论让与担保制度与违禁止流质的区别

    牛文正 郑二为

    【摘 要】 让与担保作为一种非典型担保制度，由于它既有“让与”的债权属性，又有“担保”的物权属性，使得让与担保纳入立法中在我国术界存在很多争议。其中争议的主要焦点之一让与担保制度在立法中是否有违禁止流质？文章着重阐明让与担保制度与禁止流质的区别，希望能为今后我国设立让与担保制度扫清理论障碍。

    【关键词】 让与担保 禁止流质

    在“名为买卖实为借贷担保”的情形中，债权人通常会与债务人约定，如果债务到期不能偿还，则标的物直接归债权人所有，此种约定在司法实务中常常被认定为变相的流质，进而被认定违反了《物权法》第186条或者211条的规定被认定为无效。在学界，认为让与担保违反了流质契约禁止规定也不算少数，王利明教授曾撰文指出让与担保在本质上是一种流质契约，是一种与高利贷没有什么两样的暴利手段。其实让与担保并不违反流质契约，他们之间有着本质的区别。

    一、让与担保制度与禁止流质的概念

    让与担保指让与担保物所有权人为担保债务人的债务之履行，将让与担保标的物上的整体权利转交给让与担保权人，在债务得以清偿之后，让与担保权人得将让与担保标的物上之整体权利返还给让与担保物所有权人;反之，让与担保权人可就该让与担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。

    二、禁止流质与让与担保的区别

    关于禁止流质，在《日本民法典》、《德国民法典》都有规定。我国《物权法》第186条、212条表明我国立法对流质契约是绝对禁止的。其实让与担保与流质契约之间有着本质的区别，认可让与担保制度并不有违禁止流质的法律性质和立法目的。

    （一）让与担保与禁止流质在法律性质上的区别。所有权转移的时间不同，流质契约是约定在债务人无法偿还到期债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务;而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方合同中约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。

    清算义务的有无不同，在流质契约中，流质契约就属于流质类型，债务人到期无法履行债务时，该抵押物或质押物的所有权将被债务人直接取得，转让抵押物不管价值如何，不找差价且无须进行清算。在让与担保中，让与担保的实现有两种清算类型，分别为归属清算类型和处分清算类型，当债务人不按时履行债务时，债权人应当根据清算程序拍卖、变卖标的物来抵偿债务。即债权人应当清算义务，以标的物之价金为担保债权时，就超过部分应当返还，当拍卖、变卖的价款低于债务时，债务人应当补足债务，并非当然取得标的物所有权。

    担保物权是否有价值权不同，流质契约依据双方的协议在债务人不能按期偿还债务时，不需经过对该担保物的价值评估，直接取的担保物的所有权，这样当然的损害了债务人对该担保物权的价值权的性质。然而，让与担保的债权人在债务人无力偿还债务时，并非当然取得担保物的所有权，必须经过清算程序，此时没有损害债务人对该担保物权的价值权的性质，这与流质契约是有区别。

    债权人取得所有权的强弱不同，在禁止流质中只要债务人没有在规定的期限内归还债务，债权人就当然的取得所有权;而在让与担保中债务人没有在规定的期限内规还债务，债权人并不是当让的取得所有权，还要有清算程序，即债权人取得所有权是一种“附条件的取得所有权”。相比较来讲让与担保的债权人取得所有权要弱于禁止流质中债权人的所有权。

    （二）让与担保与禁止流质在立法意图上的区别。担保物的价值伴随着市场经济而涨跌，但在让与担保的情形下，不论物价涨跌，都可以很好的保护债权人的利益，且不会违反禁止流质的立法宗旨。伴随着担保物的价值上涨时，让与担保的设立可以很好的督促债务人在债务到期前及时履行债务，以防担保物归于债权人;同时伴随着担保物的价值上涨时，即使债务人违约，担保物拍卖、变卖后的价值也能够清偿债务，债务人有权让债权人归还超过部分的价款，则债务人的利益将受到更大的保护。若担保物价值下跌时，如果担保物清算后仍不能清偿到期债务，债务人有义务弥补债务的不足，但这本来就是债务人应当履行的义务，对债务人来讲有什么额外的风险和损失呢？

    在理论和实践中，其实让与担保不仅很好的保护了债务人的利益，同时也很好的保护了债权人的权益，我们不能简单根据禁止流质的规定就直接否定让与担保合同的效力。商事领域中让与担保可以發挥很大的作用，立法应当慎重的考虑当事人的意思自治，在不违反公序良俗的前提，让与担保合同的效力我们不能轻易予以否认，而应当认可当事人之间的真实意识表示的合同效力。

    三、让与担保制度与禁止流质的兼容共存

    禁止流质立法目的相应地保护了债权人的利益，主要是为了保护债务人利益，其实在让与担保中也可以采用其他方式或设计其他的制度达到相同的立法效果。若让与担保因为流质契约侵犯了债务人的利益，为了保护债务人的利益，我们可以赋予债务人异议权或者解除权。如债务人的管辖权异议权、合同解除异议权、案外人的执行异议权等都是我国法律对异议权制度的规定，采取赋子债务人异议权的方式可以更好的实现让与担保制度与禁止流质之间的兼容，同时也可以限制流质契约对债务人利益的侵害。

    四、结论

    让与担保制度并不是向人们所认为那样有违禁止流质，其实他们有各自不同的性质和立法目的，他们能协调兼容。在立法和司法实务中不能轻易的以违反禁止流质否认双方当事人的真实意识表示的合同效力。

    【参考文献】

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    [2] 谢在全.民法物权论（下册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2011.911.

    [3] 江平.物权法（第4版）[M]. 北京：法律出版社，2015.296.

    作者简介：牛文正，男 ?汉族，河南省信阳市平桥区 ? ?在读研究生 ?民商法