民法语境下消费者撤回权的正当性：意思表示的瑕疵与救济
李浩然+何冰玉+黄书立
摘 要：单纯认为消费者处于弱势地位而赋予其撤回权的认识过于笼统，且不足以解释为什么要赋予其效力如此强大的权利。法律完全可以通过确定责任较重的罚则来保护消费者，而无须挑战合同严守原则。因此，在民法语境下审视消费者撤回权的正当性实有必要。随着意思突袭与远程通讯手段的出现，消费者意思表示的形成已经受到了实质性影响，意思形成自由受到拘束。非充分意思表示才是撤回权可以冲破合同严守原则的根本原因。
关 键 词：消费者撤回权；非充分意思表示；意思突袭；远程交易通讯手段
夫弱者与强者斗，弱者利乘捷，而强者利于角力；富者与贫者讼，贫者乐于速结，而富者乐于持久。[1]作为处于弱势经济地位的消费者，如何及时、快捷、方便、有效地维护自身权益，是《消费者权益保护法》所追求并努力的方向。基于这种理念，消费者撤回权应运而生。消费者获得了任意解除合同的权利，这是一个无需任何理由、任何责任的“零负担”权利。但消费者撤回权的确立，对民法传统理论造成极大冲击，合同严守的基本原则被毫不留情的冲开了一个大缺口。[2]那么，从合同严守到“任意背弃”的法理基础便成为法律人不得不谨慎对待的重要课题。
一、我国学者对于消费者撤回权
正当性的论证
任何一项法律制度的确立都会存在正反两方面的争论，这在消费者撤回权领域内更为明显。因为很少有制度像消费者撤回权一样，对传统法学理论和民法体系造成如此大的冲击。所以，该项制度自产生之日起便受到了我国学者的热烈讨论。对于撤回权，有许多学者持反对态度。著名消费者保护法专家何山先生认为，后悔权如果作为一个基本权利，即意味着消费者想退就退，不仅在法理上站不住脚，而且还会把市场搞乱。[3]但更多的学者尝试去解读该项制度的正当性，主要观点有：
第一，限制合同自由的需要。民法上的自由强调自主自治自为。在订立合同时，一方的意思表示受到了来自另一方的非正当影响。也就是说，一方的意思决定自由受到了限制，那么就应该允许该方从合同的拘束中解脫出来，以期实现合同的实质自由。[4]而消费者撤回权正是修正了这种实质不平等，有助于使得合同重回自由。
第二，实现合同的实质正义。合同的实质正义要求保障当事人真实意思的实现以及合同权利义务的公平，对违背当事人的真意或权利义务显失公平的合同予以否定性评价。后悔权制度的设立，在于保障消费者在订立消费合同时真正的意思自愿，所追求的乃是实质的合同正义，而消费者在特定种类的合同订立中，往往不能表达自己的真实意愿，那么就必须有制度的架构使消费者能摆脱非基于真实意愿的合同约束。[5]后悔权制度是实现实质正义的利器。根据传统的合同法和现行《消费者权益保护法》的规定，消费者的权益往往难以得到周全的保护。因为现代社会中，消费者和商家的地位不能实现实质意义上的平等。[6]
第三，消费者的弱势地位。从信息的掌控程度看，信息天然地集中于经营者手中，经营者从事商品、服务的生产与提供，其天然地垄断着有关商品的性能、成分、功能、构造、成本、作用等与商品服务本身有关的各种信息，消费者对商品、服务的认识在绝大多数情况下必须依靠经营者提供的信息才能实现，若是经营者提供的信息不真实或者不充分，消费者就可能作出错误的判断和选择。特别是随着科技的发展，产品和服务越来越复杂，消费者对商品或者服务作出准确的判断几乎不可能。[7]简单地说，撤回权的意义在于保护复杂合同下处于信息弱势之消费者。[8]
第四，消费者主权。有学者以消费者主权作为撤回权的正当性基础。消费者主权，是指消费者在决定某个经济体系所经营商品的种类和数量上起着支配和主导作用。[9]就法学研究角度而言，消费者主权并不是法律的一项基本权利，而是法律所追求的一个价值目标，作为与消费者利益相关的法律制度设计的基本出发点，消费者主权是赋予消费者权利、确定经营者的基本依据。[10]
第五，市场经济发展的目标和要求。现代市场经济的发展要求交易更加简单快捷，冷却期制度为消费者提供了强有力的事后保障，消费者无须在订约谈判时过于谨慎，从而大大加速了双方的订约过程，为双方节约了订约成本，也满足了现代经济生活和日常社会生活对快节奏的要求。[11]同时，消费者撤回权制度有利于实现政府的经济目标。扩大内需、促进消费，是国民经济快速发展的引擎，也是政府工作的重心之一。政府要实现这一工作目标，就必须全方位地改善消费环境，制定各项消费政策以消除各种消费障碍，鼓励人们大胆消费。[12]
二、比较法上对于消费者撤回权
正当性的论证
消费者撤回权为消费者提供了一个无需理由、无需担责即可从合同关系中解放出来的可能，但因其突破了契约严守原则，该制度的正当性基础成为比较法上学者关注的重点问题。
（一）我国台湾地区学者对于消费者无条件解除权正当性的论证
我国台湾地区学者认为，消费者无法形成充分自由之意思表示是无条件解除权的正当性基础。[13]就邮购买卖而言，邮购买卖与传统之实体店铺不同，其特性参照“消保法”第2条第10款规定，表现于企业经营者以广告、电视、电话、传真、型录、报纸、杂志、网际网路、传单或其他类似之方法，使消费者未能检视商品而与企业经营者所为之买卖；有鉴于消费者未能先行检视商品，所以经常于收到商品后，始察觉该商品有不合意、不合用、不需要或价格偏高等情事。[14]就访问买卖而言，根据“消保法”第2条第11款之规定，其特征在于企业经营者未经邀约而在消费者之住居所或其他场所从事销售，所为之买卖。由于企业经营者系趁消费者心理不备、思虑未周之际，主动推销商品，并运用其训练有素或常年累积之促销手段，或动之以情，或诱之以利，或为高压行销，或三者并行，致消费者在意思决定被突袭的情况下，遂然订约购买。因此，“消保法”为保障消费者意思决定之自由，防杜因未慎重考虑交易上重要资讯便匆促决定所生之交易风险，对于被突袭缔约之买受人，特赋予其不得附理由解除契约之权利。[15]
（二）美国学者对于消费者无条件解约权正当性的论证
早在1967年，Warren G.Magnuson议员便在美国议会介绍其准备的《上门访问买卖法案》。[16]该法案在倡导之初便指出其正当性在于为受到引诱而非正常消费的消费者提供一个绝对、廉价以及具有极强可操作性的救济方式。[17]随着联邦立法的相继出台和各州立法的不断涌现，对于这个突破传统合同法理论的新兴制度，美国理论界和实务界对冷却期的正当性和合宪性予以讨论，并形成共识。
⒈理论上的正当性。借鉴英国对于上门销售模式中可能对消费者权益的侵害，美国的冷却期制度最早针对直销行业予以规制。[18]在制度设立初期，该项制度受到直销行业的批评，认为该项制度是对直销企业的歧视。[19]而立法者和学者对冷却期制度的正当性予以论证，对该项制度予以支持。
首先，上门交易中经常存在的欺诈是冷却期制度设立的一个重要理由。学者指出，较之店铺销售，在上门交易中欺诈性销售手段的运用较为频繁。[20]之所以发生此种情况，主要原因在于：第一，实体店铺往往需要维持良好的信誉以保障生意的长久兴隆，而实施上门交易的企业没有此种顾虑，其对商家信誉并不在乎，往往采用最简单、最能创造效益的方式——欺诈。[21]同时，很多直销商采取的是“打一枪换一个地方”的销售策略。[22]第二，较之实体店铺，直销企业并不注重培训销售员，其仅看重销售员的业绩，销售员在强大的业绩压力之下往往采取欺诈这类最容易销售产品的方式。[23]第三，消费者在实体店铺中有充足时间和较多的机会认识销售员的道德品质和人物性格，而在上门交易中消费者缺乏这类时间与机会，使之无法对销售员的品质作出正确判断，容易为其所蒙骗。[24]这三类原因是上门交易缺乏商业诚信与交易道德的根本所在。[25]
其次，上门交易中高压销售手段的运用是冷却期制度正当性的重要论据。消费者在实体商店中可以自由进出，而在上门交易中，当销售员进入家中后，面对销售员的反复纠缠甚至恐吓，消费者会在产生被威胁感觉的同时，又没有退路可寻。[26]这种恐吓手段并非是指限制消费者人身自由等恶劣手段，其主要是为推销商品而使消費者感觉若缺乏这个商品或服务，那么其个人或家庭将会处于危险境地。例如，推销厨具的销售员会以不安装该设备厨房爆炸等危险情况将会很快发生这类心理暗示，使消费者信以为真。[27]
最后，上门买卖极易促使消费者作出一时冲动的消费决定，这是冷却期制度出台的根本原因。第一，在上门买卖中，消费者面对本无购买意向的产品时，没有机会与类似产品进行比对。[28]第二，消费者之所以进入实体店，并非是经营者的主动要约，而是经营者主动将自身暴露于经营场所之中，但在上门买卖中，消费者则是被动接受经营者的要约。[29]第三，在上门买卖中，经营者的突然出现并进入消费者住所，其能够使得消费者在很长的时间内专注于产品。这些特点再加上高压、欺诈等销售手段，使得消费者极易作出冲动消费。[30]
总的来说，上门交易与传统销售模式相比，就买卖条件与交易环境而言并不公平，集中体现为欺诈性的销售实践、高压销售关系和不公平的销售手段。[31]上门交易的经营者正是通过这些措施促使消费者消除犹豫，达成交易。[32]
⒉冷却期制度的合宪性。冷却期制度是对合同自由的极大颠覆，面对效力如此强大的法律制度，对合同自由的此种干涉是否违反宪法，在美国成为必须要思考并予以回答的问题。亚利桑那州最高法院就冷却期制度的合宪性曾给出明确回答：[33]直销企业在经营过程中所运用的不道德商业手段毋庸置疑。上门交易中的误导性或高压性销售策略使得消费者成为受害者：第一，消费者不能如同主动进入实体店铺那样形成准确的购买决定；第二，消费者不能如同在实体店铺中一样审视进入家中的推销员；第三，当消费者面对一个已经进入其住所的经营者时，其没有办法有效回避与其的交易接触；第四，消费者没有机会去参照比对其他同类产品的特性和价格。最后，法院亦指出上门买卖中的经营者也不会像实体店铺一样认真系统的培训其销售员。另外，上门交易中的销售员即使被培训也是针对推销技巧的培训，同时经营者也往往会选择消费者的邻居、同一民族构成、相同收入水平等具备相似因素的群体作为销售员，以增加商品推销的成功性。[34]
当然，对于这项制度，美国理论界也不乏批评的声音，冷却期制度是否能够真正保护消费者成为很多学者的疑问。[35]有分析指出，经营者可以通过延迟交付，[36]或消极不作为，不积极履行告知义务，仅仅将其列入合同中而不予告知以规避冷却期制度。[37]还有观点认为，冷却期期间在确定上存在很大矛盾，3天等较短的时间发挥不了功效，不利于保护消费者，而时间过长又会损害经营者的利益与正常的商业秩序。[38]同时，有学者对于通过冷却期制度来纠正消费者信息不对称地位这一论断产生了质疑，认为过多的信息披露对于消费者来说会造成信息超载，并不有利于其形成正确的判断。[39]消费者理性本身即是一个很难实现的目标，保护消费者的法律措施很难将其实现。[40]另外，诸多学者均指出，即使没有法律规定冷却期制度，现今很多经营者为了提高自身商业信誉，[41]均打出无条件退货的销售策略，使得冷却期制度的实效性并不明显。[42]
（三）欧盟学者对于消费者撤回权正当性的论证
在关于欧盟法的论述中，对于撤回权制度并没有反对的观点，毕竟该项规定早在上世纪60、70年代便已经在各国得以确立，最初的欧盟指令作用更多是统合之意。[43]
首先，契约严守规则虽然在消费合同中不再严格适用，但是这并非该原则的例外，而是实质回归。契约严守规则并不是绝对理性的法律原则，而是建立在“理性行为是保证合同正义最有利的方式”这一理论前提之下的。[44]当存在明显悬殊的谈判力量时，市场力量无法产生出人们所期望的公正结果，市场无法解决对合同弱势一方的保护问题，欧盟消费者保护法的出现就是因为欧盟承认了这一事实。[45]在特殊交易情形下，撤回权给予消费者理性思考的基础和机会，这就是消费者的经济与法律自治。[46]承诺唯有在真实且在充分告知的情况下才有拘束力，而消费者在特种交易情形下明显缺乏作出理性承诺的基础。[47]在此情形下，承诺的作出并不符合合同正义，因此撤回权并非契约严守原则的例外，而是有益补充，给予处于弱势的消费者一个没有成本顾虑的重新确认、重新思考的机会。[48]
其次，撤回权是维护消费者知情权的有力武器。消费者撤回权的目的在于使消费者可以处于一个更为优越的缔约地位：更自由、更谨慎、更被充分告知的位置。[49]消费者可以利用冷却期间去获取更多必要信息。[50]因此，该项权利更可以被视为一种维护意思自治的权利，充分的知情权也因此得以实现。[51]
再次，消费者撤回权可以治愈消费者心理缺陷。因侵略性较强的销售手段的应用，特别是在上门销售、分时段度假买卖中，消费者无法做出理性决定。撤回权在这类场合中称得上“真正的冷却期”，使得消费者得以平静的重新思考，来判断其决定是否与内心意思真实相符。[52]
最后，消费者撤回权可以纠正信息不对称。因直销等消费手段的使用而导致消费者无法基于充足的信息做出充分意思表示，冷却期的功能则在于使消费者能够有充足的时间获取必要信息以做出理性决断；[53]因合同复杂性而导致消费者无法理解或在较短时间无法做出正确判断，如在分时度假合同、消费者信贷合同和金融服务合同等情形中。在这些场合下，合同自身的复杂性是保护的理由：因为合同复杂，需要为消费者提供充足的时间充分思考；在分时度假合同中，缔约地点往往在国外，需要给本国律师充足的时间进行研究，同时个人判断力与注意程度在假期与平常生活中亦有不同；压力销售方式常见，充足时间可供排除压力干扰。[54]另外，在远程交易中，消费者无法实际检视商品以及购物的低门槛是深层次原因。[55]在远程服务合同情形中，消费者无法实际检查服务并非信息不对称的主要成因，因为服务是不可触及的，是一系列权利与义务的集合，合同复杂难懂才是正当性基础。[56]
总之，在比较法视野中，消费者撤回权的意义无一例外不在于无须任何理由、无须任何责任、亦无需履行任何义务便可方便快捷地终结合同关系。该权利以合同为规制对象，以消费者保护为法理基础，其保护的理由源自合同订立阶段：因特殊交易形式的限制，消费者或无法获知充分信息、或无法实际检视商品、或易受压力销售手段控制、或无法理解复杂的合同、或一时冲动而作出并不理性的消费意思表示。为了重构合同双方平等的法律地位，法律特设定消费者撤回权，允许消费者无条件地从合同关系中解放出来。
三、消费者撤回权正当性的基础在于
意思表示的实质化
单纯认为消费者处于弱势地位而赋予其撤回权的认识过于笼统，且不足以解释为什么要赋予其效力如此强大的权利。法律在保护消费者时，完全可以通过确定责任较重的罚则来保护消费者，无须挑战合同严守原则这一敏感神经。所以，消费者处于弱势地位仅仅是消费者权益保护的一般事由，并不能构成消费者撤回权制度的正当性理由。同时，心理缺陷与信息不对称固然能够较为详细的描述消费者弱势地位，但单纯依据此种解释无法与民法理论有效衔接，也不利于回答于民法现行制度之外特设该制度的原因。因此，用民法的语言诠释消费者撤回权的正当性，并将该制度融入民法以考察其是否与相关救济制度相抵触是研究的重点。
（一）撤回权对消费者不利地位給予的特殊保护
消费者撤回权主要适用于上门交易与远程交易之中，那么这两类交易形态究竟对消费者造成何种不利影响，又是如何造成的呢？
⒈上门交易与远程交易对消费者造成何种影响。较之经营者，消费者主要在以下四个方面处于弱势地位：⑴在信息掌握上处于弱势地位；⑵在交涉力上处于不利地位；⑶在精神承受力上较为脆弱；⑷在身体承受力上较为弱小。[57]虽然这种差距是由消费社会发展所造成的，但却由此带来了各种各样的问题。商品或服务安全性问题与⑴⑷密切相关，⑴⑶则对自由意思的表示造成消极影响，交易形态（契约方法）则对⑴⑵⑶发挥着影响，⑴⑵影响着对合同价格和内容的约定。[58]由此可见，上门交易与远程交易这两类特殊的交易形态对消费者的信息掌控、交涉力以及精神承受力产生实质性影响。
⒉上门交易与远程交易怎样对消费者造成不利影响。一是上门交易中的意思突袭方式。正如比较法上学者所指出的那样，上门交易中的经营者充分利用出其不意的推销手段、无路可退的缔约场所等因素，或使消费者匆促订约，亦或使消费者迫于精神上的压力而作出承诺。德国学者Stephan Lorenz将上门交易中经营者的上述手段称之为“意思突袭”。具体而言，“意思突袭”分为作为的意思突袭与不作为的意思突袭。[59]作为的意思突袭包括三类：第一，狭义的意思突袭。狭义的意思突袭是指使表意者未经充分思考，使其急促做出意思表示的行为。[60]第二，招揽消费者的迷惑行为。这类方式主要是指经营者在缔约过程中通过心理压迫手段，使得消费者无法合理思考，也无法从合同交涉场合中脱离，因此被迫缔约。[61]第三，强制性心理压迫方式。经营者利用从属关系，积极发挥上级权威的影响力，使消费者在缔约时产生道德上义务，强制自己购买。[62]除了作为的意思突袭外，不作为的意思突袭也会对人产生心理压迫。相对于作为意思突袭，不作为意思突袭更多的是基于特殊身份关系使得消费者认为若拒绝购买的话在情面上过不去。因此，不作为意思突袭并不主动劝诱相对方缔约，仅是通过特定关系使得对方碍于情面，不便拒绝。不作为意思突袭也包括三类情形：第一，利用身份关系形成的特殊信赖关系对消费者造成心理上的压迫状态，如婚姻关系。第二，利用合同关系形成的义务使消费者产生心理压迫，如公司法中的忠实义务、雇佣关系中雇主的安全保障义务等。第三，利用密切朋友等社会关系使消费者产生心理压力。[63]但是，基于社会关系而形成的心理压迫能否真正构成法律对弱者的特殊保护程度，需要个案考虑。[64]二是远程交易中的远程通讯手段。远程交易的最大特色在于，要约和承诺等一系列意思表示均通过远程通讯手段完成，不仅缔约双方没有机会面对面的沟通，而且消费者也没有机会实际接触检查商品。正是由于远程交易中的消费者事先无法实际检查商品或服务的状态、性质，只能通过卖方所提供的信息来决定是否购买，所以物非所值、物非所需、预期落空的事件时有发生，经营者亦通过这种方式谋取不正当利益，而消费者则承受了不利益。
⒊意思突袭与远程通讯手段对消费者意思表示的形成产生的具体影响。经营者在远程磋商中美化商品的描述并不能当然地构成欺诈，突如其来的推销或利用人性弱点、身份关系或人情世故为助力的销售行为也很难被认定为胁迫或趁人之危。这些因素显然不能被认定为错误、欺诈和胁迫这类明显的意思瑕疵，[65]但对消费者意思表示的形成造成了影响。[66]德国法学家Frank Weiler指出，“受影响的意思表示”可以分为三个层次：第一，完全否定自己意思表示的情形。消费者在两种场合中可能会完全否定自己的意思表示，其一为宗教团体或精神组织所洗脑，在受到他人精神控制下自觉地作出意思表示；其二指个别心理脆弱易受他人影响的消费者，但该类主体的认定需要个案衡量。[67]第二，选择机会减少的情形。在这种场合下，表意人除了作出此种意思表示外，也没有其他的可能性，因此不得不达成合意，例如暴利行为、违反公序良俗的竞争行为等。[68]第三，他人妨害表意者意思表示形成的场合。表意者在这种情形中有自由选择的可能性，但是其意思表示在形成过程中受到了妨害。[69]
在撤回权制度中，意思突袭与远程通讯手段的负面影响集中体现在对意思表示自由形成（法律行为的决定自由）的影响。[70]在上门交易中，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在远程交易中，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。[71]这些负面影响共同妨害了意思表示的自由形成。[72]撤回权救济的是意思表示形成的自由，这里所谓对意思表示形成自由的侵害又与欺诈、胁迫等意思瑕疵相区别。[73]由此可见，特殊交易形态对于消费者的消极影响主要集中于合同缔结阶段，撤回权是一个关于缔约规则问题。[74]
综上，由于意思突袭与远程设备的使用，消费者意思表示自由形成的过程受到了较强的外部干涉。理想中意思表示形成的绝对自由环境已与现实产生严重脱节。较之传统交易模式，上门交易与远程交易中消费者容易掉入经营者的“控制陷阱”。在看似自由的表象下，消费者已经弱化甚至丧失自主判断、自主选择的能力。在民法理论上，此种意思表示形成不自由的状态被评定为“受影响的意思表示”，且与传统的意思瑕疵相区别，是意思表示理论实质化的表现。意思表示实质化的提出，是为了适应现实生活发展的需要。传统法律思维重视理论对社会事实的精确定义，但在精确定义的同时，也将法学概念变得过于绝对。这使得我们的法学概念有时无法适应丰富多变的社会生活，对于实务中一些“模棱两可”的事件也很难做出满意的解释。为了顺应理性主义的要求，保持法学逻辑的一贯性、连续性，应发现、总结暴露于理想社会关系之外的现象，运用逻辑思维诠释并构建法学概念之间的“模糊地带”，实现法学理论体系的“无缝对接”，意思表示实质化应该就属于此类。对于在不充分自由基础上形成的意思表示，本文称之为“非充分意思表示”。①
（二）实质化的意思表示及其救济方式能否纳入民法体系
虽然实质化的意思表示在理论上得以建构，但是否能够纳入民法体系，则是衡量该理論建构是否切实有效的关键。
⒈非充分意思表示与私法自治是否统一。自治是表意者对自己行为负责的基础上形成的。[75]从此点出发的话，撤回权使得消费者可以对订立的合同再思考，以消除意思表示形成过程中的不利影响，是对消费者意思表示自由形成的保障。[76]由此，在私法自治理论体系中导入撤回权的障碍较小。[77]撤回权与私法自治并非冲突，而是矫正已经失衡的私法自治现状，是私法自治的重新回归。
⒉非充分意思表示与民法的形式平等是否协调。消费者撤回权的创设，反映了民法从形式平等向实质平等的转变。市民社会的首要特征是平等，其平等主要体现为形式平等。形式平等赋予了市民个体相同类型和内容的权利，可谓“千篇一律”，并非因人而异。实质平等在现代民法中已经受到关注，且已开始影响并改变着传统民法的理论内容，以实质正义为内容的社会思潮正在冲击着传统民法理论。当今之各种社会立法，诸如最低工资之规定，最高工时之限制，耕地佃租之限制，耕地所有权之剥夺，消费者权利之保护，无非对于意思自由之限制，无非对于权利观念之打击。[78]其实，实质平等的修正，意味着形式平等的回归。私法主体之间经济地位和社会地位的差距，使得部分社会弱势群体空有平等的法律权利，却无法与强势一方对等主张权利。这种虚化的“法律地位平等”严重影响了民法形式平等的真正实现。消费者保护等各种实质平等主义的介入，其本质是造就私法主体权利实现上的平等，是形式平等的回归。因此，意思表示实质化与民法的发展方向相符，并没有挑战民法所崇尚的形式平等，是对形式平等的再次塑造。
⒊非充分意思表示的救济方式与传统意思表示瑕疵救济原理是否融洽。非充分意思表示并不等同于错误、欺诈等意思表示瑕疵，而是意思表示错误、欺诈等制度的有益补充。[79]因为经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。[80]那么，如何对非充分意思表示给予救济呢？在撤回权制度创设前，诚实信用原则多为救济基础，但是个案判决的方式对于该类问题的解决过于缓慢，德国学说上对此也倾向于保守。[81]那以诚实信用原则为基础的缔约过失责任能否实现对非充分意思表示的救济呢？对此，学说上多持否定态度。究其原因，一是因为在缔约过失责任中，消费者要承担相应的举证责任，即使责任成立，也很难举证成功。[82]二是较之解除合同的法律效果，缔约过失责任对于消费者的救济力度较弱，不利于充分维护消费者权益。[83]因此，为了充分保护消费者，立法者特通过赋予其撤回权无条件解除合同的法律效果。但是，单纯从解除合同这一法律效果来说，撤回权制度并不是对意思表示瑕疵的救济，与意思表示无关。民法理论向来对于意思表示瑕疵的救济是通过合同撤销权来实现的，而在同为意思表示瑕疵的非充分意思表示却直接用合同解除制度来保护，那么消费者撤回权是否与合同撤销制度中的内在法学逻辑相冲突呢？
消费者撤回权制度设计必然与传统意思表示瑕疵救济的原理不符。自罗马法以来，对于意思表示瑕疵的救济多采撤销权，并不直接否认瑕疵意思表示的法律效力。[84]因此，多数学者同意将消费者撤回权纳入意思表示瑕疵救济体系之中：第一，虽然德国立法者超越了意思表示瑕疵的传统救济方式，但鉴于通过撤销权救济欺诈和胁迫等方式早在罗马法时期便被确立，那么现在的立法者取消仅能通过撤销救济的这个限定并不显得那么愚蠢。[85]第二，通过撤回权制度对消费者进行保护的方式是比较谦抑的，其救济的不自由意思表示不同于欺诈、胁迫等内容。[86]由此可见，撤回权制度在超越传统理论逻辑的同时，也并未在本质上对既有制度造成冲击，所以其并入意思表示法的障碍较小。
综上，通过合同解除法律效果来救济非充分意思表示的做法并没有完全脱离民法传统理论，可以并入意思表示瑕疵的救濟体系之中。[87]所以，实质化的意思表示不仅可在理论上得以建构，同时也能够顺利纳入民法体系，与现行制度有效衔接，并行不悖地发挥法律效用。
四、结论
合同严守一直是合同法上的重要原则，也是合同精神的集中体现。在传统民法理论中，除了出现合同无效、可撤销与解除情形时，合同当事人并没有其他具体的法律武器可以将合同关系消灭，使自己得以摆脱合同关系。但是，消费者撤回权的出现改变了这一情况，消费者在不具备法定合同解除事由的情况下，可以任意解除合同，这无疑对现行合同法构成了极大的挑战。于是，消费者撤回权的正当性成为理论界讨论的重点。
消费者的弱势地位是消费者权益保护法的立法根基，但并非仅仅因为其在市场交易过程中处于弱势地位就一定要赋予其消费撤回权，更不能仅仅因其处于不利地位就可轻视合同约定。探求该项制度真正的内在原因，才是解决问题的关键，否则永远流于表面的“保护弱势群体”，永远不能真正使之为现行民法尤其是合同法体系所接受。
上门交易中的意思突袭手段与远程交易中的远程沟通手段均影响甚至控制消费者意思表示的自由形成。在不充分自由基础上形成的意思表示必然与消费者真实意思存在偏差。私法自治、自己行为自己负责是民法的核心精神，但是，消费者在上门交易和远程交易中所形成的非充分意思表示与真实意思并不一致，与该原则背道而驰，故法律应给予必要救济。所以非充分意思表示是撤回权可以冲破合同严守原则的根本原因。
意思表示不充分可谓现行法律法规并不予以救济的“中间状态”。对意思表示不充分的救济说明，传统理论中的理想的意思表示在消费社会中已经发生重大扭曲。在“弱者恒弱、强者恒强”的消费社会中，交涉能力不对等以及信息不对称等问题使得消费者已经很难作出传统民法所推崇并保护的那种真正理性判断。随着意思突袭与远程通讯手段的出现，消费者意思表示的形成已经受到了实质性影响，意思形成自由受到拘束。
由于消费者撤回权在根本上对民法传统理论构成了颠覆，故在证明意思表示不充分是消费者撤回权制度设立的根本原因后，讨论其是否能为民法体系所纳入，成为证明其正当性的最后一个环节。私法自治和形式平等是民法学和民法典赖以存在的基础。私法自治的抛弃会使民法失去精神内核，形式平等的丧失会使民法失去公平基础，如此的民法典也便失去了规范意义。消费者撤回权与非充分意思表示的救济并不否认民法核心理念，而是对形式自由的纠正、形式平等的纠偏，以恢复其本来的价值与地位。
作为对意思表示瑕疵进行救济的制度，撤回权可以很好地融入民法体系中。由于非充分意思表示与传统撤销权制度所救济的对象不同，撤回权制度可以在与既有制度不发生冲突的前提下，充分发挥维护消费者权益的既定目标。
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（责任编辑：王秀艳）
Abstract：It is too generally simply to think that consumers are in a disadvantageous position and give them the withdrawal right and is not enough to explain why endow them with such a powerful right.The laws can absolutely protect the consumers by determining heavier penalties without having to challenge the principle of strict adherence to contracts.Therefore，it is of true necessity to survey the legitimacy of consumers' withdrawal right under the context of civil law.With the emergence of intention assault and remote communication，there has been substantial impacts in the formation of the consumers' intention expression and the freedom of intention expression has been under constraint.The insufficient intention expression is actually the real reason why the withdrawal right can break through the principle of strict adherence to contracts.
Key words：consumers' withdrawal right；insufficient intention expression；intention assault；communication means for remote transaction
