“替代国”做法不是世贸组织反倾销规则的一般方法
白明
【摘要】当前中国贸易摩擦形势严峻，根据中国加入世贸组织议定书规定，2016年12月11日以后，世贸组织其他成员对中国反倾销调查不能再使用“替代国”做法。然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用“替代国”做法，而且任意曲解国际规则，认为替代国做法是世贸组织反倾销规则中的一般方法。事实上，美欧的这种做法没有法律依据，替代国方法是世贸组织规则例外条款，在适用上需要满足严格的法律条件。为此，分析美欧理论和立法实践，制定相应对策对妥善应对贸易摩擦，维护良好的外贸发展环境具有重要意义。
【关键词】世贸组织一般规则 美欧新理论 合规性分析
【中图分类号】D996.19 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.04.009问题的提出
中国加入世界贸易组织（以下简称世贸组织）议定书第15条的核心内容是：在对中国产品进行反倾销调查时，在计算企业倾销幅度过程中，“如果受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，那么相关世贸组织进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”[1]，即不认可中国生产企业的国内销售价格，而选取其他国家销售价格予以替代，即所谓“替代国”做法。使用该方法直接结果是中国企业在遭到反倾销调查时很容易被裁定出很高的反倾销税[2]。但该条款也明确规定，这种“替代国”做法应在15年后，即2016年12月11日失效。然而，时至今日美国明确表示不承认中国市场经济地位，没有也无意改变现行做法。2017年10月2日，美国以反倾销调查为目的发布《中国非市场经济报告》，对中国反倾销调查继续使用“替代国”做法。欧盟一方面拒绝承认中国市场经济地位，另一方面修改反倾销法律，取消原有“非市场经济国家”名单，引入“市场严重扭曲”概念。2017年12月19日，欧盟公布反倾销调查新方法法案。12月20日，欧盟发布“中国市场扭曲报告”，意图变相对中国采用“替代国”做法。
2016年12月12日，中国分别将美国和欧盟在2016年12月11日以后继续使用“替代国”的做法诉诸世贸组织。2017年11月14日，欧盟提交了“中国诉欧盟现行反倾销基本条例”（DS516）第一次书面陈述。美国申请作为本案第三方并提交书面评论。在美欧的书面陈述中，不仅就2016年12月11日后中国入世议定书第15条是否仍有效进行抗辩，还用很大篇幅论证在确定正常价值时使用“替代国”或替代数据做法符合世贸组织一般性规则，并进而主张进口成员无需依据《中国入世议定书》第15条就可以对中国出口产品使用“替代国”做法。事实果真如此吗？世贸组织反倾销规则正常价值确定的基本制度
从理论上讲，倾销是企业价格歧视行为。倾销可发生在一个国家内不同的市场，也可发生在不同国家的市场[3]。正如关贸总协定（GATT1994）第6.1款规定，倾销手段就是一国产品以低于正常价值的方式进入另一国的商业。世贸组织《反倾销协议》第2.1条进一步明确：“如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，则该产品被视为倾销”。由此可见，确定是否存在倾销的核心在于价格的比较。在国际贸易中，这种价格比较是出口国企业在本国销售的价格即正常价值与出口价格之间的比较。当出口价格低于正常价值时便存在倾销，二者的差额为倾销幅度。因此，判定倾销首先要明确何为正常价值，何为出口价格，而在确定这两个价格后进行比较时，核心是价格的可比性，即找到可比的价格。为此，世贸组织反倾销规则对确定正常价值规定了一般方法、附条件选择方法以及特殊情况下例外方法。
一般方法，即出口国正常贸易过程市场销售价格。关贸总协定（GATT1994）第6.1（a）款的规定，通常来说，正常价值为正常贸易过程中在出口国中供国内消费时的可比价格。世贸组织《反倾销协议》第2.1条规定，正常贸易过程中的出口国供消费的同类产品的可比价格即为正常价值。通常情况下，确定正常价值应使用出口国供消费的同类产品的可比价格，也就是涉案国企业正常贸易过程中销售同类产品国内销售价格。简单来说，如果某一出口国企业在国内销售给非关联用户的价格为100美元，出口销售相同产品到某进口国的价格为80美元，100美元即为正常价值，出口价格低于正常价值则构成倾销。
附条件选择方法。从反倾销基本理论分析，倾销既然是企业的定价行为，价格本应该由企业根据市场竞争、客户需求等因素确定，但如果某些因素影响了企业的国内定价使之与出口价格不可比或者没有销售价格，世贸组织规则提供了其他可选方法，即可使用正常贸易过程中同类产品出口至第三国的可比价格确定或者结构正常价值。这两种方法并无优先顺序，但需要满足严格的法律条件。关贸总协定（GATT1994）第6条1（b）规定：“如无此种国内价格，则低于正常贸易过程中同类产品出口至第三国的最高可比价格或该产品在原产国的生产成本加上合理的销售成本和利润。”因此，“无国内价格”是采用选择方法的前提条件。世贸组织《反倾销协议》2.2条补充修改了关贸总协定（GATT1994）的规定。协议规定了三种情况：出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售；出口国国内市场的特殊市场情况不允许对此类销售进行适当比较；出口国国内市场的销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较。“销售量较低”通常指国内销售数量低于出口销售数量的5%。在上述情况下，可选择正常贸易过程中同类产品出口至一适当第三国的可比价格，或使用原产国的生产成本加上合理金额的管理、销售和一般费用以及利润（也称结构正常价值）。由此可见，在特殊情况下，如果被调查产品在进口国没有销售或存在特殊情况，调查机关可以采用两种选择的方法。然而，根据协议上述规定，无论是出口至第三国的价格还是结构正常价值，都是以出口国国内定价和相关成本数据为基础，世贸组织规则附条件选择方法没有为“替代国”做法留用任何空間。
嚴格条件下“替代国”方法。该做法本质上是起源于冷战时期西方国家对社会主义国家采取的一种歧视性做法。美国是“始作俑者”。美国关税法1930年关税法771（18）（A）规定，如果美国调查机构认定被调查商品的出口国为非市场经济国家，将引用与出口国经济发展水平大致相当的市场经济国家（即替代国）的成本数据计算所谓的正常价值，并进而确定倾销幅度，而不使用出口国的相应数据。1955年这一做法被引入到关贸总协定（GATT1994）中。关贸总协定附件1中对第6条第1款第2项作了补充规定：“在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第I款中的价格可比性时可能存在特殊困难，在此种情况下，进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”该条款允许进口成员在计算正常价值时候可以忽略国内价格和成本而使用一个市场经济国家的数据。[4]即实践中通常所称的“替代国”条款。此后世贸组织《反倾销协议》2.7条进一步延续了替代国条款。世贸组织《反倾销协议》2.7条规定：“本条不损害GATT1994附件I中对第6条第1款的第2项的补充规定。”从上述条款适用看，在世贸组织协议中并没有所谓“非市场经济国家”概念，替代国条款具有特定性，指向明确，即指向“贸易被完全或实质上完全垄断的国家”，并且“所有国内价格均由国家确定”。随着经济发展，在世贸组织成员中存在完全垄断贸易和确定价格的成员已经不存在了，该条款名存实亡。由此可见，关贸总协定和世贸组织《反倾销协议》替代国条款不是普遍适用一般规则。
《中国入世议定书》第15条规定的特别方法。值得注意的是，在个别成员加入世贸组织时，基于特殊考虑，将替代国条款嵌入其加入世贸组织协议文本中，使其在一定期限内对个别成员国发生法律效力[5]。《中国入世议定书》第15条（a）（ii）规定，在根据GATT1994年第6条和《反倾销协议》确定价格可比性时，如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。然而，15（d）规定，无论如何，15（a）（ii）在中国加入世贸组织15年之后终止，即2016年12月11日终止。这一条款是中国加入世贸组织时为大局需要所作的妥协，在一定程度上、一定条件下接受“替代国”的计算方法，但期满之后，自然丧失了对中国出口产品弃用中国市场价格和成本的法律依据，其他世贸成员针对中国反倾销调查应当适用世贸组织一般规则。美国和欧盟对所谓新“理论”的滥用
如前所述，根据中国加入世贸组织议定书规定，2016年12月11日以后，世贸组织其他成员对中国反倾销调查不能再使用“替代国”做法。然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用替代国做法，而且刻意曲解国际规则，提出新的所谓“理论”为其滥用规则的行为辩护。
世贸组织反倾销规则确定正常价值的方法是不穷尽的。美欧认同，反倾销规则判断倾销的核心是寻找可比价格。而什么是正常价值？反倾销法律没有规定，只是描述了正常价值的各种确定方法，以保证其可比性，而这种描述是不穷尽的。反倾销协议2.1条、2.2条、GATT第六条及脚注以及中国入世议定书第15条都是确定正常价值的方法。而这并不意味着不可以使用包括替代国在内其他方法，只要这种方法能够找到可比的价格。
影响价格可比性的因素很多，成本就是其中之一。在政府干预或存在特殊市场情况时，被调查产品的成本不能反映市场合理价格，调查机关便可以通过替代方法获得正常价值。2015年，美国制定贸易优惠延长法案。新法案规定在计算倾销幅度时，为确定生产成本和结构正常价值，如果被调查产品的原材料和制造成本或其他加工成本不能准确反映正常贸易过程中的生产成本，美国商务部可以使用其他计算方法，即使用替代国数据。[6]2017年12月19日，欧盟通过反倾销计算新方法。该法规定当包括原材料成本在内的价格或成本受到政府干预而非自由市场力量支配时，可以被认定为“市场严重扭曲”，进而认定国内销售价格与出口价格不可比，从而使用替代数据结构正常价值。[7]美欧所谓“新做法”的合规性分析
美欧的所谓“新理论”和“新做法”貌似逻辑严谨，实则混淆视听，漏洞百出，没有规则依据。
这些所谓“新理论”和“新做法”违反了国际法根本原则，即“条约必须信守”。条约必须信守原则是指，对于在主权平等、充分表达自己意愿基础上的各项有效条约，各当事方必须按照条约的规定，善意地解释条约，忠实地履行条约义务。任何当事方都不得以任何借口违反条约的规定，不得从事违反条约目的和宗旨的任何活动，除情势发生变迁等特殊情况外，不得废弃条约规定的义务。[8]《维也纳条约法公约》第26条规定，凡有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由其善意履行，一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。条约必须信守原则不仅是条约法上的一个最重要的基本原则，也是久经确立的并得到公认的国际法原则。[9]中国入世议定书明文规定，第15条（a）款（ii）项“无论如何”应于中国入世15年后失效，这是15年前世贸组织全体成员所做的一致承诺，是合法有效。上诉机构在欧盟紧固件案中也作了同样的认定，认为15条a款的实施是有期限的。[10]然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用替代国做法，而且刻意曲解国际规则，认为“替代国”做法是世贸组织反倾销规则中的一般方法，以此来混淆视听，明显违反“条约必须信守原则”。
这些所谓“新理论”和“新做法”违背了世贸组织精神和倾销与反倾销的基本理论。众所周知，世贸组织反倾销规则规制的是企业价格歧视行为，而不是政府行为。尊重各成员政府经济管理方式和制度是多边体制的基础。世贸组织规则是在尊重各国发展方式和发展模式的基础上制定的。不同经济体处于不同的发展阶段，经济运行各有特点。如果任一成员可以将反倾销扩大到对各国制度和政策的评价，将企业所处的政策条件和发展环境所产生的竞争力归咎于企业，则将动摇整个反倾销规则的基础，也会混淆世贸组织反倾销协议与反补贴协议的界限。
对于反倾销协议正常价值确定方法的理解应是严格而不是宽泛的。美欧认为，确定正常价值的方法是不穷尽的，这是对协议的刻意曲解。反倾销关于正常价值的确定应当是穷尽和确定的。如前所述，反倾销协议2.1条规定了通过正常贸易过程中的国内销售价格确定。2.2条规定在三种情况下两种选择办法。GATT第6条脚注2以及个别成员国入世议定书规定了在特定条件下采用替代国方法。由此可见，替代国不是协议中的一般方法，只是适用于某些特定情况或依据特别条款的例外方法。正如上诉机构在欧盟紧固件案中所阐述那样，“虽然中国入世议定书15条在国内价格认定方面确立了价格可比性的特殊规则，但这种特殊规则不是开放性的例外（open-ended exception）”。[11]在这些特定条件外，世贸组织规则不允许使用“替代国”做法。
世贸组织反倾销一般规则中没有为成本替代提供依据。世贸组织《反倾销协议》2.2条规定：结构正常价值通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。2.2.1.1规定，成本通常应以被调查的出口商或生产商保存的记录为基础进行计算，只要此类记录符合出口国的公认会计原则并合理反映与被调查的产品有关的生产和销售成本。
美欧认为，世贸组织反倾销协议2.2.1.1条规定成本通常应以被调查的出口商保存的记录为基础进行计算。该句话使用了“通常”的表述，同时规定了两种例外情况。该两种例外不是穷尽的，还包括其他特殊情形。一旦由于政府干预导致成本价格不反映正常市场价值，则会导致出口商成本数据不真实和不合理，在此情况下，调查机关可以直接使用替代数据结构正常价值。
上述观点已经被世贸组织上诉机构驳斥。上诉机构在“欧盟生物柴油案”中驳回了欧盟关于《反倾销协议》第2条含有一般性的合理标准以及成本本身必须合理的主张。上述机构裁定，从字面意义和反倾销协议目的来看，《反倾销协议》2.2条规定在结构正常价值时必须是“原产国”生产成本，2.2.1.1条中的“合理反映成本”指的是特定生产商或出口商的会计记录是否合适和充足（suitably and sufficiently）反映了特定被调查产品的生产和销售发生的成本。该成本必须指向（lead to）2.2条所指的“原产国成本”。上诉机构进一步指出，2.2.1.1条中“合理地”一词是限定动词“反映”（而不是成本）的副词。对于成本不存在额外的或抽象的“合理性”标准，只要成本与特定反倾销调查中的被调查产品具有真实关联，调查机关不享有广泛的自由裁量权主观确立并适用一个“合理性”基准来评判某生产商或出口商记录中的成本是否不合理。上诉机构同时认为，虽然《反倾销协议》2.2条和2.2.1.1条未限制使用原产国外部信息得到原产国的生产成本，但如果使用外部信息来计算原产国的成本，调查机关必须对该信息进行调整并保证该信息能够还原到原产国成本。[12]由此可见，世贸组织关于被调查产品成本的确定也是严格和明确的，不存在协议没有提及的其他例外情形，如政府干预等，更不允许直接援引第三国替代数据。因此美欧所谓的因原产国成本受到政府干预，就认定该成本不合理，并予以替代的做法与世贸组织规则和上诉机构裁定并不一致。积极应对美国和欧盟所谓“新理论”“新做法”
如前所述，欧盟和美国刻意曲解国际贸易规则，试图操纵规则为其所用，将会给以规则为基础的多边贸易体制带来系统性影响。放任美国和欧盟恣意解释世界贸易组织规则的话，中国企业在应诉美欧反倾销调查中受到歧视性待遇的情况短期内恐难改变，对此，应及早采取相应对策：
第一，坚持各成员方应彻底、全面履行入世议定书15条的原则。“替代国”做法必须在2016年12月11日终止使用，这是中方的基本立场。在入世议定书第15条中“替代国”做法终止后，各成员方反倾销调查应符合世贸组织反倾销规则中的一般方法。
第二，充分利用多边舞台，向美欧施加压力，并防止该理论的扩大化，对中国造成不利的外贸发展局面。美欧主张一般规则允许“替代国”做法，是对一般规则的严重歪曲，将对所有世贸成员带来严重不良影响。此外，美欧理论在条款设计上虽然没有针对个别成员，却具有事实上的歧视性，受影响的主要是使用产业政策较多的发展中成员或者是原材料资源比较丰富的成员。这些成员均可能成为潜在目标。俄罗斯、海合会等成员对此意见颇大，在2017年10月召开的世贸组织反倾销委员会例会中，俄罗斯和海合会提交专门提案，质疑欧盟反倾销计算新法案。因此，中国应在世贸组织中广交同盟军，壮大支持的力量，利用多边舞台，通过各种途径向美欧施压。
第三，充分发挥世贸组织争端解决机制的作用，约束美欧滥用规则的行为。如前所述，美欧理论和实践均涉嫌违反国际法基本原则以及世贸组织《反倾销协议》的基本条款。同时也应看到，美欧立法煞费苦心，体现了较强的立法技巧，如在条文中，较多使用了“可以使用”“可能被认为存在”等具有指导性而非强制性的表述方式，在被诉“法律本身违法”时，给自己留有较大的抗辩空間。因此，中国有关方面可考虑将诉讼重点放在具体案件的诉讼上，通过世贸诉讼，牵制美欧实践。此外，中国贸易主管方面也可考虑适当运用反制措施，形成必要威慑。注释
[1]参见2001年11月10日中国加入世贸组织议定书第15条a（ii）款。
[2]根据欧盟委员会的测算，使用“标准”方法计算的反倾销税率比使用“替代国”方法计算的反倾销税率平均低30%。
[3]王贵国：《世界贸易法组织法》，北京：法律出版社，2004年，第445页。
[4]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 120.
[5]例如2011年11月23日中国入世议定书第15条，2006年11月7日越南入世议定书第二部分以及工作组报告255和527段。2012年12月10日塔吉克斯坦入世议定书第二部分以及工作组报告164和351段。
[6]See Trade Preferences Extension Act of 2015， Pub. L. No. 114-27， 129 Stat. 362 （2015） （TPEA）.
[7]See REGULATION （EU） 2017/2321 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2017 amending Regulation （EU） 2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU） 2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union.
[8]朱文奇、李強：《国际条约法》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第53页。
[9]李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，1987年，第329页。
[10]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R） PP. 122.
[11]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 122.
[12]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN UNION – ANTI-DUMPING MEASURES ON BIODIESELFROM ARGENTINA（ WT/DS473/AB/R） PP 6.17-6.39.
责 编/郑韶武
【摘要】当前中国贸易摩擦形势严峻，根据中国加入世贸组织议定书规定，2016年12月11日以后，世贸组织其他成员对中国反倾销调查不能再使用“替代国”做法。然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用“替代国”做法，而且任意曲解国际规则，认为替代国做法是世贸组织反倾销规则中的一般方法。事实上，美欧的这种做法没有法律依据，替代国方法是世贸组织规则例外条款，在适用上需要满足严格的法律条件。为此，分析美欧理论和立法实践，制定相应对策对妥善应对贸易摩擦，维护良好的外贸发展环境具有重要意义。
【关键词】世贸组织一般规则 美欧新理论 合规性分析
【中图分类号】D996.19 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.04.009问题的提出
中国加入世界贸易组织（以下简称世贸组织）议定书第15条的核心内容是：在对中国产品进行反倾销调查时，在计算企业倾销幅度过程中，“如果受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，那么相关世贸组织进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”[1]，即不认可中国生产企业的国内销售价格，而选取其他国家销售价格予以替代，即所谓“替代国”做法。使用该方法直接结果是中国企业在遭到反倾销调查时很容易被裁定出很高的反倾销税[2]。但该条款也明确规定，这种“替代国”做法应在15年后，即2016年12月11日失效。然而，时至今日美国明确表示不承认中国市场经济地位，没有也无意改变现行做法。2017年10月2日，美国以反倾销调查为目的发布《中国非市场经济报告》，对中国反倾销调查继续使用“替代国”做法。欧盟一方面拒绝承认中国市场经济地位，另一方面修改反倾销法律，取消原有“非市场经济国家”名单，引入“市场严重扭曲”概念。2017年12月19日，欧盟公布反倾销调查新方法法案。12月20日，欧盟发布“中国市场扭曲报告”，意图变相对中国采用“替代国”做法。
2016年12月12日，中国分别将美国和欧盟在2016年12月11日以后继续使用“替代国”的做法诉诸世贸组织。2017年11月14日，欧盟提交了“中国诉欧盟现行反倾销基本条例”（DS516）第一次书面陈述。美国申请作为本案第三方并提交书面评论。在美欧的书面陈述中，不仅就2016年12月11日后中国入世议定书第15条是否仍有效进行抗辩，还用很大篇幅论证在确定正常价值时使用“替代国”或替代数据做法符合世贸组织一般性规则，并进而主张进口成员无需依据《中国入世议定书》第15条就可以对中国出口产品使用“替代国”做法。事实果真如此吗？世贸组织反倾销规则正常价值确定的基本制度
从理论上讲，倾销是企业价格歧视行为。倾销可发生在一个国家内不同的市场，也可发生在不同国家的市场[3]。正如关贸总协定（GATT1994）第6.1款规定，倾销手段就是一国产品以低于正常价值的方式进入另一国的商业。世贸组织《反倾销协议》第2.1条进一步明确：“如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，则该产品被视为倾销”。由此可见，确定是否存在倾销的核心在于价格的比较。在国际贸易中，这种价格比较是出口国企业在本国销售的价格即正常价值与出口价格之间的比较。当出口价格低于正常价值时便存在倾销，二者的差额为倾销幅度。因此，判定倾销首先要明确何为正常价值，何为出口价格，而在确定这两个价格后进行比较时，核心是价格的可比性，即找到可比的价格。为此，世贸组织反倾销规则对确定正常价值规定了一般方法、附条件选择方法以及特殊情况下例外方法。
一般方法，即出口国正常贸易过程市场销售价格。关贸总协定（GATT1994）第6.1（a）款的规定，通常来说，正常价值为正常贸易过程中在出口国中供国内消费时的可比价格。世贸组织《反倾销协议》第2.1条规定，正常贸易过程中的出口国供消费的同类产品的可比价格即为正常价值。通常情况下，确定正常价值应使用出口国供消费的同类产品的可比价格，也就是涉案国企业正常贸易过程中销售同类产品国内销售价格。简单来说，如果某一出口国企业在国内销售给非关联用户的价格为100美元，出口销售相同产品到某进口国的价格为80美元，100美元即为正常价值，出口价格低于正常价值则构成倾销。
附条件选择方法。从反倾销基本理论分析，倾销既然是企业的定价行为，价格本应该由企业根据市场竞争、客户需求等因素确定，但如果某些因素影响了企业的国内定价使之与出口价格不可比或者没有销售价格，世贸组织规则提供了其他可选方法，即可使用正常贸易过程中同类产品出口至第三国的可比价格确定或者结构正常价值。这两种方法并无优先顺序，但需要满足严格的法律条件。关贸总协定（GATT1994）第6条1（b）规定：“如无此种国内价格，则低于正常贸易过程中同类产品出口至第三国的最高可比价格或该产品在原产国的生产成本加上合理的销售成本和利润。”因此，“无国内价格”是采用选择方法的前提条件。世贸组织《反倾销协议》2.2条补充修改了关贸总协定（GATT1994）的规定。协议规定了三种情况：出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售；出口国国内市场的特殊市场情况不允许对此类销售进行适当比较；出口国国内市场的销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较。“销售量较低”通常指国内销售数量低于出口销售数量的5%。在上述情况下，可选择正常贸易过程中同类产品出口至一适当第三国的可比价格，或使用原产国的生产成本加上合理金额的管理、销售和一般费用以及利润（也称结构正常价值）。由此可见，在特殊情况下，如果被调查产品在进口国没有销售或存在特殊情况，调查机关可以采用两种选择的方法。然而，根据协议上述规定，无论是出口至第三国的价格还是结构正常价值，都是以出口国国内定价和相关成本数据为基础，世贸组织规则附条件选择方法没有为“替代国”做法留用任何空間。
嚴格条件下“替代国”方法。该做法本质上是起源于冷战时期西方国家对社会主义国家采取的一种歧视性做法。美国是“始作俑者”。美国关税法1930年关税法771（18）（A）规定，如果美国调查机构认定被调查商品的出口国为非市场经济国家，将引用与出口国经济发展水平大致相当的市场经济国家（即替代国）的成本数据计算所谓的正常价值，并进而确定倾销幅度，而不使用出口国的相应数据。1955年这一做法被引入到关贸总协定（GATT1994）中。关贸总协定附件1中对第6条第1款第2项作了补充规定：“在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第I款中的价格可比性时可能存在特殊困难，在此种情况下，进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”该条款允许进口成员在计算正常价值时候可以忽略国内价格和成本而使用一个市场经济国家的数据。[4]即实践中通常所称的“替代国”条款。此后世贸组织《反倾销协议》2.7条进一步延续了替代国条款。世贸组织《反倾销协议》2.7条规定：“本条不损害GATT1994附件I中对第6条第1款的第2项的补充规定。”从上述条款适用看，在世贸组织协议中并没有所谓“非市场经济国家”概念，替代国条款具有特定性，指向明确，即指向“贸易被完全或实质上完全垄断的国家”，并且“所有国内价格均由国家确定”。随着经济发展，在世贸组织成员中存在完全垄断贸易和确定价格的成员已经不存在了，该条款名存实亡。由此可见，关贸总协定和世贸组织《反倾销协议》替代国条款不是普遍适用一般规则。
《中国入世议定书》第15条规定的特别方法。值得注意的是，在个别成员加入世贸组织时，基于特殊考虑，将替代国条款嵌入其加入世贸组织协议文本中，使其在一定期限内对个别成员国发生法律效力[5]。《中国入世议定书》第15条（a）（ii）规定，在根据GATT1994年第6条和《反倾销协议》确定价格可比性时，如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。然而，15（d）规定，无论如何，15（a）（ii）在中国加入世贸组织15年之后终止，即2016年12月11日终止。这一条款是中国加入世贸组织时为大局需要所作的妥协，在一定程度上、一定条件下接受“替代国”的计算方法，但期满之后，自然丧失了对中国出口产品弃用中国市场价格和成本的法律依据，其他世贸成员针对中国反倾销调查应当适用世贸组织一般规则。美国和欧盟对所谓新“理论”的滥用
如前所述，根据中国加入世贸组织议定书规定，2016年12月11日以后，世贸组织其他成员对中国反倾销调查不能再使用“替代国”做法。然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用替代国做法，而且刻意曲解国际规则，提出新的所谓“理论”为其滥用规则的行为辩护。
世贸组织反倾销规则确定正常价值的方法是不穷尽的。美欧认同，反倾销规则判断倾销的核心是寻找可比价格。而什么是正常价值？反倾销法律没有规定，只是描述了正常价值的各种确定方法，以保证其可比性，而这种描述是不穷尽的。反倾销协议2.1条、2.2条、GATT第六条及脚注以及中国入世议定书第15条都是确定正常价值的方法。而这并不意味着不可以使用包括替代国在内其他方法，只要这种方法能够找到可比的价格。
影响价格可比性的因素很多，成本就是其中之一。在政府干预或存在特殊市场情况时，被调查产品的成本不能反映市场合理价格，调查机关便可以通过替代方法获得正常价值。2015年，美国制定贸易优惠延长法案。新法案规定在计算倾销幅度时，为确定生产成本和结构正常价值，如果被调查产品的原材料和制造成本或其他加工成本不能准确反映正常贸易过程中的生产成本，美国商务部可以使用其他计算方法，即使用替代国数据。[6]2017年12月19日，欧盟通过反倾销计算新方法。该法规定当包括原材料成本在内的价格或成本受到政府干预而非自由市场力量支配时，可以被认定为“市场严重扭曲”，进而认定国内销售价格与出口价格不可比，从而使用替代数据结构正常价值。[7]美欧所谓“新做法”的合规性分析
美欧的所谓“新理论”和“新做法”貌似逻辑严谨，实则混淆视听，漏洞百出，没有规则依据。
这些所谓“新理论”和“新做法”违反了国际法根本原则，即“条约必须信守”。条约必须信守原则是指，对于在主权平等、充分表达自己意愿基础上的各项有效条约，各当事方必须按照条约的规定，善意地解释条约，忠实地履行条约义务。任何当事方都不得以任何借口违反条约的规定，不得从事违反条约目的和宗旨的任何活动，除情势发生变迁等特殊情况外，不得废弃条约规定的义务。[8]《维也纳条约法公约》第26条规定，凡有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由其善意履行，一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。条约必须信守原则不仅是条约法上的一个最重要的基本原则，也是久经确立的并得到公认的国际法原则。[9]中国入世议定书明文规定，第15条（a）款（ii）项“无论如何”应于中国入世15年后失效，这是15年前世贸组织全体成员所做的一致承诺，是合法有效。上诉机构在欧盟紧固件案中也作了同样的认定，认为15条a款的实施是有期限的。[10]然而，美国和欧盟不仅在实践中对中国继续采用替代国做法，而且刻意曲解国际规则，认为“替代国”做法是世贸组织反倾销规则中的一般方法，以此来混淆视听，明显违反“条约必须信守原则”。
这些所谓“新理论”和“新做法”违背了世贸组织精神和倾销与反倾销的基本理论。众所周知，世贸组织反倾销规则规制的是企业价格歧视行为，而不是政府行为。尊重各成员政府经济管理方式和制度是多边体制的基础。世贸组织规则是在尊重各国发展方式和发展模式的基础上制定的。不同经济体处于不同的发展阶段，经济运行各有特点。如果任一成员可以将反倾销扩大到对各国制度和政策的评价，将企业所处的政策条件和发展环境所产生的竞争力归咎于企业，则将动摇整个反倾销规则的基础，也会混淆世贸组织反倾销协议与反补贴协议的界限。
对于反倾销协议正常价值确定方法的理解应是严格而不是宽泛的。美欧认为，确定正常价值的方法是不穷尽的，这是对协议的刻意曲解。反倾销关于正常价值的确定应当是穷尽和确定的。如前所述，反倾销协议2.1条规定了通过正常贸易过程中的国内销售价格确定。2.2条规定在三种情况下两种选择办法。GATT第6条脚注2以及个别成员国入世议定书规定了在特定条件下采用替代国方法。由此可见，替代国不是协议中的一般方法，只是适用于某些特定情况或依据特别条款的例外方法。正如上诉机构在欧盟紧固件案中所阐述那样，“虽然中国入世议定书15条在国内价格认定方面确立了价格可比性的特殊规则，但这种特殊规则不是开放性的例外（open-ended exception）”。[11]在这些特定条件外，世贸组织规则不允许使用“替代国”做法。
世贸组织反倾销一般规则中没有为成本替代提供依据。世贸组织《反倾销协议》2.2条规定：结构正常价值通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。2.2.1.1规定，成本通常应以被调查的出口商或生产商保存的记录为基础进行计算，只要此类记录符合出口国的公认会计原则并合理反映与被调查的产品有关的生产和销售成本。
美欧认为，世贸组织反倾销协议2.2.1.1条规定成本通常应以被调查的出口商保存的记录为基础进行计算。该句话使用了“通常”的表述，同时规定了两种例外情况。该两种例外不是穷尽的，还包括其他特殊情形。一旦由于政府干预导致成本价格不反映正常市场价值，则会导致出口商成本数据不真实和不合理，在此情况下，调查机关可以直接使用替代数据结构正常价值。
上述观点已经被世贸组织上诉机构驳斥。上诉机构在“欧盟生物柴油案”中驳回了欧盟关于《反倾销协议》第2条含有一般性的合理标准以及成本本身必须合理的主张。上述机构裁定，从字面意义和反倾销协议目的来看，《反倾销协议》2.2条规定在结构正常价值时必须是“原产国”生产成本，2.2.1.1条中的“合理反映成本”指的是特定生产商或出口商的会计记录是否合适和充足（suitably and sufficiently）反映了特定被调查产品的生产和销售发生的成本。该成本必须指向（lead to）2.2条所指的“原产国成本”。上诉机构进一步指出，2.2.1.1条中“合理地”一词是限定动词“反映”（而不是成本）的副词。对于成本不存在额外的或抽象的“合理性”标准，只要成本与特定反倾销调查中的被调查产品具有真实关联，调查机关不享有广泛的自由裁量权主观确立并适用一个“合理性”基准来评判某生产商或出口商记录中的成本是否不合理。上诉机构同时认为，虽然《反倾销协议》2.2条和2.2.1.1条未限制使用原产国外部信息得到原产国的生产成本，但如果使用外部信息来计算原产国的成本，调查机关必须对该信息进行调整并保证该信息能够还原到原产国成本。[12]由此可见，世贸组织关于被调查产品成本的确定也是严格和明确的，不存在协议没有提及的其他例外情形，如政府干预等，更不允许直接援引第三国替代数据。因此美欧所谓的因原产国成本受到政府干预，就认定该成本不合理，并予以替代的做法与世贸组织规则和上诉机构裁定并不一致。积极应对美国和欧盟所谓“新理论”“新做法”
如前所述，欧盟和美国刻意曲解国际贸易规则，试图操纵规则为其所用，将会给以规则为基础的多边贸易体制带来系统性影响。放任美国和欧盟恣意解释世界贸易组织规则的话，中国企业在应诉美欧反倾销调查中受到歧视性待遇的情况短期内恐难改变，对此，应及早采取相应对策：
第一，坚持各成员方应彻底、全面履行入世议定书15条的原则。“替代国”做法必须在2016年12月11日终止使用，这是中方的基本立场。在入世议定书第15条中“替代国”做法终止后，各成员方反倾销调查应符合世贸组织反倾销规则中的一般方法。
第二，充分利用多边舞台，向美欧施加压力，并防止该理论的扩大化，对中国造成不利的外贸发展局面。美欧主张一般规则允许“替代国”做法，是对一般规则的严重歪曲，将对所有世贸成员带来严重不良影响。此外，美欧理论在条款设计上虽然没有针对个别成员，却具有事实上的歧视性，受影响的主要是使用产业政策较多的发展中成员或者是原材料资源比较丰富的成员。这些成员均可能成为潜在目标。俄罗斯、海合会等成员对此意见颇大，在2017年10月召开的世贸组织反倾销委员会例会中，俄罗斯和海合会提交专门提案，质疑欧盟反倾销计算新法案。因此，中国应在世贸组织中广交同盟军，壮大支持的力量，利用多边舞台，通过各种途径向美欧施压。
第三，充分发挥世贸组织争端解决机制的作用，约束美欧滥用规则的行为。如前所述，美欧理论和实践均涉嫌违反国际法基本原则以及世贸组织《反倾销协议》的基本条款。同时也应看到，美欧立法煞费苦心，体现了较强的立法技巧，如在条文中，较多使用了“可以使用”“可能被认为存在”等具有指导性而非强制性的表述方式，在被诉“法律本身违法”时，给自己留有较大的抗辩空間。因此，中国有关方面可考虑将诉讼重点放在具体案件的诉讼上，通过世贸诉讼，牵制美欧实践。此外，中国贸易主管方面也可考虑适当运用反制措施，形成必要威慑。注释
[1]参见2001年11月10日中国加入世贸组织议定书第15条a（ii）款。
[2]根据欧盟委员会的测算，使用“标准”方法计算的反倾销税率比使用“替代国”方法计算的反倾销税率平均低30%。
[3]王贵国：《世界贸易法组织法》，北京：法律出版社，2004年，第445页。
[4]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 120.
[5]例如2011年11月23日中国入世议定书第15条，2006年11月7日越南入世议定书第二部分以及工作组报告255和527段。2012年12月10日塔吉克斯坦入世议定书第二部分以及工作组报告164和351段。
[6]See Trade Preferences Extension Act of 2015， Pub. L. No. 114-27， 129 Stat. 362 （2015） （TPEA）.
[7]See REGULATION （EU） 2017/2321 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2017 amending Regulation （EU） 2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU） 2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union.
[8]朱文奇、李強：《国际条约法》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第53页。
[9]李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，1987年，第329页。
[10]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R） PP. 122.
[11]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 122.
[12]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN UNION – ANTI-DUMPING MEASURES ON BIODIESELFROM ARGENTINA（ WT/DS473/AB/R） PP 6.17-6.39.
责 编/郑韶武
