论独立董事行政责任之豁免
贾希凌+钱如锦
摘 要：我国司法实践中对于违反勤勉义务的独立董事多课以行政处罚，独立董事提出的“不知悉且未参与”或“信赖专业机构出具的报告”等诸多申辩理由均未被证监会采纳。通过考察独立董事的特殊性，合理信赖与专业知识的偏好使其承担与执行董事不同的勤勉义务。赋予独立董事合理信赖权，并引入商业判断规则，可为独立董事行政责任的豁免提供可能。
关 键 词：独立董事；行政处罚；合理信赖；商业判断规则
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）10-0114-08
2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中提出“上市公司应当建立独立董事制度”，并规定了独立董事的任职资格、权利义务等内容。同年，证监会就“郑百文虚假陈述事件”作出行政处罚决定，对时任郑百文独立董事的陆家豪处以10万元罚款，这成为我国第一个独立董事问责案。时隔14年，最高人民法院通报了“2015年度十大经济行政典型案例”之“周可添、魏志达、陈凤娇、何祥诉中国证券监督委员会行政处罚案”，再次将独立董事的法律责任引入公众的视野。虽然在一审、二审法院都驳回了周可添等人的全部诉讼请求，但与陆家豪案不同，本案法院对案件进行了实体审理，并认定四名原告未能勤勉尽责，应对鸿基公司信息披露的违法行为承担责任。那么，什么是独立董事的勤勉义务，①又该如何认定其法律责任。纵观我国立法，并没有将独立董事与其他董事的法律责任加以区分。但学界多主张应将两者区别对待，并提出构建独立董事法律责任限免机制，如建立独立董事责任保险、限定独立董事赔偿数额、引入商业判断标准等。不难发现，学界对独立董事法律责任及限免的讨论大多集中于民事责任，涉及行政责任和刑事责任的较少。但司法實践中对违法的独立董事则多课以行政处罚。
本文以证监会2012-2016年涉及独立董事的37份行政处罚决定书为视角，着重分析独立董事的申辩理由及证监会的认定结果，并探讨独立董事的勤勉义务及判断标准，从而提出豁免独立董事行政责任的可能路径。
一、我国独立董事行政责任的实证考察
目前，我国独立董事的履职行为主要受证监会的监管，其行政责任的承担具体表现为证监会的行政处罚决定。根据证监会公布的行政处罚决定书，自2012年—2016年期间，涉及独立董事的处罚决定书共有37份，累计先后处罚独立董事120人。
（一）法律责任的认定
从行政处罚的违法情形来看，每个案件都源于信息披露违法，其中，有4个案件同时涉及“以欺骗手段骗取发行核准”。具体包括以下几种情形：一是未及时披露重大事件，如重要合同、重大诉讼事项、持股最多的前十名股东的股权转让、公司停产；二是定期报告存在虚假陈述、重大遗漏，如未披露关联交易、虚增收入和利润、虚假披露主营业务情况；三是《招股说明书》等IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载，虚增资产或营业收入等。其中，独立董事受处罚的情形主要是后两种，就未及时披露重大事件而言，仅有当涉及公司的内部治理结构不规范时，才认定独立董事应当承担责任。①一般情况下，并没有将独立董事纳入未及时披露重大事件的“其他直接人员”。②据此，受处罚的独立董事主要的行为形式是参与董事会，审议并签字通过有关董事会决议事项，包括半年度报告、年度报告等定期报告以及《招股说明书》等。独立董事的签名，即为书面确认意见，故应对所披露信息的真实性、准确性和完整性负责，若这些信息存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，其应承担法律责任。这是证监会在认定独立董事行政责任时的推演逻辑。
在案件调查中，有的独立董事提出了申辩意见，以证明自己已经履行了勤勉尽责的义务。据统计，共有22个案件、78名董事提出了申辩，其中，认为不应承担责任或不应予以行政处罚的有3个案件，认为应从轻、减轻或免除处罚的，有15个案件，其他形式如请求警告处理、撤销处罚、酌情考虑等共有4个案件。可以看到，独立董事依据申辩理由“勤勉尽责”提出的请求并非都是无须承担法律责任，大多是从轻、减轻或免除处罚。然而，义务是责任的前提，只有行为人违反了义务，才应要求其承担法律责任。不论是从轻、减轻还是免除处罚，其逻辑前提都是应当受到行政处罚，而之所以会受到行政处罚是因为其行为违法承担法律责任。可见有的独立董事对于勤勉义务、行政责任、行政处罚之间的关系并不明确，这或许有对法律理解不到位的原因，但也应承认这与我国立法上没有明确独立董事的勤勉义务和法律责任的认定有关。
（二）申辩理由的分析
虽然过半数的涉案独立董事提出了申辩理由，但从行政处罚决定书来看，所有的申辩理由都未被证监会采纳。③具体来看，主要有以下几种申辩理由：
⒈不知悉且未参与。当公司被指出存在信息披露违法时，大多数董事的第一反应便是“不知悉且未参与”。证监会认为，虽然“参与”或“知悉”涉案违法事项的直接人员是信息披露违法案打击的重点，但是那些未“参与”、不“知悉”相关事项却未尽监督义务、未能勤勉尽责的责任人员依然负有不可推卸的责任，“对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是当然的免责理由”。①“不知悉且未参与”通常会有两种可能：一是董事勤勉尽责后仍然无法知悉；二是董事没有履行勤勉尽责的义务，而难以发现。因此，“不知悉且未参与”并不能当然免责，判断独立董事是否承担责任的关键，是考察其是否勤勉尽责。
⒉公司故意隐瞒，未提供有关资料。独立董事不参与公司日常的经营管理，一般只有在召开董事会会议时才会参与，因此，对公司情况的了解很大程度上要依靠公司提供的有关资料，若没有这些资料的支撑，有关报告中的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，很多是较难发现的。在案件调查过程中，有近30名涉案董事提出“公司在信息披露方面的违法行为被故意隐瞒，其无法发现”②或“公司未向其提供相关材料和信息，无法发现定期报告中的异常情况”。③对此，证监会在行政处罚决定书中通常没有作出具体的解释，而是盖之以“现有证据不足以证明独立董事忠实、勤勉地履行了职责”。④也就是说，需要独立董事证明即使其勤勉尽责也仍未收到公司提供违法行为的有关资料。然而，对于未发生事实的举证非常困难。
⒊信赖专业机构出具的报告。就独立董事所具有的專业知识而言，通常可以分为两种情形：一是独立董事不具有财务、会计等专业知识，其作出的相关判断系依赖于会计师事务所等中介机构出具的专业意见；二是独立董事本身是财务专业人士，有的还是公司审计委员会的成员，但其也以“根据会计师事务所的专业审计结果”为申辩理由。虽然证监会对两种申辩理由均未予采纳，但其判断理由并不完全相同。在第一种情形下，证监会认为，上市公司董事、高级管理人员对于公司事务的内部控制与外部的监督和审计一样，均属于上市公司合法运作、公开透明的基本保障，两者是相辅相成、互相促进的，但是不能相互取代，⑤而且董事“还应当对提供给中介机构进行审计的上市公司相关财务报表的真实、准确和完整性负责”。⑥在第二种情形下，证监会认为，作为专业人士应当对公司有关违法的财务信息予以特别关注。最为典型的是紫光古汉集团股份有限公司一案，该案的独立董事是湖南大学商学院教授，具有良好的会计专业背景，即使其对公司具体的经营情况可能并不清楚，但作为专业人士应当关注公司是否财务造假，尤其是2005年年度报告中审计意见存在保留段。⑦
⒋已经尽到勤勉尽责义务。这几乎是每一位独立董事都会提出的申辩理由。具体的证明依据，形式多样如参加股东大会和董事会会议，并提出了专业意见；⑧在日常履职中实施了多项措施，要求公司规范经营、防范风险；⑨主动过问公司事务，并提出建议；⑩多次质疑公司业绩，就本案外的有关问题进行过调研。①可以看到，这些行为主要反映的是独立董事的日常表现，并没有正面陈述公司的违法的行为。证监会通常认定独立董事所称的尽责行为与违法的董事会决议事项无关，现有证据不足以证明其已勤勉尽责。②
（三）处罚形式的考量
依据我国《证券法》的相关规定，公司信息披露违法，对直接负责人下属的主管人员和其他的直接责任人员给予警告，并且处以3万元以上30万元以下的罚款。在37份证监会的行政处罚中，共分为两种形式：一是单独处以警告的，共涉及10个案件、21名独立董事；二是警告并处罚款的，罚款金额有3万元、5万元、8万元、10万元、20万元、30万元等，其中罚款3万元最多，约占半数。有学者统计，在2001—2007年间的36个行政处罚案件中，独立董事被处罚的金额最高为5万元，最低为3万元。[1]即使考虑到违法性质、涉案金额等因素，似乎也能在一定程度上得出独立董事的处罚金额有增加的趋势。
从处罚结果来看，对独立董事的处罚通常是同一案件处罚决定中的最低档或其前一档。在同一案件中，对于衡量具体责任人员的责任大小，证监会均对每个责任人的行为与违法行为之间的因果关系进行分析、认定，重点审查以下几个方面：一是各责任人在信息披露违法行为发生过程中所起的作用；二是知情程度和态度；三是职务、具体职责及履行职责情况；四是专业背景。[2]从中不难得出，同一案件中独立董事的责任往往相对较小。证监会也在许多具体案件中明确表示了区分不同情况，对独立董事也进行了从轻处理。从独立董事和其他董事的比较来看，除独立董事外，所有处罚决定书均未明确指出其他董事是否为执行董事或内部董事，因而较难准确地判断在司法实践中是否有区分处罚。不过，对于认定为其他直接责任人员的董事和独立董事，在同等违法情况下，受到的处罚是相同的。
二、独立董事的勤勉义务及判断标准
义务是责任的前提，没有义务就没有责任。独立董事的勤勉义务及其判断标准将直接影响到行政责任的界定与承担。
（一）董事的勤勉义务及其判断标准
勤勉义务在各国公司法中的表述不尽相同，美国称之为“注意义务”，英联邦国家则称之为“注意、技能及勤勉义务”，而大陆法系国家通常称之为“善良管理人的注意义务（善管义务）”，但是，表述差异的背后蕴含着共同的实质即对尽职尽力的要求。[3]其中，美国法中勤勉义务的定义最具代表性，如其《示范商业公司法》第8.30条规定：⑴董事会的每位成员在履行董事义务时，应本着（a）诚信；（b）以合理相信符合公司最佳利益的方式行为；（c）董事会或董事会委员会的成员在知悉与履行决策功能有关的信息时、或在履行监督功能而施加注意时，应尽到一个处于相同位置的普通谨慎之人在类似情形下所应有的合理注意。③我国学者在明确勤勉义务的概念时也多参考这一定义，但因勤勉义务的义务主体为董事，本质上属于一种道德要求，并且人们对勤勉的理解在不同的语境中是不同的，勤勉的标准在不同法律体系下也会存在差异。[4]目前，学界普遍认可的是主客观相统一的标准。一方面，董事的行为必须根据其个人的技能、能力和经验来判断；另一方面，董事的行为是否适当，应当根据与其所处相同或相似情况的“合理人”作为客观的标准加以评断。[5]具体而言，对董事是否履行勤勉义务的判断需要综合考量多种因素：董事个人的学识、技能，公司的性质、规模、内部分工，董事所掌控的信息，应急事件的处理能力等。
（二）独立董事特殊性对勤勉义务认定的影响
独立董事其本质也是董事，对公司当然具有勤勉义务，但其是否应当承担与其他董事同样的勤勉义务，在学界尚有争议，这需要考察独立董事的特殊性。笔者认为，独立董事有以下特殊性：
⒈信息不对称。独立董事的核心在于其“独立性”：来源于公司的外部；不在公司担任除独立董事之外的其余职务，与公司及公司的主要股东之间没有可能妨碍其进行独立的客观判断的关系；不参与公司的日常经营管理，履职的主要方式是参与公司的董事会和对特定事件发表独立意见。因此，独立董事的知情权本身就存在先天障碍。通常情况下，独立董事作出的判断是通过公司的内部董事或高级管理人员提供的二手信息。为了加强独立董事的知情权，各国立法都要求公司提供必要的保证。如我国证监会要求，凡是需要经董事会决策的事项，必须按法定时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，若独立董事认为资料不充分的，可要求公司补充。然而，这在实践中并非易事。公司若故意隐瞒，不提供或提供虚假的信息，独立董事往往难以发现。又如，独立董事依法可以聘请外部中介机构对存有疑问的财务报告出具相关意见且由公司承担有关费用，但目前公司并没有设立专门资金，也少有独立董事愿意自己预付这笔钱，所以独立董事往往只有当公司管理层承诺支付费用后才去聘请中介机构。这似乎存在一个逻辑悖论，即独立董事怀疑公司，却要公司付钱去证明其怀疑是否正确，实施效果可想而知。
⒉公司参与程度较低。一方面，独立董事一般只出现在公司董事会会议期间，而董事会召开的频率并不高，时间也不长，往往只能就一些特定的事项展开讨论，难以涉及更多的公司经营管理事项。另一方面，多数担任独立董事的人员其独立董事的身份仅仅是一份兼职，投入的时间和精力并不多。虽然《上市公司独立董事履职指引》中要求“独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于15个工作日”，“每年到上市公司工作的现场工作时间原则上不应少于10个工作日”，但是相较于执行董事而言，这样的工作时间可谓少之又少。
⒊专业知识差异较大。公司之所以选任独立董事，往往是因其不同于执行董事的影响力和专业知识，但要同时找到一个既懂行业又懂管理的独立董事比较困难。[6]公司在选任独立董事时通常会考虑其所拥有的独特的知识结构和相关的专业背景，如财务专业、法律专业或其他相关行业知识，而不要求全才型的独立董事。因此，独立董事之间所具有的专业知识往往差异较大。因为义务常常与知识、能力和背景相联系，[7]在判断独立董事的勤勉义务时，不仅需要将其与执行董事相区分，也需要对不同的独立董事区分处理。如在公司财务报表作假的情况下，具有财务、会计专业知识的独立董事应比执行董事有更高的警惕、注意，对于仅具有公司战略管理知识或法律知识的独立董事而言，其应当比具有财务会计专业知识的独立董事承担更轻的勤勉义务。
（三）对勤勉义务判断标准的修正
基于对独立董事特殊性的分析，囿于信息掌控较弱、公司参与程度较低和专业知识差异性较大，在判断独立董事的勤勉义务时，应当区别于执行董事。
⒈合理信赖。通常情况下，董事有权合理信赖公司管理层适当履行职责及公司和中介机构提供的信息，[8]除非能证明其行为是非善意的。这是董事所应有的信赖利益，也有学者将此称之为“依赖权”。[9]这在美国《示范商业公司法》第8.30条中也有规定：董事有权信赖公司高级职员或雇员在履行职责时提供的信息、观点、报告或陈述，法律顾问、正式会计或其他公司聘用的具有专长和技能的人提供其特殊的个人职业或专家技能范围内的信息资料，以及董事会委员会提供的信息材料。基于合理信赖，独立董事可以信赖其通过正当途径所获得的信息，尤其是由公司管理层、聘用的外部专家所提供的信息，不负有对这些信息的真实性再加以核查的义务。独立董事因信赖这些信息而做出的判断即使对公司造成了损害或者违反了法律规定，也不需要承担法律责任。当然，若是独立董事明知或应当知道信息不真实或很可能是不真实的，则不能免除其责任。
⒉专业知识偏好。合理信赖并不是一项必然的免责事由，其考量的边界之一即是专业知识。独立董事往往是某一特定领域的专业人才，若是其通过有关专业途径获得的信息、报告是其领域范围内，则其应比其他独立董事对该信息负有更高的调查义务。正如前述的“紫光古汉”一案，该独立董事作为会计专业人员，关注并核查公司年报中的审计意见保留段，对他来说应当是一项非常基本的要求。具有专业知识的独立董事在选任时声称其拥有与公司经营相关的专业知识、技能，公司也因此才将其聘为独立董事，所以在其任职时，公司和社会便对其比其他董事有更高的合理期待。[10]因此，对于具有专业知识的独立董事，立法者有理由要求其在履行与专业知识相关的职责时负有更高的勤勉义务。在判断标准上，应当适用高于其他董事的“专家标准”。
三、独立董事行政责任之豁免路径
依据权责利相一致的原则，独立董事在勤勉义务上的特殊性不宜要求其承担过于严格的法律责任。在合理信赖和专业知识偏好的基础上引入商业判断规则，可使独立董事豁免行政责任成为可能。
（一）商业判断规则引入的可能性
为了限免独立董事的法律责任，通常有董事责任保险、责任限定合同、商业判断规则等。行政责任不同于民事责任，作为公法上的责任，其目的在于惩戒和教育。若是通过董事责任保险或是责任限定合同来减免独立董事本应承担的行政处罚，将会减损行政责任功能的实现。而商业判断规则从义务出发，判断独立董事是否应当承担行政责任，具有合理性。
商业判断规则源于美国的判例法，在其《公司治理原则》中概括为“董事或高管人员在善意作出经营判断时如果符合下列条件，即履行了本条规定的义务：⑴与该经营判断事项无利害关系；⑵有正当理由相信其所掌握的与经营判断相关的信息在当时的情形下是充分的；⑶理性相信该经营判断符合公司的最佳利益”。[11]这可以认为是商业判断规则的既定假设，在该假设成立的前提下可以推定董事作出的商业决策是正确的。[12]如果股东在诉讼中证明董事缺乏善意或存在个人利害关系或在决策前没有搜集充足的信息等，则该假设可以被推翻。商业判断规则有两个特征：第一，这是司法审查的一种推定方式，可以起到维护董事在公司经营上的自由决定权，排除或抑制司法的介入；第二，“经营判断”是其核心概念，特指董事或高级管理人员在经营活动中所作出或未作出的决策。[13]因此，若将商业判断规则引入我国独立董事行政责任中，则需要有两点突破：一是审查主体变司法者为执法者。无论是法院审查独立董事是否需要承担民事责任，还是证监会认定独立董事是否需要承担行政责任，都离不开对独立董事是否履行了勤勉义务的认定。而商业判断规则在本质上就是问责标准，用以考察独立董事是否勤勉尽责。證监会在执法时首先推定独立董事在义务履行时勤勉尽责，若能证明独立董事存在非善意、未运用专业知识等不尽责行为则可以推翻假定。当假定被推翻，独立董事可以通过申辩或举行听证会等形式，举证证明自己勤勉尽责。二是适用范围从“经营”转向“监督”。董事负责监督和批准公司的经营决策。[14]在这种体系下，董事的义务可以分为一般义务和监督义务，而商业判断规则仅适用于前者。[15]但是，独立董事并不如执行董事一样参与公司的经营管理，更多的是扮演顾问和监督者的角色。因此，独立董事似乎已经丧失了运用商业判断规则的可能。对此笔者建议，将“经营决策”替换为“对公司的特定事项之判断”，即独立董事所审议的董事会决议或就特定事项发表的独立意见；将“公司受到损失的后果”改为“违反法律法规的有关规定”，以是否违法判断为后果。这样，即可运用商业判断规则的有关内容，也在一定程度上为独立董事免责提供了可能，亦与我国推广和完善独立董事制度的需求不谋而合。
（二）独立董事行政责任的豁免机制
⒈赋予独立董事合理信赖权。信息不对称是独立董事难以彻底解决的一个问题。由于独立董事对公司经营事务的参与程度较低，而亲自搜集信息又受到时间、精力、手段以及公司是否配合等限制，加之设立独立董事的上市公司往往规模较大、业务繁杂且专业性强，因此有必要赋予独立董事合理信赖权。
根据信息的来源，合理信赖的情形可分为两种：一是公司内部董事、高管、董事会下的专业委员会在其职权范围内提供的信息、意见、报告以及陈述；二是公司聘请的外部专家或专业机构的专业意见或报告，如会计师事务所出具的审计报告、律师事务所出具的法律意见书。但合理信赖并不是一味地信赖。一方面，就信赖的对象而言，应当具有无可疑状况，可以通过所信赖的人的特质以及所信赖的董事或高管的专业水准、技能、经验等方面进行考量。另一方面，就独立董事而言，需要受到专业知识和任职岗位的限制：第一，当独立董事具有特殊技能、背景或专业技术时，其对本专业领域内的事项负有比其他独立董事更高的调查义务；第二，当独立董事为董事会下某专业委员会的成员时，这一任职将会对委员会的职能实现承擔特殊责任，该独立董事对本专业委员会职权范围内的事项负有比其他独立董事较高的调查义务。在这两种情况下，只有在该独立董事尽到相当于同类专业水平或类似经验水平的专业人员所应拥有的水平时，才被视为恰当地履行了义务。
⒉商业判断规则的引入。明确独立董事之信息获取途径以及对此合理信赖，是奠定独立董事所获得的商业判断规则保护的基础，只有通过立法和操作细则的制定，才能逐步形成商业判断规则的规范体系。首先，应明确商业判断规则的法律地位。为了能够将商业判断规则同时适用于司法和执法，应将商业判断规则纳入我国《公司法》中。借鉴德国和日本的立法规定，可以将商业判断规则表述为：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，如果能满足下列条件则应视为勤勉义务已履行：⑴出于善意或者正当的理由；⑵合理地认为其所掌握的有关信息是适当的；⑶理性地认为符合公司的最佳利益。其次，由最高法院和证监会共同制定操作细则。商业判断规则的内容非常丰富，就程序而言，主要是举证责任的分配方式，由谁承担举证责任需要就证据获取的难易程度进行权衡。就实体内容而言，需要结合主观和客观两个方面的因素进行考量。具体的考量因素包括但不限于以下几个方面：是否出于善意做出了相关决策、决策是否是为了本公司之最佳利益、出席董事会的情况以及在董事会上的表现、是否履行了其应有的专业水平、作出决策时的信息基础是否适当、决策本身的重要程度和紧急程度。在商业判断规则的规范下，独立董事只要能达到立法的假定条件，对其作出的决策就可以获得免责。这可为独立董事履行公司职务提供了参考标准，也有助于促进独立董事勤勉尽责，更为独立董事的自我保护提供了合法的免责条件。
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（责任编辑：王秀艳）
