浅析行为人主动消除危险状态的行为认定
摘 要 对于危险犯在法定危险状态出现之后，行为人又主动采取措施消除危险状态的行为定性，学界存在多种学说。这些学说都有一定的道理，尚能自圆其说，但也并非完美无缺。通过对这几种学说进行分析，本文认为，通说的观点更具说服力，即成立危险犯的既遂。
关键词 危险犯 犯罪形态 危险状态
作者简介：张馨，贵州师范大学法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.123
行为人将一块巨石推到铁轨上，意图颠覆火车，但在火车即将到达之前心生悔意，将巨石推开，避免了颠覆事故的发生。在此例中行为人积极主动地将巨石推离铁轨的行为应如何认定？对此学界有多种不同的观点，究竟是成立犯罪既遂还是未遂还是中止，目前我刑法学界尚未有统一的论断，主要有下述四种学说。
一、学界的主要学说
（一）危险犯既遂说
危险犯既遂说认为危险状态一经成就即为犯罪既遂。该说以危险状态的成立作为危险犯既遂的标准，犯罪一旦既遂便对其他犯罪形态具有排他性。也就是说行为人将巨石推到铁轨上的行为已经产生了法定的危险状态，达到了既遂的标准，应当成立破坏交通设施罪，按照《刑法》第一百一十七条定罪，行为人之后的行为不影响行为人犯罪行为既遂的认定。这并不表明行为人的悔过行为无关紧要，只是其悔过行为不影响该犯罪行为的定性，仍可以在刑事政策等方面加以考虑。
（二） 危险犯中止说
该说认为成立危险犯的中止。危险犯中止说因既遂标准不同又有既遂前和既遂后的中止之分。这两种区分都认为危险状态的出现不影响中止的成立。该说认为实害结果是犯罪过程的终点，消除危险的行为仍处于犯罪过程中，符合犯罪中止成立的时间条件。同时，行为人真诚悔过并有效地避免实害结果出现的行为符合犯罪中止的实质要求。所以认为行为人应成立危险犯的中止。也就是说行为人将巨石放置在铁轨上时，火车发生颠覆的实害结果没有出现，犯罪过程也就未终结，主动推离巨石的行为尚处在犯罪过程当中，对行为人应以《刑法》第一百一十七条的规定结合总则关于犯罪中止的相关规定定罪处罚。
（三）实害犯中止说
这一观点认为行为人消除危险状态的行为应在整个犯罪中予以考虑。该说认为《刑法》第一百一十七条与第一百一十九条的规定是个整体，看作是一个完整的犯罪，应当以实害犯的犯罪中止定罪量刑。 也就是把行为人的行为看作是预备到实害结果发生这一完整犯罪过程中的一部分，即将《刑法》第一百一十七条看作第一百一十九条的一部分。这里的理解与上文中对危险犯的中止的描述看似比较相近，实际上是不同的。上文中的危险犯中止说是将犯罪过程延长了，而实害犯中止说则是将消除危险的行为纳入到了犯罪过程中加以考虑，二者既遂的点是不同的。按照实害犯中止说，以行为人意图颠覆火车为例，行为人之后将巨石推离铁轨的悔过行为应以《刑法》第一百一十九条结合总则的犯罪中止规定来处理。
（四）准中止犯说
该说系借鉴国外的中止犯制度，持该说观点的学者并不是很多。该说中的准中止犯可以看成是中止犯的一种特殊形态。举例来说，行为人甲意图杀乙，拿刀砍乙，将乙砍伤后，顿生悔意，停止伤害乙，并叫来救护车，结果救护车到来之前乙已经被他人用计程车送往了医院，得到了救治。此例中，虽然甲的行为不具有有效性，但其行为对避免损害结果的发生起到了主动积极的作用，這一点是不能忽略的，否则对行为人显失公正。因此，为了考虑进对行为人有利的这一因素，有学者就借鉴了国外的制度，引入了“准中止犯”这一概念。所以，支持该说的学者试着通过引入“准中止犯”这一概念来解决行为人主动消除危险状态的行为。
二、对学界主要几种观点的分析
（一） 对于危险犯中止说的分析
危险犯中止说充分考虑了行为人为消除危险行为所作出的真挚努力，但是该说与相关理论的通说存在很多冲突。
第一，该说认为实害结果发生之前都有可能成立犯罪中止，这符合中止的实质要件。这一观点变相地赞同了危险犯的危险状态成立不是整个犯罪过程的终结，打破了刑法以既遂为标准的通说立法模式。
第二，该说不符合《刑法》第二十四条关于中止的一般性规定。在认定中止的时间条件上存在问题，中止发生在犯罪过程之中，同上危险状态的出现是否还处于犯罪之中？如果忽视这些一般性理论强行将之解释进来势必会造成混乱。
第三，该说有违背罪刑相适应原则的嫌疑。按危险犯中止说，行为人以危险犯的犯罪中止论。而行为人由于意志以外的原因导致法定危险状态未出现，则成立犯罪未遂。相较之下，未遂的处罚反而可能会比中止更重，但从危险犯的犯罪进程的来看，中止比未遂更深入，危险性更严重，这违背了罪刑相适应原则。因此，笔者不赞同这一观点。
（二）对于实害犯中止说的理解
这一观点看似比较合理，但仍存在一些问题。
一是该说违背了危险犯单独立法的初衷，使立法者单独规定危险犯的目的落空。该观点认为成立实害犯的中止，这无疑是将危险犯看成是实害犯的一个过程单独拿来规定，这将变相扩大危险犯的范围，不利于危险犯涉及的法益保护。
二是该说以保护行为人的人权出发，却可能达不到理想的预期。因为该说同危险犯中止说一样也无法避免与罪责刑相适应原则的冲突。当行为人以实害犯的中止论处时，其刑罚可能比危险犯既遂加上酌定量刑情节后所适用的刑罚更重。
三是该说初衷是为了充分考虑行为人这一积极主动的悔过行为，却把这种考量强加于中止制度上，忽视了其它可行性路径，例如抛开在犯罪过程上的分析，考虑量刑上的可行性；四是，该说认为规定危险犯的法条和相应规定实害犯的法条之间是竞合的关系，根据吸收原则实害犯中止吸收这一行为，这一论据也是不充分的，二者之间是特殊法条与一般法条的关系还是既遂与未遂的关系？牵一发而动全身，其观点尚待论证。 因此，笔者并不赞成该观点。
（三）对于准中止说的分析
该观点是借鉴国外的准中止犯制度，在我国学界没有得到太多的支持。这种借鉴值得学习，但该说在我国立足的理论依据尚不能弥补其与我国刑法犯罪中止等相关理论制度和原则上的冲突。 因此，笔者也不赞同此观点。
（四）危险犯既遂说的合理性
鉴于对上述四种学说的比较分析和理解，笔者更赞同危险犯既遂说这一通说观点。行为人将巨石推上铁轨即成立犯罪既遂，之后行为人的悔过行为也应该加以考虑，作为量刑上的酌定从轻情节处理。笔者认为这是比较合理的，具体体现在如下几点：
第一，符合刑法设为危险犯的立法目的，有利于在充分考虑行为人的人权的基础上对法益的保护，且能与其它几种学说认为的“犯罪中止”达到一致甚至更好地效果，鼓励犯罪人及时回头，减轻行为所致的危害程度，同时也为了给走上犯罪之路的人架起一道“返回的金桥”。
第二，该说符合刑法的立法精神。在行为人于危险状态产生后主动消除危险状态时，给予行为人酌定的较轻的量刑情节，体现了宽严相济立法精神。
第三，该说与罪责刑相适应原则相一致。危险犯大多是危险性危害性极大的犯罪类型，因此刑法才要连这种不造成危害结果的行为一并处罚，而中止犯的社会危害性较轻，处罚也较轻，认定为危险犯既遂，再根据行为人的主观悔罪表现来酌定量刑，符合罪责刑相适应原则。
第四，这一观点符合刑法的一般性规定，如以“既遂”为标准的立法模式，犯罪形态之间相互独立、相互排斥的一般性规定，在体系上解释的更加顺畅。所以，笔者支持该通说观点。
对行为人主动消除危险的行为认定为危险犯的既遂，在处理上还要结合酌定量刑情节的观点对行为人从轻处罚。笔者认为这是符合刑法基本原则的做法。危险犯所涉及的行为都是诸如放火、投放危险物质破坏公共交通工具等此类严重危害公共人身财产安全的危险行为，这也是刑法单独规定危险犯的原因，也正因此危险犯是特殊的，刑法不得不更早地介入来防止严重后果的产生。有学者指出，既遂后按照酌定量刑情节说来处罚对于行为人来说过重。但反过来思考，如果同一般犯罪一样减轻或者免除处罚，那便会使刑法的威慑在危险犯和普通犯罪上没有区分，达不到设立危险犯的预期效果。所以，笔者认为，新思维模式值得尝试和赞许，但在目前，按照危险犯既遂说来认定这一行为和加入酌定量刑情节的处罚模式是最为合理的。
三、结语
针对行为人在危险状态成就之后，又主动采取措施消除危险状态的行为，在认定上，不但要看到行为人的悔过主动积极的行为，还要重视行为人行为的危险属性。这一行为的认定刑法学界的主流观點都给出了较为充分的理由，但仍存在理论依据上和论证上缺陷和不足。然而，这一问题十分重要关系到对行为人的定罪量刑，理当审慎处理。若这一问题处理的恰到好处则不仅有利于行为人迷途知返，还有警戒行为人切勿再犯；若这一问题处理不好，处罚重了则会打击行为人主动悔过的积极性，处罚轻了则达不到刑法处罚的目的，违反罪刑相适应原则。而危险犯既遂说在解决这一问题上，还是较为合理的。但并不表示该观点是完美无缺的，有学者就对危险状态成立是成立标准而非既遂标准提出质疑，也有学者对既遂后酌定量刑情节可能过重提出意见。 笔者认为，这些问题确实是“危险犯既遂说”结合“酌定量刑情节说”处理此类问题上思考点。但刑法理论是一个有机联系的整体，牵一发而动全身，我们在质疑通说时，不能就问题论问题，新理论的提出，也不要只关注于问题本身，还必须在立法精神、立法目的、基础理论上解释得通，否则将会陷入无尽的混乱当中。 显然目前的几种新学说都未能做到这一点。在我们未能找到一条完美的解决之路时，坚持通说在理论和实践上都是十分重要的。
注释：
陈勇.关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考.政法论丛.2002（5）.26-29.
陈建桦、杜国伟.危险犯既遂后中止问题新解.中国刑事法杂志.2013（6）.6-7.
张世金.危险犯之特殊危险形态研究.湖南公安高等专科学校学报.2009（3）.
周铭川.论法定危险状态出现之后能否成立中止犯.上海交通大学学报（哲学社会科学版）.2012（3）.41-42.
张明楷.外国刑法纲要（第二版）.北京：清华大学出版社.2007.283.
闫雨.论危险犯的既遂后自动恢复.中国社会科学院研究生院学报.2015（5）.92.
胡东平.论自动解除危险状态行为.江西科技师范学院学报.2005（5）.34-37.
关键词 危险犯 犯罪形态 危险状态
作者简介：张馨，贵州师范大学法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.123
行为人将一块巨石推到铁轨上，意图颠覆火车，但在火车即将到达之前心生悔意，将巨石推开，避免了颠覆事故的发生。在此例中行为人积极主动地将巨石推离铁轨的行为应如何认定？对此学界有多种不同的观点，究竟是成立犯罪既遂还是未遂还是中止，目前我刑法学界尚未有统一的论断，主要有下述四种学说。
一、学界的主要学说
（一）危险犯既遂说
危险犯既遂说认为危险状态一经成就即为犯罪既遂。该说以危险状态的成立作为危险犯既遂的标准，犯罪一旦既遂便对其他犯罪形态具有排他性。也就是说行为人将巨石推到铁轨上的行为已经产生了法定的危险状态，达到了既遂的标准，应当成立破坏交通设施罪，按照《刑法》第一百一十七条定罪，行为人之后的行为不影响行为人犯罪行为既遂的认定。这并不表明行为人的悔过行为无关紧要，只是其悔过行为不影响该犯罪行为的定性，仍可以在刑事政策等方面加以考虑。
（二） 危险犯中止说
该说认为成立危险犯的中止。危险犯中止说因既遂标准不同又有既遂前和既遂后的中止之分。这两种区分都认为危险状态的出现不影响中止的成立。该说认为实害结果是犯罪过程的终点，消除危险的行为仍处于犯罪过程中，符合犯罪中止成立的时间条件。同时，行为人真诚悔过并有效地避免实害结果出现的行为符合犯罪中止的实质要求。所以认为行为人应成立危险犯的中止。也就是说行为人将巨石放置在铁轨上时，火车发生颠覆的实害结果没有出现，犯罪过程也就未终结，主动推离巨石的行为尚处在犯罪过程当中，对行为人应以《刑法》第一百一十七条的规定结合总则关于犯罪中止的相关规定定罪处罚。
（三）实害犯中止说
这一观点认为行为人消除危险状态的行为应在整个犯罪中予以考虑。该说认为《刑法》第一百一十七条与第一百一十九条的规定是个整体，看作是一个完整的犯罪，应当以实害犯的犯罪中止定罪量刑。 也就是把行为人的行为看作是预备到实害结果发生这一完整犯罪过程中的一部分，即将《刑法》第一百一十七条看作第一百一十九条的一部分。这里的理解与上文中对危险犯的中止的描述看似比较相近，实际上是不同的。上文中的危险犯中止说是将犯罪过程延长了，而实害犯中止说则是将消除危险的行为纳入到了犯罪过程中加以考虑，二者既遂的点是不同的。按照实害犯中止说，以行为人意图颠覆火车为例，行为人之后将巨石推离铁轨的悔过行为应以《刑法》第一百一十九条结合总则的犯罪中止规定来处理。
（四）准中止犯说
该说系借鉴国外的中止犯制度，持该说观点的学者并不是很多。该说中的准中止犯可以看成是中止犯的一种特殊形态。举例来说，行为人甲意图杀乙，拿刀砍乙，将乙砍伤后，顿生悔意，停止伤害乙，并叫来救护车，结果救护车到来之前乙已经被他人用计程车送往了医院，得到了救治。此例中，虽然甲的行为不具有有效性，但其行为对避免损害结果的发生起到了主动积极的作用，這一点是不能忽略的，否则对行为人显失公正。因此，为了考虑进对行为人有利的这一因素，有学者就借鉴了国外的制度，引入了“准中止犯”这一概念。所以，支持该说的学者试着通过引入“准中止犯”这一概念来解决行为人主动消除危险状态的行为。
二、对学界主要几种观点的分析
（一） 对于危险犯中止说的分析
危险犯中止说充分考虑了行为人为消除危险行为所作出的真挚努力，但是该说与相关理论的通说存在很多冲突。
第一，该说认为实害结果发生之前都有可能成立犯罪中止，这符合中止的实质要件。这一观点变相地赞同了危险犯的危险状态成立不是整个犯罪过程的终结，打破了刑法以既遂为标准的通说立法模式。
第二，该说不符合《刑法》第二十四条关于中止的一般性规定。在认定中止的时间条件上存在问题，中止发生在犯罪过程之中，同上危险状态的出现是否还处于犯罪之中？如果忽视这些一般性理论强行将之解释进来势必会造成混乱。
第三，该说有违背罪刑相适应原则的嫌疑。按危险犯中止说，行为人以危险犯的犯罪中止论。而行为人由于意志以外的原因导致法定危险状态未出现，则成立犯罪未遂。相较之下，未遂的处罚反而可能会比中止更重，但从危险犯的犯罪进程的来看，中止比未遂更深入，危险性更严重，这违背了罪刑相适应原则。因此，笔者不赞同这一观点。
（二）对于实害犯中止说的理解
这一观点看似比较合理，但仍存在一些问题。
一是该说违背了危险犯单独立法的初衷，使立法者单独规定危险犯的目的落空。该观点认为成立实害犯的中止，这无疑是将危险犯看成是实害犯的一个过程单独拿来规定，这将变相扩大危险犯的范围，不利于危险犯涉及的法益保护。
二是该说以保护行为人的人权出发，却可能达不到理想的预期。因为该说同危险犯中止说一样也无法避免与罪责刑相适应原则的冲突。当行为人以实害犯的中止论处时，其刑罚可能比危险犯既遂加上酌定量刑情节后所适用的刑罚更重。
三是该说初衷是为了充分考虑行为人这一积极主动的悔过行为，却把这种考量强加于中止制度上，忽视了其它可行性路径，例如抛开在犯罪过程上的分析，考虑量刑上的可行性；四是，该说认为规定危险犯的法条和相应规定实害犯的法条之间是竞合的关系，根据吸收原则实害犯中止吸收这一行为，这一论据也是不充分的，二者之间是特殊法条与一般法条的关系还是既遂与未遂的关系？牵一发而动全身，其观点尚待论证。 因此，笔者并不赞成该观点。
（三）对于准中止说的分析
该观点是借鉴国外的准中止犯制度，在我国学界没有得到太多的支持。这种借鉴值得学习，但该说在我国立足的理论依据尚不能弥补其与我国刑法犯罪中止等相关理论制度和原则上的冲突。 因此，笔者也不赞同此观点。
（四）危险犯既遂说的合理性
鉴于对上述四种学说的比较分析和理解，笔者更赞同危险犯既遂说这一通说观点。行为人将巨石推上铁轨即成立犯罪既遂，之后行为人的悔过行为也应该加以考虑，作为量刑上的酌定从轻情节处理。笔者认为这是比较合理的，具体体现在如下几点：
第一，符合刑法设为危险犯的立法目的，有利于在充分考虑行为人的人权的基础上对法益的保护，且能与其它几种学说认为的“犯罪中止”达到一致甚至更好地效果，鼓励犯罪人及时回头，减轻行为所致的危害程度，同时也为了给走上犯罪之路的人架起一道“返回的金桥”。
第二，该说符合刑法的立法精神。在行为人于危险状态产生后主动消除危险状态时，给予行为人酌定的较轻的量刑情节，体现了宽严相济立法精神。
第三，该说与罪责刑相适应原则相一致。危险犯大多是危险性危害性极大的犯罪类型，因此刑法才要连这种不造成危害结果的行为一并处罚，而中止犯的社会危害性较轻，处罚也较轻，认定为危险犯既遂，再根据行为人的主观悔罪表现来酌定量刑，符合罪责刑相适应原则。
第四，这一观点符合刑法的一般性规定，如以“既遂”为标准的立法模式，犯罪形态之间相互独立、相互排斥的一般性规定，在体系上解释的更加顺畅。所以，笔者支持该通说观点。
对行为人主动消除危险的行为认定为危险犯的既遂，在处理上还要结合酌定量刑情节的观点对行为人从轻处罚。笔者认为这是符合刑法基本原则的做法。危险犯所涉及的行为都是诸如放火、投放危险物质破坏公共交通工具等此类严重危害公共人身财产安全的危险行为，这也是刑法单独规定危险犯的原因，也正因此危险犯是特殊的，刑法不得不更早地介入来防止严重后果的产生。有学者指出，既遂后按照酌定量刑情节说来处罚对于行为人来说过重。但反过来思考，如果同一般犯罪一样减轻或者免除处罚，那便会使刑法的威慑在危险犯和普通犯罪上没有区分，达不到设立危险犯的预期效果。所以，笔者认为，新思维模式值得尝试和赞许，但在目前，按照危险犯既遂说来认定这一行为和加入酌定量刑情节的处罚模式是最为合理的。
三、结语
针对行为人在危险状态成就之后，又主动采取措施消除危险状态的行为，在认定上，不但要看到行为人的悔过主动积极的行为，还要重视行为人行为的危险属性。这一行为的认定刑法学界的主流观點都给出了较为充分的理由，但仍存在理论依据上和论证上缺陷和不足。然而，这一问题十分重要关系到对行为人的定罪量刑，理当审慎处理。若这一问题处理的恰到好处则不仅有利于行为人迷途知返，还有警戒行为人切勿再犯；若这一问题处理不好，处罚重了则会打击行为人主动悔过的积极性，处罚轻了则达不到刑法处罚的目的，违反罪刑相适应原则。而危险犯既遂说在解决这一问题上，还是较为合理的。但并不表示该观点是完美无缺的，有学者就对危险状态成立是成立标准而非既遂标准提出质疑，也有学者对既遂后酌定量刑情节可能过重提出意见。 笔者认为，这些问题确实是“危险犯既遂说”结合“酌定量刑情节说”处理此类问题上思考点。但刑法理论是一个有机联系的整体，牵一发而动全身，我们在质疑通说时，不能就问题论问题，新理论的提出，也不要只关注于问题本身，还必须在立法精神、立法目的、基础理论上解释得通，否则将会陷入无尽的混乱当中。 显然目前的几种新学说都未能做到这一点。在我们未能找到一条完美的解决之路时，坚持通说在理论和实践上都是十分重要的。
注释：
陈勇.关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考.政法论丛.2002（5）.26-29.
陈建桦、杜国伟.危险犯既遂后中止问题新解.中国刑事法杂志.2013（6）.6-7.
张世金.危险犯之特殊危险形态研究.湖南公安高等专科学校学报.2009（3）.
周铭川.论法定危险状态出现之后能否成立中止犯.上海交通大学学报（哲学社会科学版）.2012（3）.41-42.
张明楷.外国刑法纲要（第二版）.北京：清华大学出版社.2007.283.
闫雨.论危险犯的既遂后自动恢复.中国社会科学院研究生院学报.2015（5）.92.
胡东平.论自动解除危险状态行为.江西科技师范学院学报.2005（5）.34-37.
