高校科研人员科技成果转化权和优先受让权问题研究
摘 要：《促进科技成果转化法》规定的成果转化权与《合同法》规定的优先受让权，是科研人员分别基于公法和私法应当享有的不同类型的权利。但在高校科技成果转化的实践中，两种类型的权利常存在适用混乱的情形，从而导致单位利益与个人利益的博弈，不利于国家科技管理法律的实施。本文建议科技或教育主管部门制订促进成果转化的指导性文件，从而厘清法律概念，强化法律知识普及，保证科研人员正确行使权利。
关 键 词：高校科研人员；成果完成人；成果转化权；优先受让权
中图分类号：G644 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）01-0124-06
收稿日期：2018-10-15
作者简介：刘群彦（1970—），男，河南汝州人，上海交通大学先进产业技术研究院律师，华东师范大学法社会学博士，研究方向为科研管理、知识产权、成果转化。
基金项目：本文系教育部科学事业费重大项目“高校融入区域创新体系，服务地方经济发展的举措和路径研究”的阶段性成果，项目编号：20162201。
在国家“创新驱动”的政策环境中，《促进科技成果转化法》于2015年10月经立法机关修订颁布。作为一部公法为主、私法为辅的科技部门法律，该法在赋予高校对科技成果具有自主处置权的同时，也再次明确了高校科研人员（以下简称“科研人员”）享有科技成果转化的权利。但是，由于立法技术的专业性和体系性，在缺乏科技行政机关指导意见的前提下，高校在成果转化的实践中往往难以厘清该法规定的科技成果转化权和《合同法》所规定的优先受让权的界限，从而导致科研人员的优先受让权遭受限制。这种情况不利于科研人员以科技成果开展创业活动，一定程度上也有碍于国家“大众创业，万众创新”政策的落实。
科研人员科技成果转化权和优先受让权，对于落实科研人员借助科技成果创办企业，以科技成果转化方式促进产业进步和转型，进而对国家整体经济发展具有特殊意义。科技成果转化权和优先受让权混淆的局面之所以存在，是由于当利用财政资金设立的高校开展科技成果转让、作价投资等涉及到产权变动的转化活动时受到国有资产管理法律法规的限制。上海交通大学通过“完成人实施”措施赋予科技成果完成人部分成果权利的做法，值得进一步探索。在相关政策尚需继续探索的前提下，本文结合实践经验和案例分析，通过对职务科技成果完成人的转化权和优先受让权的梳理与研究，正本清源，以促进科技成果转化。
一、科研人员是科技成果转化的主要担当者
高校科技成果转化的前提是职务科技成果。我国《专利法》与《合同法》关于职务科技成果的认定，区分为以执行单位工作任务和主要利用单位物质技术条件两种方式。通常來说，利用国家财政资金设立的高校科技成果其资金来源有三种类型：国家针对科研项目财政资助资金、企业就合作项目所支付资金、基于科研人员自选项目由单位拨付的经费。就单位与企业合作项目来说，如果约定科技成果归属单位，则不存在科技成果归属高校的情况。其他两种类型的科技成果则应当归属于职务科技成果的范畴。在高校绩效考核的压力和“项目导向制”的环境下，财政资助的纵向项目和与企业合作的横向项目争取，仍然是科研人员的主要任务，因此科技成果转化工作相对处于辅助地位，只有那些以应用性科技成果研究开发为主要方向的科研人员才会关注科技成果转化问题。就应用性职务科技成果转化的实施主体而言，科研人员作为科研项目的主要主体，其对科技成果的研发进度、可转化程度以及市场适应度最为清晰。通过科技成果的产业化过程为经济发展提供研究开发、技术服务、技术咨询等科技服务，也正是应用性科研项目的科研人员所追求价值目标。可见，科研人员是较为合理的科技成果转化任务主要担当者，高校和科研院所的实践也证明了这一点。
在国家和地方科技行政机关的支持下，部分理工类的高校和科研院所设立了技术转移中心、大学科技园、产业技术研究院等技术转移机构，以促进科技成果向不同区域进行转移和扩散，从而对科学研究服务经济发展起到了重要作用。但是，相对于科研人员的科技成果转化活动，当前高校内设的技术转移机构所承担的科技成果转化工作仍然处于辅助和从属地位。与此同时，在北京、上海、深圳等部分经济发达地区，经过政府十几年的培育和支持，以企业为主体的技术转移服务机构逐渐成长，并向高校等提供了一定数量的技术转移服务。
可见，高校科技成果转化的担当主体包括科研人员、单位内设技术转移机构、社会中介机构等。科技成果转化的实践表明，高校在经费有限、人员不足、激励不到位、技术转移环境尚未完全形成等各种因素的影响下，单位内设技术转移机构尚还具备职业化和专业化的服务能力。社会中介机构则由于体制机制的限制，亦存在服务水平较低和服务能力不足的问题。因此，无论从科技成果转化的动力源上分析，还是科研服务社会的职责所在，抑或是高校的成果转化实践，科技成果转化任务的主要担当者仍然是科研人员。在这种前提下，高校以合理的方式将科技成果的权属赋予科研人员具有十分重要的意义，这正是自2018年以来，国家允许“探索赋予科研人员科技成果所有权和长期使用权”的原因之一。
二、科技成果转化权的法理分析
高校科研人员的科技成果转化权是以职务科技成果的财产权为基础的，从职务科技成果的内在权利来考虑，科研人员作为自然人享有民事财产权利。通常意义上的科技成果所有权，是指包含在科技成果之内的与财产的占有、使用、收益和处分相关的权利，科技成果转化权是所有权中处分权的重要内容之一。科研人员的科技成果转化权来源于《促进科技成果转化法》第19条的规定。①笔者将结合该条规定的法律原理和精神进行分析。
其一，科技成果转化权的属性。我国《立法法》第8条规定，民事基本制度由通过制定法律进行规范；《民法总则》第129条规定，民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。《促进科技成果转化法》作为一种以公法为主私法为辅的法律，第19条允许研究开发机构、高等院校与科研人员通过协议方式赋予科研人员以科技成果转化权，即在不变更科技成果权属的前提下，科研人员可以依据协议约定从事科技成果转化活动。从这个意义上来讲，科技成果转化权是由法律规定（并可以通过协议约定）而由主体取得的法定民事权利。
其二，高校基于知识产权权属享有完整的科技成果转化权。我国《专利法》《软件著作权条例》等法律和行政法规规定，高校因取得专利、软件著作权、动植物新品种等权利而享有完整的知识产权。据此，高校享有知识产权的转让、授权许可、作价投资等科技成果的转化权。在以人才培养、教学科研等为核心职能的高校自身内设机构能力不足及社会中介服务机构专业化能力不强的前提下，尽管科技成果转化权是单位依法当然享有的权利，但因其开展有组织科技成果转化的条件尚不成熟，通过赋予科研人员科技成果转化权，充分发挥科研人员的科技成果转化的主观能动性，利用科研人员对科技成果熟悉的先决条件促进科技成果转化，则是《促进科技成果转化法》第19条的立法宗旨所在。
其三，科研人员依据协议享有转化权，并有权依照约定开展成果转化。《促进科技成果转化法》允许高校、科研单位通过协议赋予科研人员以转化权，与当下科技进步的现实状态是一致的。《促进科技成果转化法》第19条规定，单位可以与职务科技成果完成人签订协议对科技成果实施转化。对于科研人员的这种权利，有人认为是等同于单位转化权的“平行转化权”。[1]笔者认为，该条规定科技成果转化权，在不变更职务科技成果权属和签署成果转化协议两个条件之下，是从属于单位科技成果转化权的有条件的附属权利。对于高校来说，科研人员依据协议开展的科技成果转化活动应包括转让科技成果、许可他人使用科技成果及以科技成果作价投资成立企业等方式。
综上，科研人员依据《促进科技成果转化法》的规定享有科技成果转化权，在其与单位签订协议的前提下，该种转化权等同于与单位的转化权。但是，在科研人员依照约定行使科技成果转化权的过程中，科研人员自身能否享有受让其“受托”转化的科技成果，也即科技成果转化权与受让权具有何种法律关系，这是实践中容易引起混乱的地方。
三、科技成果转化权与优先受让权的竞合分析
科技成果的优先受让权是指高校等单位在转让科技成果时，完成人在同等条件下享有优先受让的权利。我国《合同法》第326条规定了科研人员的优先受让权，即“法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”在高校科技成果转化的实践过程中，由于法律意识、经济环境、人员配置等因素的影响，导致科研人员应当享受的优先受让的权利“受到的损害日益严重”。[2]其主要原因是，当成果转化权与优先受让权同时在科研人员权利上交叉出现时，高校的管理人员会产生科技成果转化权“覆盖”优先受让权的概念。实践中，科技成果转化权与优先受让权交叉情形的发生，存在如下两种可能性：
其一，科研人员未行使科技成果转化权的情形。民事权利的基本原則表明，自然人或法人对其享有的民事权利既有行使的权利也有放弃的权利，科技成果转化权作为《促进科技成果转化法》规定的法定民事权利，完成人当然可以行使也可以放弃。科技成果转化的实践表明，高校的科研人员往往承担教学、科研等多种角色。对于那些主要从事基础研究的科研人员来说，承担国家项目、完成有影响的理论研究等是其重要任务，成果转化权对其没有现实必要性，基本上不存在行使该项权利的必要性和可能性。而对于那些主要从事应用技术研究的科研人员来说，高校科技成果转化的实践表明，当科研人员通过研究开发形成科技成果，且具备产品化、商品化的基础时，科技成果市场应用的分量则会在科研人员心里占有重要位置。此时，科研人员一般会直接与有需求的社会主体通过技术推广、合作交流等方式展开协商与谈判，谈判结果形成后通过学校管理单位与外部签订科技成果转化协议，并履行公示、挂牌等程序。可见，在科技成果转化实践中，科研人员不会先通过签订科技成果转化协议与高校约定该项权利，高校也通常不可能与科研人员签订该种协议，从而赋予科研人员该项权利。换句话说，尽管《促进科技成果转化》第19条规定了科技成果完成人的转化权，但该项权利的行使实际上处于虚置或废弃状态。可以说，科技成果完成人放弃这种权利是普遍存在的情形。反过来，高校也处于“忽略”赋予科技成果转化权的状态，因为在高校管理人员的心目中，科技成果转化权是科研人员“天然”享有的。在“科技成果转化权”仅仅是“纸面上的法律条文”前提下，如果科技成果完成人选择行使优先受让权，则其与是否“改变职务科技成果的权属”的成果转化权行使的前置条件不存在关联关系。
其二，科研人员通过与高校签约行使科技成果转化权的情形。《促进科技成果转化法》赋予完成人科技成果转化权的立法原理来源于民法上的委托代理关系。在科技成果转化的委托代理法律关系中，完成人依据其与委托人（高校）所签订的协议，代表委托人与他人开展技术转移相关的谈判、签约、履行等活动，其行为的后果由委托人承担。
在依据协议开展成果转化活动过程中，科研人员是否享有优先受让权要根据代理协议约定进行判断：⑴协议约定科研人员在行使成果转化权时，不排除高校转化权的行使。在此过程中，当高校拟与他人签订协议并向他人转让科技成果之前，科技成果完成人当然有权依据《合同法》规定参与竞争，并在同等条件下优先受让该项科技成果。⑵协议约定科研人员在行使成果转化权时，高校不得行使转化权。在此情形下，有可能存在两种情况：一是科技成果完成人代理高校与他人达成合作协议，并向他人转让科技成果，此种情形排除了其科研人员的优先受让权；二是代理行为未能成功，在科技成果转化无法实现时，完成人决定自身受让科技成果，则其可以与单位另行协商，在完成法律法规规定的程序（如公示、挂牌等）之后，在同等条件下优先受让该项科技成果。当然，在科技成果转化权签约行使的过程中也可能发生其他情况。
科技成果转化权与优先受让权交叉出现的情形表明，科技成果转化权与优先受让权的法律属性、适用前提、法律责任均不相同，是完成人依法享有的民事权利。在科技成果转化权的行使或放弃的不同情况下，完成人均享有科技成果的优先受让权。高校在对待两种权利问题时之所以出现混乱，其原因在于关于科技成果完成人的权利规范散见于不同的法律之中，这种“碎片化”权利保障体系导致不同类型主体的理解出现偏差，从而有可能导致单位利益“侵入”个人利益。也正是这种“碎片化”的法律规范状态，易引起科技成果完成人“越轨”行为的不断发生。
近年来在高校教师被刑事立案的各种案例中，均有科研人员实际控制的企业利用高校职务成果进行“地下运作”的“身影”，[3]如在2016年发生的清华大学付林贪污科研经费案中，经查询国家知识产权局专利系统，付林发明人的专利共有39项，由清华大学、北京华清泰盟科技发展有限公司（付林妻子曲燕参股65%）共同拥有权利；而在华东理工大学张建雨公司爆炸案中，以张建雨为发明人的专利共有11项，其中8项由上海焦耳蜡业有限公司为申请人，3项以华东理工大学为申请人。[4]可见，科技成果完成人“越轨”行为通常表现为高校科研人员所创办的企业，将职务科技成果用于其创办企业的生产经营过程之中。之所以出现这种情况，正是科研人员优先受让权行使不畅而导致个人利益与单位利益博弈的结果。
四、科技成果转化权与优先受让权的平衡
如上所述，作为包括转让权、许可权、作价投资权等在内具有“复合权利性”的科技成果转化权，尽管《促进科技成果转化法》第19条规定了单位可以与科研人员签订协议，由科研人员享有该项权利，但在笔者调研过程中几乎难以见到由高校与科研人员通过协议的方式开展这项工作。《促进科技成果转化法》赋予科研人员的科技成果转化权在实践过程的宣示意义大于实践意义。
科研人员作为科技成果研究开发的主要担当者，是科技成果转化的直接动力。自2016年以来，上海交通大学采用“完成人实施”（又称“自行转化”）措施将科技成果优先向完成人转让，起到了合理平衡科研人员成果转化权和优先受让权关系的效果，是科技成果转化的有益探索。自2016年以来，上海交通大学以“自行转化”和“完成人实施”方式赋予科研人员优先受让权的案例已达10起。以上海交通大学“生物活性肽的制备与应用”科技成果自行转化项目为例，[5]该校采用“先转后投”的方式将学校职务发明专利权和申请权一并转让给完成人团队，由其自行以科技成果作价投资，与合作方一起共同创办企业，该企业实现盈利后按照一定比例向学校支付收益。
“生物活性肽的制备与应用”是由上海交通大学农业与生物工程学院张少辉研究员经过10余年时间研究开发的，对于人体健康功能的提高具有较大的意义。2016年7月，上海交通大学与浙江熊猫乳业和张少辉签订了合作协议书，约定将与生物活性肽有关的一系列职务科技成果转让给张少辉，由其用知识产权作价投资，浙江熊貓乳业投入一定数量的货币资本，共同在浙江省苍南县成立浙江辉肽生命科技公司。浙江熊猫乳业和张少辉各持有公司50%的股份，学校享有知识产权估值的40%作为收益权。经过两年的筹备期，该公司已经获得产品生产许可证，首批产品已经上市，取得了较好的科技成果转化效果。在“生物活性肽的制备与应用”自行转化的案例中，上海交通大学通过转化过程中赋予完成人职务科技成果所有权的探索，有效平衡了科研人员成果转化权和优先受让权，具有促进科技成果转化的示范意义。首先，以完成人实施方式开展科技成果转化，上海交通大学在科研团队科技成果转化权得到保证的同时，保障了科研人员的优先受让权。“生物活性肽的制备与应用”案例表明，高校科技成果转化的驱动源泉，既包括科研人员科技成果转化主观动力，也包括单位绩效考核的客观压力，正因为“不改变权属前提下与单位签署协议”的规定并不构成成果转化实施的必备条件，优先受让权成为科技成果转化的重要权利驱动力。其次，科研团队虽然未与学校形成成果转化协议，但却在与合作单位反复协商的基础上，通过公示方式优先向完成人团队转让，从而实现了两种权利的有效平衡。在2018年上海交通大学所采用的“完成人实施”方式中，该校根据最新的国家政策采用了“两步走”方式：第一步在“成果管理”的理念下，将科技成果按照一定比例（通常为70%）向科技成果完成人奖励。第二步在科技成果“资产管理”的法律规定下，委托第三方进行资产评估，确定价格后对学校部分进行挂牌交易，最终由完成人利用科技成果进行创办的企业出资，从而实现了科技成果转化中科研人员优先受让权行使的目标。
上海交通大学的“完成人实施”方式，通过在科技成果转化实施过程中将科技成果的所有权全部或部分赋予完成人所有，从而平衡了科技成果转化权与优先受让权的关系，既是赋予完成人所有权的有益探索，也是解决科技成果转化权和优先受让权之间关系平衡的全新实践。上海交通大学“完成人实施”办法的探索表明，当法律规定的专业性较强而体系不足时，相关高校等创新主体对法律规定的理解容易出现错误，科技或教育主管部门应通过制订促进成果转化的指导性文件，厘清相关法律概念，强化法律知识的普及，保证科研人员行使权利，这也是当前促进科技成果转化和科研服务经济进步过程中需要解决的重要问题，对科学技术行政管理法律法规的实施同样具有重要的实践意义。
【参考文献】
[1]葛章志.权利流动视角下的职务科技成果[D].中国科学技术大学博士学位论文，2016.
[2]陈震.关于职务发明人优先受让权的思考[J].中国科技论坛，2007，（03）.
[3]从科研能手到贪污嫌犯：一位清华教授如何跌入产权旋涡[EB/OL].财经网，http：//news.sina.com.cn/c/nd/2017-07-13/.
[4]上海交大探索“先转后投” 给教授自主权唤醒“沉睡专利”[N].解放日报，2016-10-31.
[5]华东理工研究生死亡调查：导师的“工厂”[EB/OL].南方周末，http：//survey.btime.com/dc_shendu/20160602/.
（责任编辑：王秀艳）
Abstract：The rights of achievements transformation prescribed in the law on promoting transformation of scientific and technological achievements and the rights of priority assignment prescribed in the contract law are different types of rights that scientific researchers should enjoy respectively based on public law and private law.However，in the practice of the transformation of scientific and technological achievements in colleges and universities，the two types of rights are often in a disordered situation，which leads to the confliction between the interests of units and private interests，and is not conducive to the implementation of the national science and technology management law.Based on the study of two types of rights through legal practice and empirical methods，this paper suggests the competent department of science and technology or education to formulate the guidance documents to promote the transformation of achievements，so as to clarify the legal concept，strengthen the popularization of legal knowledge，introduce professional legal persons，and ensure researchers to correctly exercise their rights.
Key words：university scientific research personnel；achievement completion person；achievement transformation right；priority assignment right
