立案登记制背景下诉讼要件审理方式研究
黄磊
摘要：立案登记制的实施改变了我国起诉受理和诉讼审理二阶化审理构造，大幅降低了起诉受理门槛，但其并未从根本上改变“起诉难”的现状，而是将“起诉难”问题从起诉受理阶段转移至了诉讼审理阶段，具体表现为立案受理后被径行裁定驳回起诉的案件中近八成在诉讼审理阶段未经开庭或询问当事人。因此，仅从审理构造进行改革对于解决“起诉难”问题的作用有限，需在立案登记制基础上进一步对诉讼要件审理方式进行改革，才能实质上保障当事人的诉权，彻底解决“起诉难”问题。对诉讼要件审理方式的改革，应以口头审理为原则、书面审理为例外，以职权审查为原则、职权调查为例外，明确立案庭与审判庭的职能分工，强化法官释明义务，促进被告方书面答辩。
关键词：立案登记；诉讼要件；审理方式；起诉受理；诉讼审理
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）-0101-11
我国法院对于诉讼要件的审理呈二阶化审理构造结构：起诉受理与诉讼审理阶段。在立案审查制下，我国法院对诉讼要件的审理主要集中在起诉受理阶段，诉讼审理阶段呈虚化状态。首先，我国的起诉条件存在高阶化现象，起诉条件大致相当于国外大陆法系国家的诉讼要件的程度。这种将大部分诉讼要件前置到起诉受理阶段的做法，使得我国法院对诉讼要件的审理在诉讼审理阶段被严重虚化。其次，在诉讼审理阶段，我国法院对诉讼要件的审理和对本案要件的审理与其他大陆法系国家类似，呈现“复式平行结构”的重叠状态，再加上我国长期以来“重实体、轻程序”的司法传统，使得诉讼审理阶段对诉讼要件审理的虚化程度进一步加剧。第三，我国起诉受理阶段采书面审理模式，对诉讼要件进行单方审查，未予起诉方当事人以充分的程序保障。第四，与立法权、行政权相比，我国的司法审判权长期以来处于弱势地位，社会纠纷解决的能力有限，因此，从最高法院到地方法院，均不同程度地存在通过立案审查的“选择性司法”现象，即针对特殊敏感、疑难、复杂案件以指导意见和内部文件等形式明确规定不予受理或者限制受理。综上，由于“选择性司法”现象的存在，“起诉难”问题成为司法顽疾，严重侵害了部分当事人的诉权，大量敏感、疑难、复杂案件不能通过诉讼进行解决，导致涉法涉诉信访案件持续上升。为克服“选择性司法”现象，解决“起诉难”问题，保障当事人诉权，自2015年5月1日起，立案登记制在全国各级法院正式施行。两年来，立案登记制的运行效果如何？相关配套制度是否完善？诉讼审理阶段的虚化情况是否得到解决？本文拟对立案登记制背景下起诉受理和诉讼审理两个阶段所受影响进行考察，特别就诉讼审理阶段诉讼要件的审理方式进行分析并提出建议，以保障立案登记制在效果上实现应然与实然的统一。
一、二阶化审理构造下我国诉讼要件审理方式之变化
起诉受理阶段是立案登记制改革的重点，因此立案登记制对起诉受理阶段的影响首当其冲。由于立案登记制下立案庭与审判庭的职能分工进行了调整，因此，诉讼审理阶段也必然受到影响。考察这两个阶段所受之影响，可评估立案登记制实施效果是否达到预期以及相关配套措施是否完善等。
（一）起诉受理阶段之变化
将立案审查制转变为立案登记制，在起诉受理阶段最大的变化有两个：一是明确了起诉条件只能由法律规定，废除了各级法院在法律规定之外设定的受理条件。二是起诉条件的审查方式由实质审查往形式审查的方向转变。
1.起诉条件高阶化问题得到解决。《民诉法司法解释》第208条明确将《民事诉讼法》中所规定的民事案件受理立案规定转化为登记立案的程序。2012年《民事诉讼法》第119条规定了四项起诉条件，第124条规定了七种不予受理的情形的处理办法，第121条规定了起诉状的记载事项。第123条强化了当事人的起诉保障，规定符合第119条的四项起诉条件的，法官必须立案受理。从体系解释上来说，第124条规定的七种不予受理的情形并不属于第119条的例外情形，而是强调对于不符合第119条的四项起诉条件但又属于第124条规定的七种情形的，法院应当如何处理。虽然在公益诉讼、股东提起解散公司之诉等个别特殊的诉讼类型中，相关实体法或司法解释规定了原告适格的条件，由于这只是立法技术上对《民诉法司法解释》第119条在具体法律适用中的具体规定，因此并非《民事诉讼法》第119条的例外规定。此外，经中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过并由最高人民法院发布的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》专门强调：“禁止在法律规定之外设定受理条件，全面清理和废止不符合法律规定的立案土政策”。因此，就我国法律体系而言，起诉条件就是《民事诉讼法》第119条的四项规定。
张卫平等提出的起诉条件高阶化，是相较于大陆法系德日等国的起诉要件而言的。以德国民事诉讼法为例，起诉条件主要规定在《德国民事诉讼法》第253条，相当于我国《民事诉讼法》第119条、第121条、第124条的主要内容。对比二者，主要的差别有两点：一是《德国民事诉讼法》第253条没有我国《民事诉讼法》第119条第1款“原告与本案有直接利害关系”的规定。二是《德国民事诉讼法》第253条也没有我国《民事诉讼法》第121条第款关于提交证据的规定。
关于第一点差别，即我国《民事诉讼法》第119条第1款“原告与本案有直接利害关系”的规定，实质上是关于“原告资格”的判断。2012年，在《民事诉讼法》全面修改过程中，对于该条款理论界争议较大。有学者认为，原告不仅包括有直接利害关系的公民、法人和其他组织，也包括具有诉讼实施权的诉讼担当人，并据此将该款修改为“原告与本案有直接利害关系或者虽无利害关系，但依法可以提起诉讼”。也有学者认为，该款规定条件过高，在实践中容易导致“起诉难”问题，不利于当事人行使诉权，不应列为起诉条件。而立法机关考虑到在司法实践中，“直接利害关系”已经扩大解释包括了诉讼担当的情况，因此没有必要对该款进行修改。虽然《德国民事诉讼法》中没有我国《民事诉讼法》第119条第1款“原告资格”的规定，但由于德国的律师强制代理制度、口头起诉中书记官的记录规则，以及败诉方承担对方包括律师费在内的诉讼费用规则，原告在正式起诉前已就“原告资格”问题进行了自我审查。（1）律师或书记官在起诉状上的签名规则。由于德国州法院以上实行强制律师代理制，在强制律师代理的诉讼中，起诉状必须有代理律师的签名（《德国民事诉讼法》第130條第6款），以确保起诉状的规范性。德国律师因服务瑕疵导致当事人遭受损失的要承担损害赔偿责任，起诉状上代理律师的签名相当于为起诉状的规范性提供了瑕疵担保。假如客户强烈要求代理律师在起诉状上写上无关的事实，而律师又没有办法说服他的客户，律师为了撇清责任往往会在起诉状中注明“我方当事人认为下列事实有着重要价值……”，以便将当事人的意见与自己的意见作出区分。在初级法院，虽然不实行强制律师代理，但由于其诉讼程序和州法院基本一致，普通人很难理解和适用德国复杂的实体和程序规则，因此大部分案件都有律师代理。在没有律师代理的诉讼中，当事人可以口头起诉并由书记官以规定的格式进行记录并签名（第129条、第496条），这种情况下起诉状实质上就是书记官的记录。律师和书记官在起诉状上的签名意味着该起诉状已被进行了专业化处理，该签名起到了瑕疵担保的作用，以致于法官在起诉受理程序中审查起诉状是否适法，第一个特征是看起诉状是否有代理律师和书记官的签名。因此，如果在起诉阶段发现原告资格有问题，律师和书记官必会专业“解释”并“劝说”或提醒，理性的不适格的原告自然会考虑是否放弃起诉。（2）诉讼费用承担规则。我国裁定不予受理或驳回起诉的案件一律向当事人退还诉讼费用。德国对于因欠缺诉讼要件被判决驳回起诉的案件，诉讼费用不予退还。另外，虽然德国也规定诉讼费用由败诉方承担，但与我国不同的是，该诉讼费用包括对方的律师费。即便原告资格不列入起诉条件，在诉讼审理阶段，一旦法官认定原告不适格，则原告承担的诉讼成本极高。由于德国法院已通过专业化处理和诉讼费用调节的方式有效避免了大量无“原告资格”的案件进入诉讼，所以德国民事诉讼法自然不必在起诉条件中规定“原告资格”问题即可有效预防滥诉问题。
关于第二点差别，即我国《民事诉讼法》第121条第4款要求原告在起诉状中记载证据的规定，虽然《德国民事诉讼法》并未明确要求，但德国教科书认为，对于诉的理由的陈述为被告答辩提供了防御的具体目标，有助于双方进一步的辩论。因此，虽然原告不需要在起诉状中陈述诉讼请求所适用的法律规范的所有要件事实，但需要完备地陈述他所主张的诉讼请求所依据的具体事实。对具体事实的描述虽然无须达至充分的说服力的程度，但需要附上一份证明案件主要事实的证据目录以及其他的证据材料（如病历或诸如交通事故报告的官方文档或代理文件等）。可见，基于提交证据目录及其他的证据材料是德国实务中的普遍做法，因此《德国民事诉讼法》并无规定的必要。
综上，在考虑德国起诉受理阶段相关制度因素的情况下，与德国的起诉条件相比，我国《民事诉讼法》并不存在所谓的起诉条件高阶化的问题。此外，也有学者从民事诉讼法理的角度论证了我国民事诉讼起诉条件不高。
2.审查方式由实质审查往形式审查的方向转变。虽然法律規定上我国已由立案受理制转变为立案登记制，但法院在决定是否立案时仍需要对起诉条件进行审查。审查分为先后两个部分：其一，对起诉状的审查主要看起诉状记明的事项是否符合《民事诉讼法》第121条的规定，即是否记明能确定原被告身份的相关信息，是否记明诉讼请求和所根据的事实与理由，是否记明证据和证据来源等。如果起诉状或起诉材料内容欠缺，不符合形式要件的要求，立案法官可以向当事人出具补充、补正材料告知书，要求原告补齐相应的事项信息。其二，对起诉条件的审查主要根据起诉状的内容及所附材料，审查起诉是否符合《民事诉讼法》第119条和第124条的规定，原告是否为与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，是否有明确的被告，是否有具体的诉讼请求和事实、理由，是否属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，是否违反民事诉讼法关于主管、管辖及相关特殊情形的具体规定。符合起诉条件的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。不符合起诉条件的，人民法院应当作出不予受理的裁定。
对起诉状的审查方式为形式审查当无争议，但立案登记制下起诉受理阶段对起诉条件的审查方式是延续以往立案审查制下的实质审查还是已变更为形式审查尚存争议，因为形式审查与实质审查的标准有明显的不同。前者只需将起诉条件所需事实与原告提交的起诉状等材料所记载的事实进行比对，存在关联性即可；后者不但要求存在关联性，还要求存在一致性。目前，虽然还无法断言起诉受理阶段立案庭对起诉条件的审查方式是否已全面转向形式审查，但随着相关司法解释以及相关规定、指导性意见的出台，立案登记制下对起诉条件的审查标准将会越来越宽。例如：《新民诉法解释》第209条将《民事诉讼法》第119条第2款“有明确的被告”这一起诉条件解释为“被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别”这一“可识别的被告”之标准，这一标准相比之前“可送达的被告”甚至“适格的被告”之标准降低了很多。有调研报告指出，在现行立案登记制下，诸如是否属于法院主管、是否属于受诉人民法院管辖、原告与被告是否属于适格当事人、双方之间是否有协议管辖的约定等这些诉讼要件的审查较之前的立案审查制都相对弱化。由于立案登记制的目的在于破解“起诉难”问题，虽然实务中并未明确规定对起诉条件的审查是实质审查还是形式审查，但人民法院在登记立案的过程中对起诉条件的标准都会作一些变通。由于审查标准的降低，因此可以仅凭当事人提交的起诉状及相关材料决定是否登记立案，这使得电子化立案登记成为可能。2016年11月28日，河南省法院系统上线网上立案平台，在线受理全省范围内一审、二审和再审的民事立案申请。另据最高人民法院周强院长2016年11月5日的报告内容显示，实行立案登记制以来，各级法院对依法应当受理的案件的当场登记立案率超过95%。可见，立案登记制实施以来，对起诉条件的审查方式正在由实质审查方式往形式审查的方向转变。
（二）诉讼审理阶段之变化
1.“起诉难”问题转移至诉讼审理阶段。就上述周强院长报告中的当场立案登记率达95%这一数字而言，立案登记制的效果可谓明显。另据最高人民法院2015年11月15日的通报，实施立案登记制5个月以来，全国法院系统登记立案民事案件同比增长22.9%，主要原因之一就是立案登记制改革。可见，立案登记制确实取得了一定的效果。但笔者通过对裁判文书网2015年5月1日至2017年4月30日即立案登记制实施两周年以来民事一审裁定“驳回起诉”案件进行数据分析后发现，在诉讼审理阶段存在以下异化问题：一是一审中因起诉状无法送达被告裁定“驳回起诉”的案件比例较高。经立案庭立案登记后被审判庭裁定“驳回起诉”的案件数多达288892件，其中裁判理由为“无法送达”而裁定“驳回起诉”的有76945件，占一审裁定“驳回起诉”总数的26.63%。二是一审中经书面审理驳回起诉的案件比例较高。滤掉因无法送达驳回起诉的76945件案件后，其余裁定“驳回起诉”的211947件案件中，有46929件裁定书称经过了开庭审理。开庭率为22.14%，可推算有77.86%的案件送达被告后未经开庭被裁定“驳回起诉”。未经开庭被裁定“驳回起诉”的案件中，裁定书中载明法官询问了一方当事人或律师的案件仅有4478件，占裁定“驳回起诉”的案件2.11%，据此可推算出，未经开庭也未经询问当事人便裁定“驳回起诉”的案件占裁定“驳回起诉”的案件总数的85.75%。可见，实施立案登记制后，仍有相当高比例的案件未经开庭或询问当事人，仅经书面审理即被裁定“驳回起诉”。对此笔者认为：
第一点异化与“送达难”的司法现状有关。针对送达难，最高人民法院曾通过司法解释明确规定，原告起诉时提供的被告住址无法直接送达或留置送达时，应当要求原告补充材料，原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。然而，从裁判理由来看，有的法院发现根据原告提供的地址无法送达起诉状后，并未要求原告补充材料，而是直接以送达过程中不能提供被告准确的详细信息，导致被告无法送达，因此违反《民事诉讼法》关于“有明确的被告”之规定为由裁定“驳回起诉”。有的法院根据原告补充提供的被告地址仍无法送达的，以原告无法补充提供被告其他准确信息为由裁定“驳回起诉”。有的法院以在法律文书无法送达、被告未到庭的情况下，无法认定被告与本案有直接利害关系，因此违反《民事诉讼法》关于“有明确的被告”之规定为由裁定“驳回起诉”。该司法解释还规定了因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息，原告向人民法院申请查询的，人民法院应当依原告的申请予以查询。遗憾的是，尽管有司法解释明文规定如何适用无法送达的情况，但仍有一些法院并未严格遵守相关规定。此外，最高人民法院内部规定，如当事人起诉不能提供被告身份证号以及联系方式等完整信息的，可以予以登记立案，但一般只能采用邮寄送达、直接送达的方式发送诉状副本，不宜适用留置送达、公告送达，一旦送达不能即裁定驳回起诉。这也说明最高审判机关根据实际情况对之前的司法解释作了变通。
第二点异化与诉讼审理阶段的书面审理方式有关。我国《民事诉讼法》仅规定了本案审理应采口头审理方式，并未规定诉讼审理当采何种方式。因此，诉讼审理既可采书面审理方式也可采口头审理方式。由于诉讼要件是法院作出本案判决之要件，当法院发现诉欠缺诉讼要件时，无须进入或继续本案审理，而以驳回诉之裁定终结审理，因此，通常情况下法官会先于本案审理而进行诉讼审理。在诉讼审理阶段，法官对诉讼要件进行实质审查，假如仅通过原告的起诉状及相关材料足以认定欠缺某一诉讼要件时，法官就不必再审理其他诉讼要件，可直接裁定驳回起诉。但仅凭原告的起诉状及相关材料不足以认定是否欠缺某一诉讼要件时，法官可要求原告补充证据或者开庭审理时由原被告就诉讼要件是否欠缺进行辩论。可见，诉讼审理阶段，法官在程序选择上有极大的自由裁量权。高达80.32%的单方书面审理方式，几乎接近于立案登記制前起诉审查的比例，不得不使人质疑：立案登记制下，对起诉条件的审理方式并未发生根本性变化，只不过是法院内部权力的重新分配，审查主体由立案庭转移到了审判庭而已。
2.诉讼要件的审理方式改革迫在眉睫。笔者认为，上述两点异化并非没有救济渠道。我国《民事诉讼法》第164条第2款规定：“当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”但一审书面审理的裁定，二审上诉审理通常亦采书面审理，并且《民诉法司法解释》因第342条规定在第二审程序中，当事人受到第一审程序中自身诉讼行为的拘束。因此除非有新的理由和事实，否则改变一审裁定难度很大。据统计，在2015年5月1日至2017年4月30日期间，通过裁判文书网发布的二审裁定书中，二审法院撤销不予受理和驳回起诉的一审裁定并责令立案受理的案件仅2117件，其中撤销驳回起诉的一审裁定148件，仅占一审驳回起诉裁定案件的0.07%。
立案登记制的主要目的之一就是克服“选择性司法”现象，解决“起诉难”，保障当事人的诉权。但上述两点异化表明，第一，就司法实践中存在大量因无法送达而被裁定驳回起诉的案件而言，法院在“送达难”的现实面前，变通司法解释的规定已被默许。第二，就极高比例的被裁定驳回起诉案件是在诉讼审理阶段采书面审理方式而言，当下的立案登记制与之前的立案审查制并无太大区别。基于以上两点，“选择性司法”的生存空间尚存，部分敏感、疑难、复杂案件虽经立案登记进入审判程序，但亦有可能在诉讼审理阶段以种种理由被裁定驳回起诉。分析其原因是多方面的：首先，近年来民事案件数量的快速增长是不争的事实，“案多人少”“限期结案”的压力始终存在。其次，数十年中国社会转型期形成的“选择性司法”有其深刻的政治、社会和法律原因。虽然立案审查制被立案登记制取代，但促成“选择性司法”的三大因素仍然存在，短期内很难消除。再次，司法责任制改革加重了法官对敏感、疑难、复杂案件的办案压力，在各项司法改革举措大力推进的当下，司法责任制改革进展缓慢的现状也说明，法院自身尚需提升处理敏感、疑难、复杂案件的能力和信心。以往不能通过立案审查的敏感、疑难、复杂案件，如今有多少被登记立案，其中又有多少经诉讼审理后最终进入了本案审理，获得实体判决，由于缺乏实证资料，无法得知具体数量，因此难以直接判断立案登记制的效果，但至少立案登记制的实施已使法院向该类案件敞开了第一道大门。因此，在案件进入本案审理以获得实体判决前，能否顺利通过第二道大门——诉讼审理阶段，自然成了关注焦点。
综上所述，在立案登记制下，尽管我国《民事诉讼法》第119条所设定的四项起诉条件未作修改，使得我国的起诉条件包括了部分诉讼要件，但在起诉受理阶段，对该部分诉讼要件的审查已由实质审查转向形式审查。因此，对诉讼要件的实质审查，行使主体已由立案庭转向审判庭，阶段上已由起诉受理阶段转向诉讼审理阶段。因此，以往立案审查制下对诉讼要件的审查以起诉受理阶段为主、诉讼审理阶段为辅的做法将不复存在，取而代之的是以起诉受理阶段为辅、诉讼审理阶段为主的做法。这意味着，诉讼审理阶段的任务及功能已发生根本性变化。但若墨守成规，不对诉讼审理阶段的程序规则进行调整，将难以实现立案登记与诉讼审理的程序衔接。然而，立案登记制实施以来，由于未对诉讼审理阶段的审理进行调整，实务运行过程中立案登记制已出现异化。因此，对诉讼审理阶段的审理方式进行改革已迫在眉睫。否则，随着异化程度的加深，将导致立案登记制的功能受到质疑。
二、诉讼要件审理方式之原理
如前文所述，虽然立案登记制的实施使得诉讼审理阶段对诉讼要件审理的虚化情况得以缓和，但未能从根本上解决“起诉难”问题，也无法从根本上消除“选择性司法”的现象，因此保障当事人诉权的作用有限。笔者认为，其根源在于此次立案登记制改革仅将部分诉讼要件的审理阶段从起诉受理阶段转移至了诉讼审理阶段，未就审理方式进行改革，因此立案登记制难以达至预期效果当在情理之中。下一步，应在立案登记制改革的基础上就诉讼要件审理方式进行改革，以实现立案登记制的改革目标。就诉讼要件的审理方式而言，主要有两大类：一是口头审理与书面审理；二是法官依职权主动审查与法官依当事人申请被动审查。这两类审理方式各有所依据之法理，因此有必要分别阐述之。
（一）应以口头审理为原则、书面审理为例外
书面审理方式是指当事人以及法院的诉讼行为特别是辩论和证据调查必须通过书面的方式进行，在这种方式下，法院根据起诉状和答辩状等诉讼资料作出裁判。这一方式的优点是能使诉讼资料充分提出并能得到妥善保管，在诉讼资料提出充分的前提下有助于法院简便快速处理案件，从而有效节省法院和当事人的时间及精力，有助于降低当事人的诉讼费用。其缺点是诉讼文书制作质量要求较高，文字可能存在表达和理解上的障碍，有疑问时不便于查明真相。口头审理方式是指当事人和法院的诉讼行为特别是辩论及证据调查以言词的方式进行。其优点是根据当事人的陈述较易查明事实真相，便于法官行使释明权，能与直接原则和公开原则相结合，且便于合议庭合议。其缺点是当事人即使提出更多的诉讼资料，对于辩论和证据调查的结果的整理和记录亦有诸多不便。
关于诉讼审理阶段诉讼要件的审理当采书面还是口头的审理方式，在立案登记制出台前，理论界和实务界曾有过激烈的争论。支持口头审理方式为主的学者认为应当以德日诉讼要件的审理程序为参照，对我国的起诉程序加以改造，即将我国起诉条件中与诉讼要件相对应的部分剥离出去，与本案要件一起在口头辩论程序中审理。这一观点遭到部分学者的激烈反对，反对理由主要是担心大量案件不经书面审理即进入口头辩论，将使法院不堪重负，浪费原本就极为紧张的司法资源。最终的立案登记制改革方案未对《民事诉讼法》第119条进行修改，而是通过《民诉法司法解释》第208条以及最高人民法院指导意见及具体规定，在起诉受理阶段的操作层面进行改革。近期亦有学者提出，既然反对口头审理坚持书面审理的立场太强硬，不妨调整思路，完全回到罗马法时期书面审理方式。但由于书面审理方式的固有缺陷，既不利于当事人的程序保障，也不利于法官查明事实，还可能给“选择性司法”提供更大的生存空间，因此亦非上策。
大陆法系国家的审理方式大多与裁判形式相关。裁判形式分判决和裁定两种，法院依法定形式针对一定事项作出具有强制性、权威性的判断或处分的程序统称为裁判。判决是指针对案件中实体问题或能够终结程序的判断。前者为本案判决，后者为诉讼判决。城判形式为判决的，采口头审理方式，裁判形式为裁定的，可采口头审理方式亦可采书面审理方式。在德国和日本民事诉讼中，欠缺诉讼要件的判断可直接驳回起诉以终结诉讼程序，因此对诉讼审理一律采用判决形式。而判决事项原则上要经过口头辩论，因此诉讼审理原则上采口头审理方式。如《日本民事诉讼法》第243条规定诉讼要件（广义上包括了诉讼障碍要件）属于判决事项，第87条第1项规定判决事项原则上要求以口头辩论的形式进行审理。但我国台湾地区的判决仅针对实体问题或与实体相关的问题，不包括因实体以外的原因终结程序的裁定。因此在诉讼要件的裁判中，只就特定诉讼标的之法律关系为基础的当事人适格和诉之利益这两个诉讼要件适用判决，其他诉讼要件一律用裁定（我国台湾地区《民事诉讼法》第249条第1款），但对其他诉讼要件的裁定，仍需以言词辩论作出。
然而并非所有诉讼判决必须经过言辞辩论。在一些特定情形下也可不经言辞辩论直接经书面审理程序判决驳回起诉。首先，所有适用不经言辞辩论可作出本案判决的情形均适用诉讼判决。如《德国民事诉讼法》第128条第2款规定，法院在得到双方当事人同意后，可以不经言词辩论作出裁判。其第330条、第331条即分别关于原被告的缺席判决规定。其次，欠缺部分诉讼要件不能补正者，可不经口头辩论直接作出驳回起诉的诉讼判决。如《德国民事诉讼法》第569条第2款规定，法院对于当事人能力、诉讼能力、法定代理人的资格以及进行诉讼的必要授权是否合法依职权进行调查，不能补正欠缺的可不经过口头辩论作出诉讼判决。日本新《民事诉讼法》第140条也规定：“对于起诉不合法并且不能补正其缺陷时，法院可不经口头辩论以判决驳回诉讼。”第三，诉讼要件之成立显无理由者，可不经口头辩论直接作出诉讼判决。如我国台湾地区《民事诉讼法》第249条第2项规定，民事诉讼之判决理由，应经言词辩论为原则，惟原告之诉，依其所诉之事实，在法律上显无理由者，得不经言词辯论，径以判决驳回之，以符合诉讼经济原则。在法律上显无理由，系指依诉状所载之事实，纵为真实，从形式上观察已属显无理由，就诉讼要件而言主要指被告不适格的情形。
（二）应以职权审查为原则、职权调查为例外
尽管德日等大陆法系国家实行的是当事人主义诉讼模式，奉行辩论主义和当事人处分权主义，但仅适用于本案审理。就诉讼审理而言，尚不能完全适用。大陆法系国家的学界与实务界的通说认为，除诉讼障碍事项之诉讼要件，法院应依职权调查。这种依职权调查是指无当事人异议或抗辩下法院仍应依职权审查。由于受职权探知主义的影响，很容易将“依职权调查”与“依职权探知”相混淆，进而出现理解上的困难。就诉讼要件的审查而言，“依职权探知”是诉讼资料提出层面的概念，即毋须当事人加以主张、提出，法院即可主动依职权予以考虑并进行调查和判断。即便当事人主张并提出了诉讼资料，对法院也没有任何拘束力，法院既可审查，也可完全不予理会，自行搜集证据资料并在此基础上作出判断。而“依职权调查”只是证据调查方法层面的概念，指的是法院应当依职权对诉讼要件进行审查，相关诉讼资料的提出仍应由当事人负责，法院应依据当事人主张和提出的诉讼资料对诉讼要件进行调查和判断。因此，大陆法系国家对诉讼要件的“依职权调查”应理解为“依职权审查”。这意味着本案判决中适用的辩论主义原则的三大命题，在针对诉讼要件的诉讼判决不能完全适用。具言之，诉讼判决所依据的主要事实不受当事人主张范围的限制；诉讼判决也不受当事人自认的约束；惟证据调查一般不允许法院依职权调查，但法院仍保留依职权调查的权力，在依据当事人提出的诉讼资料仍不能查明的情况下，法院可以依职权调查证据。因此，在证据调查方法层面，对诉讼障碍以外的诉讼要件一律依职权审查；但在诉讼资料的提出层面，不同类别的诉讼要件应分别适用“职权探知主义”和“当事人提出主义”两类方法。我国台湾地区有学者认为应以公益强度作区分，就诉讼要件中具较强公益者，如当事人能力、诉讼能力、专属管辖、审判权等应适用职权探知主义；但就公益性质较弱者，如任意管辖、确认之利益等，虽亦属法院依职权审查事项，但诉讼资料仍限于当事人提出。
德日等国在立法上均规定了对部分涉及公益性的诉讼要件的审理应依职权进行调查。如《德国民事诉讼法》第56条第1款规定，法院对于当事人能力、诉讼能力、法定代理人的资格以及进行诉讼的必要授权是否合法，应依职权进行调查。这里的“依职权进行调查”不同于“依职权调查”，应理解为“依职权探知”。尽管须依职权探知，但并未免除当事人提出诉讼资料的义务，乃是指在当事人尽其所能履行诉讼资料提出义务仍不能查明事实的，法院可依职权探知。对于适用“当事人提出主义”的诉讼要件，当事人负主张责任，并承担举证不能之后果，在真伪不明时，需承担证明责任。然而，虽然提出诉讼资料仅是当事人的任务，但法官必须指出可能存在的程序障碍（《德国民事诉讼法》第139条第3款）。无论适用“职权探知主义”和“当事人提出主义”，均需按照《德国民事诉讼法》282条第3款“促使”当事人及时提出全部（也包括依职权审查的）有效性异议的规定，但这“无受制裁”，因为第296条并未规定予以禁阻。
三、诉讼要件审理方式之改革
诉讼要件审理方式的改革应当坚持以口头审理、职权审查为原则，以书面审理、职权调查为例外，就具体程序而言，应结合法院业务部门职责分工以及我国民诉法诉答义务之缺失现状进行改革，并强化法官释明义务。
（一）明确立案庭与审判庭的职能分工
毋庸置疑，立案登记制改变了法院内部立案庭和审判庭的职能分工，但全国法院系统并不统一。在司法实践中，从立案庭立案到移送审判庭审理的过程中，存在着诉讼费交纳、诉讼与通知书送达、诉前保全、简繁分流、诉调对接等问题，有的由立案庭承担，有的由审判庭承担。就诉讼资料的提出而言，立案庭对起诉要件的审查与审判庭对诉讼要件的审理中，诉讼资料是否必须同一，审查与审理方式的差别如何体现等尚无规定。最高人民法院也认为，实行立案登记制改革后，立案庭与审判庭的工作衔接如何进行，需要实践探索。因此，通过司法实践总结经验，尽快明确立案庭与审判庭之间的职能分工，有助于立案登记制的高效运行。结合起诉受理和诉讼审理阶段的不同特点而言，在职能分工方面可考虑以下建议：第一，立案庭进一步提高案例管理水平，实现案件的准确分流和程序的科学分类。第二，立案庭要对起诉状及相关诉讼资料严把格式关，实现诉讼资料的规范化，便利审判庭后续的诉讼审理。第三，立案庭在立案登记后可将发现的问题附审查意见随案件移送给审判庭参考。第四，立案庭是面对起诉方当事人的第一道窗口，应将审判庭有关诉讼资料提出的相关要求传达给当事人，便于当事人充分地提交诉讼资料。
（二）强化法官的释明义务
我国关于法官释明义务的相关规定主要在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第3条第1款、第8条第2款、第33条第1款及第35条第1款所规定的法院的举证指导、对拟制自认的说明和询问，对当事人可以变更诉讼请求的告知等。虽然有学者认为由于释明权适用所需的制度环境和观念环境的缺失，无论在功能上还是内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功能，但在进行制度设计时，现有制度如能被合理使用，便能充分发挥其应有的工具价值。在立案登记制的大背景下，为了克服职权主义的影响，限制法官在依职权调查中过大的自由裁量权，促进当事人提出诉讼资料，快速准确查明事实真相，有必要强化法官的释明义务。《德国民事诉讼法》第139条规定了法官的释明义务，其中第3款规定“法院应提示当事人注意法院依职权调查的事项中的疑点”。明确将释明视为法官的义务，并在第139条第4款要求法院的释明必须作出书面记录以证明法官确实履行了该义務。若法官违反释明义务，当事人可能以第532条第2款第2项以程序瑕疵为由，仍可以提出若法官履行释明义务原本可提出的诉讼资料。《日本民事诉讼法》第149条规定了法官的释明权，其中第1款规定“审判长为明确诉讼关系，可向当事人发问并督促其提出证据”。日本民事诉讼法将释明视为法官的权力，目的是明确诉讼关系，较德国的释明义务而言，日本法官行使释明的裁量权极大。释明制度之设立不但是对辩论主义的补充和修正，而且是谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段，并且能够保障案件审理的实质意义。无论德国的释明义务还是日本的释明权之规定，均有助于促进当事人诉讼资料之提交，避免法官的裁判突袭。
（三）促进被告方书面答辩
目前，我国尚未设定被告的书面答辩义务，相应地也未设定答辩失权制度。因此在诉讼审理阶段，在被告未答辩的情况下，假如适用书面审理方式便不能充分发挥其应有功能，同时也欠缺一定的程序保障，使程序失去正当性；假如适用口头审理方式，又因未能提前明确争点和固定证据，导致首次开庭审理效果不佳，不利于集中审理。在被告答辩的情况下，被告通过以诉讼要件不成立或者诉讼障碍要件成立的答辩即可实现对原告诉权的阻碍，目的是让已启动的诉讼程序中止或终结，不必进入本案审理阶段，可节省司法资源和诉讼成本。因此，促进被告方书面答辩，有助于法官及时判断诉讼要件是否成立，亦有助于法官正确作出诉讼裁判以终结诉讼。此外，答辩是被告对法院立案的回应，通过被告的答辩，法院从双方提交的诉讼资料中作出初步判断，以从书面审理、询问、命令补正、口头辩论等程序中作出最为合宜的选择。即便作出口头辩论的选择，亦可提前准备争点、固定证据，为庭审做准备。在我国尚未建立答辩失去制度的情况下，可援用释明制度，对诉讼要件成立与否存疑的，可送达时向被告释明，提示其答辩并提交证据资料以帮助法官依职权审查，作出准确判断。
总之，笔者认为，立案登记制实施两年来，虽然在立案受理阶段实现了“有案必立”的显著效果，但在诉讼审理阶段“起诉难”问题并未得到实质性改善。对诉讼要件审理方式进行改革是实现立案登记制改革目标的必然选择，否则，立案登记制改革将有名无实。为克服“选择性司法”现象，解决“起诉难”问题，充分保障当事人诉权，立案登记制改革不应踟蹰不前。当以诉讼要件审理方式改革为重点，以口头审理、职权审查为原则，以书面审理、职权调查为例外，强化法官释明义务和被告方诉答义务，明确法院立审部门职责分工，确保立案登记制改革目标的实现。
（责任编辑：王秀艳）
