修复等都需要借助专业的技术力量。[2]四是生态环境损害赔偿救济具有局限性。生态环境损害大多具有不可逆转性，即使及时施以积极的救济和修复，也难以恢复到损害发生前的状态甚至可能由于破坏程度过于严重而无法救济。因此，仅仅依靠生态环境损害赔偿制度无法从根本上治理生态环境损害问题。同时，法律在解决生态环境损害赔偿问题上也存在局限性，其能够解决的生态环境损害需具有可量化性、损害程度的严重性、救济的有效性等特征。[3]
二、生态损害赔偿制度方案解读
为解决生态环境问题，《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）于2015年出台。《试点方案》初步提出将生态环境损害赔偿的适用范围划定为大气、水源、土地等环境要素和动植物等生物要素，但对于人身权益和海洋环境权益的救济与保护不在《试点方案》适用之列。《试点方案》对赔偿范围、赔偿权利义务人、磋商制度与诉讼规则、损害的鉴定与评估及赔偿的资金管理都作出了初步的规定，明确了国务院授权江苏、吉林等七个试点地方的省级人民政府作为本行政区划内生态环境损害赔偿权利人。在保障措施方面，强调省级人民政府对改革工作的领导和环保部、财政部、卫计委、最高人民法院、最高人民检察院等专业部门对于改革业务的指导，对建设完善技术体系和保障政策经费支持提出了严格要求。同时，鼓励社会公众积极参与生态环境的保护、修复与监督。
相较于《试点方案》，《改革方案》更有利于生态环境损害制度的实施：一是明确了生态环境损害的赔偿范围。《改革方案》强调对生态环境本身这一社会公益的保护，将破坏生态环境所致的人身、财产损害赔偿及海洋生态环境损害赔偿排除在外。扩大了以往环境侵权损害的赔偿范围，将生态环境的修复费用、修复期间的功能损失以及无法恢复的永久性损失都纳入了损害赔偿的范围。划定清晰明确的赔偿范围有利于损害赔偿权利人行使权利，便于权利人做到索赔时于法有据。损害赔偿范围的扩大可以给企业等赔偿义务人以震慑与压力，使其迫于种类多、数目高的赔偿金额而在生产经营中将生态环境的保护放在首位，从源头上减少企业对于生态环境的污染与损害。二是扩大了《试点方案》中赔偿权利人的范围。《改革方案》提出了“赔偿权利主体”的概念，新增市地级人民政府为赔偿权利主体。将市地级人民政府纳入赔偿权利人范围，不仅有利于贯彻落实生态环境损害赔偿制度，方便各地因地制宜地制定更为细化的、具体的、符合当地实际情况的损害赔偿方案，也便于在跨区域的生态环境损害案件中实现地方之间的联动与合作，让污染企业无处可逃，使损害结果得到及时的救济。同时，市地级人民政府行使索赔权可最大限度地确保赔偿责任人赔偿义务的履行，有利于提高损害赔偿工作的效率与索赔成功率。三是前置磋商赔偿制度。赔偿义务人可就损害的具体情况和赔偿的相关问题与权利人进行磋商，并可通过向人民法院申请司法确认这一途径来赋予磋商达成的赔偿协议强制执行力，弥补生态环境制度缺失的短板。不同于《试点方案》中的“权利人可以直接提起诉讼”的规定，《改革方案》明确要求处理生态损害赔偿案件必须经过前置的磋商程序（见表1），只有在双方磋商不成时权利人方可提起诉讼。磋商程序前置给了污染企业等赔偿义务人缓冲和反省的空间，磋商过程中评估鉴定损害程度和量化计算损害后果都可以对污染企业起到教育及警示的作用。生态环境损害赔偿制度不仅要通过高额赔偿金让企业不敢污染环境、破坏生态，更要通过警示教育让企业不愿以污染破坏为代价获取经济利益，从根本上杜绝企业的生态损害行为。四是重视生态环境赔偿中诉讼规则的应用，鼓励生态环境损害赔偿诉讼。由于生态环境损害的长期性和扩张性，损害后果可能无法在短期内全部显示。因此，《改革方案》要求各级人民法院参照民事诉讼进行诉前的证据保全与先于执行，以保证损害结果能得到相应的赔偿，避免出现污染企业逃赔、少赔的情况。允许各级人民法院基于司法实践中的实际情况提出立法与司法建议，为制定统一的规范性文件提供信息与帮助。同时，首次提出衔接生态环境损害赔偿制度与一般环境公益诉讼的想法，并要求最高人民法院等相关专业部门基于实践出台相应的指导意见或规定。五是在保障措施方面，将落实改革责任确定为重点。要求各地在加强组织统一领导的前提下，将生态环境损害赔偿的工作细化到个人，推进改革责任落到实处。专门的改革工作小组和专业的技术机构并行，共同保障生态环境损害赔偿制度的顺利实施。
三、我国生态环境损害赔偿的立法与实践
（一）国内法律规定
目前，我国专门调整生态环境损害赔偿的法律规范仍存在空白。少数涉及生态环境损害赔偿的规定大多分散在各部门法的规范性文件中，如《固废污染防治法》第84条、《民事讼诉法》第55条等，这些规定大多满足于责任人对于环境损害赔偿和侵权责任的承担，而不要求责任人对造成的生态损害结果承担赔偿责任。[5]《环境保护法》第64条规定：造成环境污染和生态破坏的责任人，依照《中华人民共和国侵权责任法》有关规定承担侵权责任。该条文侧重强调的是责任人污染环境和破坏生态所造成的对人的权益（财产、人身）的损害，而非对于生态环境本身的损害。虽然也有一些自然资源法的法律条文直接规定了生态破坏责任，如《矿产资源法》第32条、《大气污染防治法》第62条、《水污染防治法》第55条等，但部分法条大多只要求損害者承担罚款、警告类行政责任。污染企业往往经济实力较为雄厚，罚款、警告等行政处罚不足以对其产生威慑力。[6]这些零散的条文只能提供简单笼统的指引，其内容不能完全涵盖损害行为和结果，所以法官在审理案件过程中常常出现无法可依的情况。在诉讼程序方面，民事侵权之诉和环境公益之诉是现有的关于生态环境损害赔偿的主要诉讼程序。由于生态环境损害赔偿纠纷在收集证据、分配举证责任、确认因果关系、计算赔偿数额等方面的特殊性和复杂性，一般的诉讼程序难以完全符合其要求。[7]《改革方案》中虽然明确提出将磋商制度作为处理生态环境损害赔偿的前置程序，但没有就磋商的具体实施规范作出统一的规定。磋商制度的使用原则与底线是什么，磋商过程中除了赔偿权利人与义务人，是否需要无利害关系的第三方共同参与，磋商制度与环境公益诉讼如何衔接等问题都需要法律规范进行清晰明确的回应。
（二）生态环境损害赔偿制度的地方实践
自2015年《试点方案》施行以来，试点的7个省市开始了建立生态环境损害赔偿制度和开展生态环境损害赔偿之诉的实践。各试点省市依据实际情况在行政区划内出台了较为具体的生态环境损害赔偿方案，对《试点方案》的统一规定进行了符合实际的细化。其中差异较大的是生态环境损害赔偿的适用范围和磋商制度的具体规定。在适用范围方面，各省市结合生态环境的特点进行了具体规定：湖南省将环境质量等级和生态功能情况作为适用与否的依据，江苏省重视对于重点生态功能区和水源地的保护，云南省将林木与土地的具体数量作为确定适用范围的重要依据，贵州省主要关注表土资源和水资源的质量，其他试点省市在生态环境损害赔偿适用范围方面以《试点方案》确定的范围为准，没有细化的规定。（见表2）
在磋商制度实施方面，（见表3）各省市在依照《试点方案》统一规定的情形下，针对磋商参与人、磋商具体内容与规则等作出了具体的规定：湖南省出台的方案对衔接磋商与诉讼的相关问题做出了回应;江苏省制定了磋商与启动诉讼的顺序与规则;贵州省出台了符合地区实际的磋商办法，并明确了磋商参与人为指定的生态环境保护职能部门和市（州）政府职能部门;吉林省提出组建无利害关系的中立第三方调解组织参与磋商，以确保磋商的公正与高效;山东省规定磋商不成的，权利人应当提起民事诉讼。
此外，江苏省将生态环境损害赔偿资金的相关情况列为重点关注，通过编制《江苏省生态环境损害赔偿资金管理暂行办法》，规定了损害赔偿资金的来源、缴付方式、使用原则与范围、审核拨付程序、资金监督渠道等。[8]同时，江苏省人民政府积极履行索赔权利、多次提起生态环境损害赔偿诉讼，如对德司达（南京）染料有限公司污染环境一事①和对安徽海德化工科技有限公司破坏生态一事提起的生态环境损害赔偿诉讼。[9]云南省也在积极推进生态环境损害赔偿的案例实践，并产生了全国首例通过司法确认赋予生态环境损害赔偿协议强制执行力的案件。贵州省建立了生态环境保护执法司法的专门机构，明确了生态环境损害赔偿案件的管辖，制定并完善了生态环境损害赔偿相关制度和技术规范。云南省在《试点方案》的基础上新增了5种追责行为。[10]吉林省确定了严格的准入标准以保证生态环境损害鉴定评估机构和工作人员的专业性，明确了损害赔偿资金的缴库方式，建立了符合城市发展需要的磋商、资金管理和执行监督等制度。
四、规制企业生态损害行为的立法建议
虽然《改革方案》和各省市的实践都对生态环境损害赔偿的范围、责任主体、权利主体等进行了较为具体的规定，但在适用法律方面仍旧沿袭之前的做法，将散见于各法律规范性文件中的单独法条做为法律依据。生态环境损害赔偿具有特殊性与复杂性，不同于一般的侵权损害赔偿，为保障这一制度的落实与实施，急需出台专门性的生态环境损害赔偿法律规范性文件。相对于个人造成的环境污染和生态破坏而言，企业造成的环境污染和生态破坏具有时间长、范围广、强度大的特点。出于逐利的特性，企业不惜以破坏环境和生态为代价，通过大量不合规的排污和破坏生态行为获得经济利益。目前，以行政处罚为主的判罚方式造成了违法成本低、守法成本高的情况。相较于巨额的经济收益，企业更愿意承担因污染环境和破坏生态受到的惩罚性经济支出。因此，企业普遍在缴纳少量罚款的基础上继续违法生产经营，从而赚取大量的灰色收入。所以，在生态环境损害赔偿制度中加强对企业的规制显得尤为重要。
（一）明确损害赔偿范围，优化损害评估机制
生态环境损害赔偿是为了修复受损的环境质量、填补原有的生态功能，明确能够纳入生态环境损害赔偿范畴的内容与范围是实现生态环境损害赔偿的前提。以往涉及生态环境损害赔偿的法律条文，大多只是强调生态损害对于人身、财产权利造成的侵害，而生态损害对自然利益造成的损失却极少被提及。即便有规定，也仅是要求侵害人承担清除污染、恢复原状的费用。但污染的清除和生态的恢复均不是短时间内可以实现的，生态的恢复更是一个长期的过程且生态系统的脆弱性决定了大部分生态环境无法被完全恢复到破坏之前的状态。所以，恢复期间的生态服务功能损失和无法恢复的永久性损害都应该由做出损害行为的污染企业承担。因此，《改革方案》将生态环境损害赔偿的范围扩大为清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失、生态环境损害赔偿调查及鉴定评估费用，这是较为合理的。
生态环境损害数额的确定是一个十分复杂而又精确的过程，需要综合运用法律、经济、技术等多种专业知识共同鉴定评估。[11]无论是开展生态环境损害的原因调查、认定损害事实，还是制定修复方案和量化损害赔偿金额都需要鉴定评估作为技术依据或证据支撑。我国目前缺少统一的、全国性的鉴定评估规范和管理制度，也缺少专门的司法鉴定机构。实践中，生态环境损害的鉴定评估主要由相关的自然资源行政管理部门、有司法鉴定资质的社会中介机构等做出。[12]此外，国内缺乏具有较强可操作性的评估方法。根据《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》的相关规定，鉴定评估要经过实地调查分析、因果关系确认、量化计算损失、筛选修复方案、最终效果评估等多个环节。[13]其中最为重要的就是要对生态损害结果进行量化，以便判断损害行为造成的结果范围和生态功能丧失的程度。在赔偿标准方面，我国处理生态环境类案件的主要依据是《环境污染损害赔偿计算标准》，该文件出台于2004年，不能较好地适应目前的社会经济条件且无涉及生态损害赔偿的具体规定，导致在实践中生态环境损害赔偿的计算没有相应的原则、标准和程序可循，难以有效实施生态环境污染损害赔偿制度。
综上，我国急需扩大原有的生态环境类案件的赔偿范围，将生态环境修复期间的功能性损失和对生态环境造成的永久性伤害损失等都纳入其中，并通过立法予以明确。优化生态环境损害赔偿机制，制定统一的生态环境损害评估规范和技术体系，提高评估机构和人员的准入门槛，细化完善生态损害评估监管制度。根据生态环境损害评估规范，制定统一的、严格的、阶梯状的生态环境损害赔偿标准，并适度提高赔偿标准的限额，使其以破坏生态环境为代价进行生产经营时有所顾虑，从根本上减少企业对于生态环境的损害行为。
（二）扩大责任主体范围，严格责任承担方式
新《环保法》规定，对于造成环境污染事故的企业，由环境保护行政主管部门或者其他依法行使环境监管权的部门根据其所造成的危害后果处以罚款;情节较重的，由相关责任人员所在的单位或者政府主管机关给予行政处分。可见，罚款是目前规制污染企业的主要惩戒措施，只有在情节较重的情况下才追究相关人员责任并给予行政处分。对此笔者建议，应适度扩大企业生态环境损害赔偿的责任主体，可将直接决策公司生产经营的企业高管一并纳入追责名单，以加强企业高管对生态环境的保护与重视。此外，在生态环境损害类案件中，可将损害生态环境的行政责任与刑事责任相衔接，以增强法律规定的威慑力。目前，提及“行刑两法衔接”的条文规定大多在治理污染的政策法规、司法解释以及相關部门发布的指导意见中，法律位阶较低、法律效力不强，[14]导致实践中处理此类案件时出现大量对责任人处以行政处罚，却极少追究责任人刑事责任的情形。虽然两法衔接在环境污染治理中发挥的效用不尽如人意，但生态损害赔偿制度可以借鉴这一处理方法，通过立法将损害生态环境的行政责任与刑事责任对接，并纳入现有法律体系，提高其法律位阶，增强法律的威慑力，通过严格生态损害行为人的责任承担方式，促使企业自觉杜绝生态损害行为。
（三）加强磋商制度设计，完善磋商诉讼衔接
《改革方案》规定，磋商是处理生态环境损害赔偿的必经程序，损害赔偿权利人可以就生态损害的事实、生态损害的程度及损害赔偿的责任承担方式等与赔偿责任人进行磋商，并达成赔偿协议，磋商不成的应当提起生态环境损害之诉。《改革方案》中的磋商前置给予了损害责任人更多的选择和更大的自由空间，有利于责任人明确造成的损害后果，并选取更为便捷高效的责任承担方式。目前，虽然方案中提出了要适用磋商机制，但无论是《改革方案》还是试点省市出台的具体规定，都没有确立可行的磋商机制。因此，要想保障磋商机制的顺利实施，必须尽快出台统一的规范性法律文件，将磋商的原则、内容、程序与救济渠道等通过法律条文固定下来。其中磋商的内容和依据的程序都应符合相关法律的规定，遵循调查分析——确认因果——评估鉴定——量化计算——签订协议的先后顺序。
此外，当政府部门和环境公益组织就同一生态环境损害事件进行追责时，可以将磋商制度与环境公益诉讼制度相衔接，以节省行政和司法成本，保证追责活动合理、有序开展。同时，环境公益诉讼还可以成为磋商违约的救济手段，为磋商的顺利进行保驾护航。需要特别注意的是，磋商与环境公益诉讼不能同时进行。磋商相较于环境公益诉讼具有较强的时效性，可以最大程度地限制生态环境损害的进一步扩大。[15]《改革方案》规定磋商前置也证明了这一观点。因此，从高效实用的角度看，磋商先于环境公益诉讼实施能更好地修复受损的生态环境。一旦磋商机制开始运行，环境公益诉讼就暂时不能被提起。[16]由于二者的目的是一致的，重复使用不仅是对社会资源的浪费，也有环境公益诉讼干预磋商之嫌。如果双方经过磋商，最终达成了一致的磋商协议，那么环境公益诉讼无需再被提起。磋商之后再提起环境公益诉讼的原因有两个方面：一是磋商不成，损害赔偿权利人与义务人未能通过协商达成一致的协议。二是损害赔偿义务人在磋商后单方面不承认、不履行或违反协议，需要环境公益诉讼作为手段进行救济。
总之，要将生态文明发展落到实处，建立生态环境损害赔偿制度是必由之路，制定统一的、完善的、全面的调整生态环境损害的法律规范性文件是前提和基础。所以，要重视对于企业的管理，通过明确生态环境损害赔偿范围、制定严格赔偿标准、扩大责任主体范围、严格责任承担方式等，在立法层面上规制企业的生态环境损害行为、预防企业损害生态环境造成的不利后果。此外，企业也应当加强自身的环保意识和社会责任感，遵守生产规范和法律规定，制定严格的排污标准，使用合规的排污设备，坚决遵循“三同时”原则，在生产经营的同时注重对环境和生态的保护。
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（责任编辑：苗政军）
