拟制自认的类型化及其法理基础
摘 要：拟制自认并非真正意义上的自认，它是立法者为达到一定的诉讼目的或追求某种诉讼价值，通过法律将一方当事人的“不争执”“不知陈述”或其他消极的诉讼行为拟制为对另一方当事人事实主张的认可，从而使之产生自认上的法律效果。尽管我国有司法解释对拟制自认作出了规定，但由于相关理论及法律条文的欠缺，实务中的操作依然捉襟见肘。为使拟制自认能够在诉讼中发挥其应有的制度价值，应当明晰其表现形式及正当性依据，通过类型化的分析和构建，对我国自认制度进行完善。
关 键 词：拟制自认；不知陈述；辩论主义；法官释明
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）04-0100-08
作者简介：孙晨曦（1990—），男，贵州毕节人，西南政法大学法学院博士研究生，研究方向為民事诉讼法学。
在民事诉讼中，所谓自认通常是指当事人在诉讼的口头辩论或准备程序中作出的与对方当事人主张一致且于己不利之陈述。[1]其基本功能在于通过一方当事人对另一方当事人事实主张的承认，免除该方当事人对事实主张的证明责任。由于在简化诉讼程序及提高诉讼效率上发挥着独特的优势，因此无论是大陆法系还是英美法系国家的证据法理论中，都有关于自认的规定。但司法实践中，让当事人对于己不利之事实进行承认多少会有些勉为其难，基于趋利避害的本性，在诉讼中当事人也许更倾向于以“沉默”或“不知道”等消极方式来应对。在此种情形下法官如何进行事实认定成为一大难题，惟其如此才有了拟制自认的存在空间及研究价值。在德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家和地区，对于拟制自认都有较为明确的规定。反观我国大陆，拟制自认仅以司法解释的形式出现，新法的修改对这一制度也是付诸阙如。显然，如此单薄的规定无法涵盖拟制自认的丰富内涵，更无法满足当前司法实践的需求。有鉴于此，本文从拟制自认的类型和法理基础着手，通过对不同国家和地区的立法进行比较分析，并结合我国当下的立法以及司法现状进行探讨，以期完善我国民事诉讼立法。一、我国拟制自认制度的现状分析
（一）我国拟制自认制度的现状
依据当事人是否明确地作出意思表示为标准，可以将当事人自认分为明示自认和默示自认，后者在学理上也被称为拟制自认。理论上通常认为，1998年出台的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条是我国关于拟制自认最早的规定。①但若仔细推敲不难发现，将该条文作为拟制自认的适用依据显然有些牵强。一方面，条文采用了“一方当事人出示的证据”这样的表述。而从自认制度本身的概念和成立要件出发，自认必须是当事人对于事实的陈述。尽管《民事诉讼法》第63条将“当事人陈述”规定为法定的证据种类，但除此之外，证据的种类还包括书证、物证、视听资料、电子数据等其他形式。因此，如果将“一方当事人出示的证据”适用于拟制自认，则其适用对象就远远超出了自认制度的范畴。另一方面，条文中“可以确认其证明力”的表述赋予了法官极大的自由裁量权。从字面上理解，法官既可以确认其证明力，也可以不确认，即法官并不受该自认的约束。显然，这一规定与拟制自认的法理相冲突。
随着民事诉讼理论研究的不断深入，2002年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8条第2款对拟制自认作了进一步规定。②与前述条文相比，《证据规定》将“当事人陈述的事实”作为拟制自认的成立要件，同时增加了法官的释明义务。不可否认，这一规定是我国民事审判改革的一大进步，也为司法实践提供了较为具体的操作规范。但同其他大陆法系国家和地区的民事诉讼法中有关拟制自认的立法规定相比较，《证据规定》的条文表述相对滞后，其缺点也是显而易见的。
（二）我国拟制自认制度的弊端
就目前我国的立法和司法现状而言，拟制自认在我国的适用依然存在以下弊端：
第一，我国关于拟制自认规定的类型过于单一，无法满足司法实践的需求。拟制自认的对象应当是当事人的事实主张。一方当事人针对另一方当事人提出的事实主张所采取的态度可分为四类：否认、不知、承认和沉默。其中，“否认”是指当事人作出“不存在该事实”的否定性陈述；“不知”是指当事人表示“不知道该事实是否存在”；“承认”是指当事人作出“认可该事实”的陈述；而“沉默”则表示当事人未作任何陈述的状态。[2]否认与承认因其意思表示明确，在认定上不存在争议。但如何对“不知”和“沉默”进行区分认定则需要法律作出相应的规定。理论和实践中通常把当事人的“沉默”推定为不争执，将其视为自认，这是拟制自认最原始的样态。然而当当事人作“不知陈述”时如何进行认定，我国《民事诉讼法》及相关法律条文均未做任何规定。司法实践中的处理方式大致有三种模式：一是对不知陈述的行为不进行任何法律评价，二是使不知陈述产生拟制自认的效果，三是根据具体情形将不知陈述视为当事人对事实主张的承认或否认。但不论何种处理方式，都缺少使其正当化的法律依据，必将会对诉讼程序及判决结果产生消极的影响。
第二，法官释明不规范导致当事人欠缺程序保障。曾有学者指出，虽然拟制自认在提高诉讼效率上存在优势，但受双方当事人诉讼水平差异的影响，很容易造成案件事实同客观真实相悖。[3]因此，法官释明在拟制自认的适用中至关重要。所谓释明，原意是指使不明确的事项变得明确，其基本涵义可以简单概括为法院向当事人发问的一种权利。[4]传统的辩论主义过分强调当事人在诉讼中的主导地位，当事人的主张或陈述不恰当、不充分时，法官也没有进行有效的询问和沟通，其结果导致本该胜诉的当事人因为己方陈述不适当或不充分而败诉。释明的行使则可以消除因“机械地、形式地”适用辩论主义所产生的不合理因素。[5]《证据规定》第8条第2款中“经审判人员充分说明并询问后”的表述可以视为在拟制自认中规定了法官释明。同其他国家相比这一规定具有一定的独创性，是立法上的进步，但同时也容易导致当事人程序保障的缺失。究其原由，一是我国立法尚无完备的释明制度，当法官不恰当地进行释明时会严重有损程序正义。二是该条款虽然规定了法官在特定情形下的释明，但却未赋予当事人相应的救济。若将经过法官释明仍未明确作出意思表示的行为一概视为对对方当事人事实主张的认可，则未明确表态一方当事人的利益就很容易受到侵害。
第三，从诉讼模式的角度出发，自认存在的前提应当是法院对案件事实进行非职权探知。即当事人负责提出案件的主要事实，法院裁判也必须以当事人主张的事实为依据，对于当事人未主张的事实法院不得依职权进行收集和调查。因此，自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式。①若在职权主义的诉讼体制下，当事人的主张无法对法院形成有效的约束，自认也就失去了其存在的根本条件和意义。值得庆幸的是，随着我国审判方式改革的推进，理论界和实务界逐渐达成了一致的观点，即民事诉讼模式要由职权主义向当事人主义转变。尽管典型意义上的职权主义模式在我国司法实践中已经很难见到，但就体制整体而言，我国现行的事实认定模式仍然没有超越职权主义的范围，职权主义的思维方式依然牢固地留在人们的脑海中。换言之，我国目前的诉讼体制环境并非自认制度所要求的制度环境。二、拟制自认的类型化解析
何谓拟制自认，目前理论界尚无统一定论。有学者认为，拟制自认是“当当事人在口头辩论或辩论准备程序中对于对方所主张的事实不做明确之争执时，法律将这种情况视为自认。”[6]也有学者认为，拟制自认是指“在辩论中，当事人对相对方所主张的事实没有明确提出争执，或者一方当事人不出席辩论期日，或者被告未提出答辩状的，可以被视为对相对方当事人的主张事实予以自认。”[7]还有学者认为，当下理论界对拟制自认的定义大多集中在当事人对另一方主张之事实不予争执的情形，而对其他情形未能兼顾。因此认为拟制自认应当是“当事人对于他造之事实主张，于言词辩论中不争执或为不知、不记忆之陈述，或经合法送达不到场，亦未提出准备书状争执者，被法律拟制自认或经法院审酌后视同自认者。”[8]根据以上定义不难发现，与明示自认相比，表现形式多样化是拟制自认的显著特征，正因如此，从类型化的角度入手研究拟制自认制度是不二法门。通过对理论以及不同国家和地区立法例的比较考察，拟制自认大致可以分为三种类型，即当事人不争执型、当事人不知陈述型以及当事人于言词辩论期日不出庭型。
（一）当事人不争执型
当事人不争执型拟制自认是指一方当事人就对方主张的事实不作任何争执，既不表示承认也不表示否认的情形。这是拟制自认最常见也是最为典型的表现方式，也被称为“原始型拟制自认”或“狭义的拟制自认”。包括我国在内几乎所有承认拟制自认制度的国家和地区都认可此种类型的拟制自认。例如《德国民事诉讼法》第138条第3款、①《日本民事诉讼法》第159条第1款②以及我国台湾地区民事诉讼法第280条第1款③都对这种情形作了明确规定。通过比较这些国家和地区的立法不难发现，尽管都将“不争执”作为拟制自认成立的前提，但同时也对其赋予了严格的限制条件，即当事人对对方当事人的事实主张不明确表示争执时，并非必然视为自认，只有根据辩论的整体意图来看认为不存在争执时，才产生自认的效力。如果当事人在其他陈述中进行争执或表现出争执的意思，则不能视为自认。[9]因此，在当事人不争执型的拟制自认中，关键在于如何对“不争执”这一特殊要件进行界定。
所謂不争执是指对于对造主张之事实，不为任何陈述或不为明显陈述。[10]也有学者将其区分为“积极的不争执”和“消极的不争执”，拟制自认中的不争执应当仅针对消极的情形而言，即当事人对于他造主张之事实，消极地不表示意见，若是积极地明确表示不争执，则应当认定为自认，而无拟制自认适用的必要。[11]笔者认为，对于“不争执”的认定，不应当囿于当事人的行为方式，而是应当从口头辩论的一体性出发，综合考虑辩论的全部旨意并结合法官释明的结果作出相应判断。
（二）当事人不知陈述型
不知陈述是介于争执与自认间的一种特别的陈述方式，是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述。当事人的不知陈述是否认产生拟制自认的效果，我国立法并无规定，而其他国家和地区的立法在这种情形的认定上则存在较大差异。
针对是否允许当事人作不知陈述，德国的法律中明确规定了许可要件，④对当事人作不知陈述的范围作出了明确限定，即不知陈述只有在涉及他人行为或他人感受时才能作出。换言之，对自己的行为和感受作这样的表示是不合法的，并因而被看作是不争辩，[12]在这种情形下，当事人的不知陈述被视为自认。而在日本，当事人对对方主张的事实作不知陈述将被推断为对该事实有争议，从而不能被视为自认。⑤我国台湾地区则将是否许可当事人为不知陈述交由法官依其自由心证判断，⑥因此也有学者将这一情形称为“证据评价型拟制自认”。由此可见，对当事人的不知陈述是否能视同自认，当前立法大致有三种模式：德国采用“限定许可说”，日本采用“否定说”，我国台湾地区则采用“自由裁量说”。大多数学者认为，是否成立拟制自认不能一概而论，应当视其具体情形而定，因此更倾向于“自由裁量说”的观点。
（三）当事人于言词辩论期日不出庭型
当事人于言词辩论期日不出庭是指当事人已在相当时期内收到合法的通知，却于言词辩论期日不到场，也没有提出任何有效的答辩书状。实务中常常会出现这样的情形：被告在收到法院送达的起诉状和举证通知书后，既没有作出书面或口头的意见表示，也没有按期出庭，法院依原告的请求作出判决，判决生效后，被告又以提供新证据为由申请再审。如此一来，不但徒增了当事人的诉累，同时也耗费了大量的司法资源。此种情形能否适用拟制自认，我国没有相关规定，大多数国家和地区的立法则对此情形作了肯定性规定。①
当事人于言词辩论期日不出庭型的拟制自认与缺席判决制度紧密相联，同时也具有浓厚的促进诉讼程序之色彩。可能会有观点认为，将当事人未出庭的行为视为自认的做法没有赋予当事人参加程序的机会，有损程序正义。笔者认为这种担忧是没有必要的。因为参加机会的保障除了直接参与到诉讼中，还存在即使当事人没有参加诉讼，但只要被给予了参加的机会即视为达到了参加目的的情况。[13]缺席判决也正因如此而获得正当性。但值得注意的是，并不是所有的缺席判决都可以直接适用拟制自认规则。如果当事人是依公告送达通知而缺席或者缺席者在之前提出的准备书面中做出了其对这个事实予以争执的意思表示，则这种书面实质上构成一种口头辩论上的陈述，就不能拟制为自认。[14]
三、拟制自认的法理基础
法学上的拟制是指有意地将明知为不同者等同视之，是一种在法律上不容反驳的推定或假定。拟制自认，其本质上是建立在违反当事人明白表示下所作的不利虚拟之认定，在一定程度上存在与当事人的实际意思不一致的危险，可能会对当事人的意思形成、表达自由及权利处分造成一定影响。[15]既然如此，法律进行这样的拟制究竟是基于何种考虑？其正当性依据何在？
（一）辩论主义
所谓辩论主义是指将确定裁判基础事实所需资料之提出作为当事人权能及责任的原则。按照通说的观点，辩论主义的内容包括三层含义：第一，当事人未主张的事实，法院不得作为判决基础。第二，双方当事人无争执的事实，法院应当作为判决基础。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。[16]其中第一项内容（主张责任）和第二项内容（自认）可作为拟制自认的法理基础。根据辩论主义的第一项内容，只有在当事人辩论中出现的事实才能作为判决基础，因此，为保障程序的顺利有效进行，当事人负有提出相关诉讼资料的义务。诉讼过程中，在一方当事人已经就某一事实提出主张的情况下，对方当事人也应当对该事实进行主张和说明，若当事人只是保持沉默或以其他消极的诉讼行为来应对，将会承担不利后果，即构成拟制自认。根据第二项内容，当事人间不争执之事实应当对法院形成约束。换言之，一方当事人对于对方当事人所主张的事实不出庭进行主张答辩，或不表示任何争执，就应当视为其承认该事实主张。
（二）完全义务
完全义务源自于真实义务，广义上的真实义务包括狭义真实义务和完全义务。狭义的真实义务是指禁止当事人故意作不真实的陈述或故意对对方当事人所作的真实陈述进行争执。因此，狭义的真实义务是一种主观上的诚实义务，它并不强求当事人必须主动陈述自己所了解的全部真实事实，而主要是消极地禁止当事人陈述其明知是虚假的事实。[17]如前所述，拟制自认的主要表现形式为“不争执”“不知陈述”和“不出庭”三类，这三种行为方式与狭义真实义务的实质并不冲突，故不能将其评价为违反真实义务。所谓完全义务是指各当事人就诉或抗辩之基础事实关系所知之事实，不问其是有利或不利都应为完全陈述，对于他造事实关系的主张，也应如此陈述。[18]也就是说，当事人应当就其所知的所有裁判基础事实加以陈述，而不得就对其不利部分选择回避或沉默，否则将会违反完全义务。因此，若一方当事人对对方提出的事实主张不进行争执或是消极回避，可以认为违反完全义务；若当事人为规避法庭上的完全义务而于言词辩论期日不出庭，其实质也是对事实主张的不予争执，此种情形下的当事人同样未尽完全义务，从而产生拟制自认的效果。可见，拟制自认是当事人违反完全义务的不利后果。
（三）诉讼促进义务
为了缩短过于冗长的诉讼程序，从而使当事人在时间上尽早提出诉讼资料，加快程序的进行，德国法率先提出了“诉讼促进义务”这一概念。诉讼促进义务包括一般促进义务和特别促进义务，前者是指当事人应当在言词辩论终结前适时地提出攻击防御方法；后者是指当事人应当在法官指定的期间内提出攻击防御方法。然而，无论是一般促进义务还是特别促进义务，其着眼点都在于时间层面，即要求当事人不能有故意拖延诉讼的行为。如果仅仅局限于此，恐怕难以对拟制自认做出合理解释。随着研究的不断深入，理论上对诉讼促进义务作了广义的解释，即不能仅停留在时间层面，而应当从事实发现的层面出发，将当事人的事案解明义务纳入诉讼促进义务的范畴。[19]事案解明义务是指当事人对于事实厘清负有对于相关有利及不利事实的陈述（说明）义务，及为厘清事实而提出的相关证据资料或忍受勘验的义务。[20]因此在诉讼中，当事人除了应当适时提出攻击防御方法，更为重要的是应协力充实、确定案件事实以及相关证据资料，协助法官发现案件真实情况，以此丰富法官的裁判基础。在此前提下，若当事人于特定情形中没有对相关事实进行必要的陈述或说明，则有可能因未履行事案解明义务而受到法院的不利评价。四、我国拟制自认制度的完善
拟制自认虽然是一个很小的制度范畴，但由于其多样的表现形式以及抽象的法理基础，使得这一制度显得较为复杂。当下司法实践操作中由于缺乏标准化的参考依据，拟制自认难以发挥其本身的制度优势。通过前文的分析不难看出，同其他大陸法系国家和地区的立法规范相比，我国的拟制自认制度还存在很多不足和值得完善的地方。笔者试图抛开诉讼体制的因素，从制度本身出发，就拟制自认的完善提出一些建议。
（一）完善法官的释明义务
我国当前的民事审判方式改革正朝着当事人主义诉讼模式逐步前行，同时，为避免走向当事人主义的极端，有必要在从职权主义向当事人主义过渡的过程中引入和建立释明制度。尽管在性质上存在“权利说”和“义务说”的争论，但作为法官的一项诉讼指挥权，释明在诉讼中发挥着不可替代的作用。一是释明可以使极端的辩论主义得到修正，法官的司法能动性得以更大程度的发挥。二是通过释明可以更快明确案件事实及争议焦点，促进诉讼顺利进行。三是通过释明可以平衡双方当事人间的诉讼地位，使明显处于弱势一方的当事人也能够得到程序上的保障。
与其他国家或地区的立法不同，我国《证据规定》明确规定了拟制自认中的法官释明，虽然具有一定的独创性，但此种设计能否达到制度设立的初衷仍然存在疑问。一方面，法官行使释明权会不会对其中一方当事人造成不公平，或者说法官应当进行何种程度的释明才能既达到其原本的目的，又不会损害自身的中立地位；另一方面，法官当释明而未作释明或释明不当导致事实认定出现错误时如何进行救济。对此笔者认为，拟制自认中的法官释明至少应当补充以下内容：一是充实法官释明的内容。释明不仅包括当事人的事实主张和证据资料，还应当包括不同情形下法律适用后果的说明，如若当事人对案件事实不进行争执或单纯沉默，法官应当对其进行询问，并让当事人知晓其行为将产生的法律后果。二是明确释明行使的界限。在赋予法官一定自由裁量权的同时，应规定哪些情形可以释明，哪些情形不得释明。三是规定法官不当释明的救济途径。如当法官在诉讼中对本该询问的事项不进行询问，或有明显倾向其中一方当事人的表现时，另一方当事人可以通过申请复议或提出异议等方式进行救济。
（二）确立辩论主义
虽然我国民事诉讼法奉行职权探知主义，但由于近年来理论研究的深入和司法改革的推进，辩论主义不仅在观念上逐渐被接受，而且在实践运作过程中也有一定程度的体现。但我国民事诉讼法终究未能吸收辩论主义的实质性内容，辩论主义的适用在我国也处于一种十分“尴尬”境地，其实际运行效果可想而知。要真正发挥拟制自认的制度功能，就必须尽可能地确立辩论主义，其中最关键的就是在我国民事诉讼法中明确辩论主义的内容。我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这是我国关于辩论原则的规定，很明显此项原则强调的是当事人所拥有的辩论权，而并没有着眼于当事人辩论与法院裁判的关系，当事人的辩论仅仅被当作审判的参考依据，而没有对法官形成约束。因此该原则在我国也被称为“非约束性辩论原则”。法院不受当事人辩论的约束，就不可能有自认制度存在的空间。因此，只有在“约束性辩论原则”下，拟制自认才有可能发挥其制度价值。
（三）完善相关立法规定
任何一个制度的良性运作必定离不开立法的明确规定，立法的缺失使法官在适用法律过程中无章可循，必然导致司法的混乱。我国关于拟制自认问题立法没有给予完整的规定，通过对拟制自认的类型化解析可以得知，拟制自认包括“不争执型”“不知陈述型”和“于言词辩论期日不出庭型”三种，我国《证据规定》只针对第一种情形，即“不争执型”拟制自认作了规定，但如此单一的规定无法应对实践中的复杂问题。对此笔者认为，为保证拟制自认制度的完整性，在完善当前立法规定的同时，还应当将后两种情形纳入拟制自认的范畴。具体而言，针对不争执型的拟制自认，应当在保留法官释明的基础上增加“但书”规定。可以将其表述为“对一方当事人的陈述，他方在法庭审理时，既不表示承认也不表示否认，经法官阐明后仍不作肯定或否定表示的，视为自认，但在其他事实陈述中可以认为是有争执的，不在此限。”对于当事人不知陈述型的拟制自认，我国大陆宜借鉴我国台湾地区的立法模式，将当事人不知陈述的认定交由法官依其自由心证判断。即当事人对他方主张的事实为不知道、不记得陈述的，应否视为自认，由法院审查判断。对于当事人于言词辩论日期不出庭的情形，各国没有太大差异，我国立法可以参考“专家建议稿”的表述：“对于他方主张的事实，已经收到合法的通知，而于法院开庭审理之日不到场的，也没有在诉状或答辩状中提出争执的，准用第一款的规定。但不到场的当事人的通知是公告送达的，不在此限。”[21]【参考文献】
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（责任编辑：王秀艳）
