环境审判非刑罚处罚措施的生成及完善路径

    余德厚++任洪涛

    摘 要：我国对环境审判非刑罚处罚措施的运用主要有判决判项、量刑情节、附带民诉和执行监督四种模式，但这四种模式均面临着法律定性、效果评估、执行监管和案例指导效力低下的难题，导致各地法院的“创新”措施受到合法化的质疑和规模化推广的制约。本文认为，通过引入行政机关和第三方效果评估机制，完善社区执行监督体系，规范环境审判实践案例指导，可以实现环境审判非刑罚处罚措施的合法化与合理化。

    关 键 词：环境审判；非刑罚处罚措施；多重模式

    中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）01-0112-09

    收稿日期：2016-11-05

    作者简介：余德厚（1977—），男，云南昭通人，海南省高级人民法院助理审判员，硕士研究生，研究方向为司法改革、司法实务；任洪涛（1984—），男，陕西韩城人，海南大学法学院讲师，法学博士，研究方向为环境法、资源法。

    基金項目：本文系2015年度最高人民法院审判理论重大课题“破产法实施问题研究”的阶段性成果，项目编号：2015spzd0013；2016年度海南省法学研究课题“海洋生态损害赔偿的社会化制度研究”的阶段性成果，项目编号：hsfh2016a03；2015年海南大学青年基金项目“生态红线与环境预警制度创新研究”的阶段性成果，项目编号：qnjj1502；2015年海南大学科研启动基金项目“生态红线与环境预警制度创新研究”的阶段性成果，项目编号：kyqd1555。

    近年来，随着我国环境问题的日益凸显，刑罚已成为惩治环境审判主体最有威慑力的方式之一。环境刑法从最初散见立法条文，到后来的环境资源保护专章，再到污染环境罪的设立，环境审判的立法规定日臻完善。为实现打击犯罪与保护环境兼顾的目的，各地法院将修复生态环境作为改革的突破口，逐渐探索出多种非刑罚化措施，并取得了良好的社会效果。

    一、从边缘走向热点的

    非刑罚处罚措施

    （一）非刑罚处罚措施的概念之争

    非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施是相对应的概念，非刑罚处罚措施虽无刑罚的形式，但却发挥着与刑罚同样的功能，共同实现着刑事制裁的惩罚和预防目的。非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施都是刑事制裁的组成部分，都是刑事责任的方式，是刑事责任承担方式的多元化体现。[1]环境非刑罚处罚措施又称环境刑罚辅助措施，是指环境审判人所采取的刑法规定的刑罚之外的旨在恢复被犯罪行为破坏的环境，救济被犯罪行为减少的自然资源的非刑罚处罚措施。[2]根据现行刑法的规定，环境审判刑罚处罚措施主要集中在《刑法》第六章第六节第三百三十八条至第三百四十六条“破坏环境资源保护罪”中，包括具体的刑罚种类和幅度。此外，一些涉环境资源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同时侵犯其他客体，分散于刑法第二章“危害公共安全罪”和第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”及第九章“渎职罪”中。

    环境审判非刑罚方式，除了《刑法》第三十七条规定的赔偿经济损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉之外，在《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《海洋环境保护法》《森林法》《矿产资源法》《土地资源法》等环境单行法的“法律责任”章节还有大量的非刑罚措施。这些非刑罚措施归纳起来大致包括以下三类：一是教育性非刑罚措施，即公开悔过、训诫、赔礼道歉；二是民事性非刑罚措施，即责令补救、限制活动、赔偿损失；三是行政性非刑罚措施，由主管部门予以行政处罚或者行政处分，限期治理、勒令解散。[3]也有学者认为非刑罚处罚措施不是刑事制裁方式，而是对犯罪责任追究其他责任的方式。[4]关于是否属于刑事制裁方式之争，有一点可以肯定，非刑罚处罚惩戒的行为是犯罪行为，犯罪人对此行为仍需承担刑事责任，处罚措施的改变并不意味着对犯罪行为评价的改变，只不过是人们从刑事政策的考虑出发，改变对这些犯罪行为的处理方法，将刑事责任的承担方式由刑罚方法转变为教育、民事、行政措施。[5]

    （二）最高人民法院发布的零星案例

    经梳理最高人民法院案例发布载体如《人民法院案例选》《最高人民法院公报》《最高院指导性案例》《刑事审判指导》等从1985年至2014年间的案例发现，涉及环境审判的案例有23件。笔者按照5年一个周期，将23件涉环境资源案例分为6个时期，对案件处理的主刑、附加刑和非刑罚处罚措施列表如下：

    根据图表一，在30年的环境审判实践中，自由刑和罚金仍是最主要的犯罪责任承担方式。在23件案例中，主刑中有期徒刑是运用最广的刑罚方式，达36人次，另外两种刑罚方式拘役和管制很少使用，尤其是管制方式没有案例涉及其适用。在附加刑的适用上，罚金运用达32人次。同时，在环境审判领域，除了传统意义上的主刑、附加刑处罚措施之外，还有一种新型的处罚方式——非刑罚处罚措施，其运用呈零星之态。如图表一所示，1994年最高人民法院发布关于黑龙江省苇河林区基层法院试用非刑罚处罚措施案例后，沉寂10年后再次发布的另一则非刑罚处罚措施案例，之后再没有类似案例出现。因此，环境审判领域的非刑罚处罚措施尤其是带有环境保护特点的恢复性措施，是基层法院的一种偶然创新还是纠纷解决的“土政策”，抑或是符合环境审判规律的创新措施，有待深入研究。

    （三）各地法院的司法实践

    在图表一所示的案例中，非刑罚处罚措施虽然运用次数不多，但从实践效果来看，由于它贴近环境保护的目的，突出环境审判的特点，不仅得到了犯罪人的认同，也得到了公诉机关、审判机关的大力推崇，同时还得到了当地社区的高度认可。可见，非刑罚处罚措施的适用实现了司法控制上的共赢，为环境冲突的解决提供了全新的思路，承载着环境审判的未来方向。

    鉴于此，笔者从1986年至2015年全国各级法院裁判文书中选取涉及非刑罚处罚措施的环境刑事案例30件①为样本（含图表一两个案例），从环境治理的视野予以剖析，力求探索环境刑事审判的发展规律，尝试构建能够符合环境审判特点的刑罚方式，使环境刑罚的应用更有助于环境治理的达成。关于样本的选择，虽竭尽全力搜集以期增加覆盖面，提高样本的采信度，但诚如苏力所言，从一个个案就试图抽象出一个共同特点，这个过程至少是值得怀疑的。对于这一点，笔者当然可以列举大量案件来例证，但这并非十分必要，而且任何枚举都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，这一点也许是无法回答的，是否接受这一不完全归纳，也许更多需要诉诸我们的常识。[6]

    

    根据图表二，在前20年里，非刑罚处罚措施一直在低位徘徊，作为一种边缘措施只是个别法院的创新行为，没有成为一种法院内在的审判自觉。但在后10年间，非刑罚处罚措施的运用，无论是使用频率还是使用范围，都出现了大幅增长，且呈现一路飙升的趋势。从早期法院零星尝试，到后来大面积、大范围的推广和使用，一方面反映了环境保护越来越受到重视，环境治理迫在眉睫；另一方面也反映了非刑罚处罚措施契合了环境保护的需要，在一定程度上能够实现惩治环境审判主体和恢复受损环境的双重目标。

    二、非刑罚处罚措施适用的四种模式

    通过梳理30件运用非刑罚处罚措施案例样本发现，各地法院在探索运用非刑罚处罚措施过程中并未形成統一模式，而是根据案件的情势，从纠纷解决和实际执行的角度，自发结合案件的说服点和心服点，寻找最合适的犯罪行为处理方式，从而呈现出多种非刑罚处罚措施适用模式的司法生态。[7]至少可以归纳以下四种模式（如图表三）。

    （一）对四种模式的评析

    ⒈判决判项模式。该模式主要是把需要恢复的内容和要求写入具体的刑事判决事项中，此模式通常表述是“判决被告人在判决生效之日起XX日内在法院指定的地点补种树苗XX株。”在最早的环境审判中，非刑罚处罚措施运用即采用此种模式，并受到越来越多法院的关注和运用。该模式最大的优点是处罚内容清晰，对于犯罪行为有较明显的威慑和教育效果。但该模式常常遭受质疑。质疑者认为，根据罪刑法定原则，非刑罚处罚措施并不是刑法规定的刑罚种类，不能因为创新而突破现有法律的规定，因此不能将此写入判项中。

    ⒉量刑情节模式。该模式是指督促犯罪行为人在裁判文书作出前采取一定措施对受损环境进行修复，并将修复效果作为刑事处罚的量刑情节考虑。该模式有效避免了法律形式上的质疑，达到了环境修复的效果，执行简便，为较多法院采用。对于那些需要较长时间才能完成修复行为或者实现修复效果的，该模式还衍生出了“改良”版，即交付一定的资金充当修复资金，与修复机构签订协议，转化成民事合同进行约束。

    ⒊附带民诉模式。该模式是在刑事诉讼的同时通过提起附带民事诉讼，犯罪行为人以侵权人身份承担相应的民事责任，修复环境，并根据民事责任的承担情况调整刑事责任。该模式主要是通过在诉讼过程中与当事人达成调解，签订协议，促成当事人提前完成或者按约履行。但该模式也面临原告选择的难题，无论是私益诉讼还是公益诉讼，如果原告怠于行使权利，审判机关的刑事审判工作将陷于被动。由于目前公益诉讼制度存在诸多实践难题，因此采用此种模式的法院并不多。

    ⒋执行监督模式。该模式是刑事判决之后（一般是判以缓刑），以补植令、抚育令和修复令的形式督促犯罪行为人在刑罚执行期间，按照一定标准和时间要求完成环境的修复工作。其执行依据不是具体的判决内容，而是引自其他法律作出与环境修复有关的决定。福建省法院系统是此模式的代表，并在全省范围推广了此模式。2008年至2014年间，福建省审理的毁林案件适用“补种复绿”的493件，在执行中发出“补植令”“管护令”等246份，责令涉林刑事被告人补种、管护林木面积6万余亩，取得了良好的实践效果。由于该模式中非刑罚处罚措施与判决是相脱离的，具有很大的灵活性，无论是作为一种刑事责任还是作为一种民事责任，在某种程度上甚至剥夺了当事人的上诉权，因此保障当事人的诉讼权利是该模式需要面对的问题。

    （二）四种模式的适用特征

    ⒈以个人为主体。从收集的30个样本中可以看到，各地法院对于非刑罚处罚措施的探索和运用，是对司法实践中环境保护困境的破解。由于非刑罚处罚措施具有较大的弹性，使得各地法院在运用的过程中不得不针对犯罪主体特点采用不同的司法策略，实现司法控制，促成环境治理（如图表四）。

    根据图表四，非刑罚处罚措施的适用主体主要是个人，单位犯罪占比较小，而且仅限于单位负责人，单位没有被处罚。这是因为企业抗风险能力（包括法律风险）相较于个人要强很多，能够承担起法律规定应承担的责任，或者说足以能够弥补其社会损害，因而对其适用非刑罚处罚措施有逃脱刑事责任的嫌疑，审判实践中较为谨慎。之所以非刑罚处罚措施中个人主体高达93%，一方面，由于个人承担责任能力较弱，如果统一简单处以刑罚，在执行过程中会带来各种负面后果，进而产生社会和谐与稳定问题，也与当前宽严相济的刑事政策相背；另一方面，个人是本地环境保护的主体，如果因为个人认知水平低引发的犯罪而苛以刑罚，会导致其走向环境保护的反面，增加行为人与环境的对立程度。

    ⒉农民占据多数。根据图表四，在28件犯罪主体为个人的案件中，属于农民的有23件，占82%。为什么本该是环境保护的受益者却站在了保护的反面？按照唐纳德·布莱克的说法就是，日益城市化，责任风险之扩大以及福利国家的出现，正削弱着家庭、宗教和村落这种非正式控制的体系，并扩大着法律的领地。[8]目前，我国正处在社会转型和现代市场经济背景下，农村社会人、财、物大量流出，村社传统秩序严重失范，使得环境保护的代际传承难度越来越大。农民主体越来越边缘化，越来越不愿意对长远的生活进行投资，更不可能通过一点一滴的收获为子孙后代积累。[9]如何调动其保护环境的积极性，减少环境对立情绪，是环境审判不能回避的问题。

    ⒊适用缓刑的比例较高。由图表五可以看出，非刑罚处罚措施较多是适用在犯罪情节相对较轻的案件中，所有案件刑罚幅度均未超过3年，且往往伴随着缓刑的适用（高达80%）。从另一个角度说，犯罪行为人获得缓刑的处罚结果常是以其完成其他非刑罚处罚措施为依托的，是犯罪控制主体各方博弈的结果。

    三、非刑罚处罚措施适用的困境

    （一）多重模式下法律定性的困惑

    根据《刑法》关于主刑和附加刑的规定，“补种”“投放鱼苗”等非刑罚处罚措施无论采用何种解释方法，似乎都难以将其归为主刑或者附加刑之列。《刑法》第三十七条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施，但只适用在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件中，而不适合那些需要判处刑罚的案件。作为根植于实践的非刑罚处罚措施，无论是在惩治犯罪上还是在环境治理上都展示了其蓬勃的生命力。传统刑罚理论严重阻碍了其深化发展，现有法律的空白使得非刑罚处罚措施面临身份上的尴尬，既不是刑罚的主刑，也不是附加刑，更难以作为刑法条文中的非刑罚措施。理论界对此存在诸多争议，审判实践更是小心谨慎，这都在客观上制约了非刑罚处罚措施在环境审判领域向更深更广范围发展。

    审判实践中较多援引环境单行法上关于责任承担方式的规定，这类责任承担方式往往与民事、行政责任中停止侵害、消除危险、恢复原状等有着相同的外形，很容易被误认为就是民事责任或者行政责任。笔者认为，由于非刑罚处罚措施是与犯罪行为人刑事责任紧密相连的，而且关系到刑罚的实质内容，所以在环境刑事审判领域，无论是民事责任外形还是行政责任外形，都是刑事责任的组成部分，实质上是一种民事责任（行政责任）的刑罚化。

    （二）非刑罚处罚措施效果评估的困惑

    各级法院之所以纷纷采用非刑罚处罚措施，主要是基于环境保护的目的不在于惩治犯罪行为人，重点是破解环境审判审理中“赔偿不到位、环境未改善、司法判决落实不了”的“三输”困局。“以林补林”“以鱼补鱼”等形式既科学正当又便于操作，但如何评估恢复效果和恢复程度，推进刑罚合理化，是环境审判面临的难题。

    根据图表六， 环境审判中非刑罚处罚措施目前主要集中在涉森林资源和渔业资源犯罪中，其他的如大气污染、海洋资源等类型的案件鲜有涉及。一方面，较为复杂的环境审判案件如涉及土壤、水体、海洋等资源污染和破坏案件专业性较强，恢复措施较为复杂，被告人修复能力有限；另一方面，现有条件要对水体、海洋、土壤等资源修复情况作出准确评估是一大难题，需要形成法定的生态资源换算公式，对非专业的法官来说是巨大的挑战，导致各地法院不敢也不能涉及。对此，部分法院为了慎重，多通过当地行政主管部门出具评估意见。①虽然一些法院在评估机构选择上做了一些有益尝试，但因缺乏常态化的实施制度和法律保障，有的案件是靠当地法院与相关行政部门的“私交”而获取评估意见，这就在一定程度上制约了非刑罚处罚措施适用的广度与深度。

    （三）监管主体的合法性及监管措施的科学性困惑

    司法实践中无论采用哪种模式都面临监管的问题，即措施能否执行到位问题。虽然有的法院委托当地林业、渔政等部门提供执行监督咨询意见，但这些行政主体并无司法执行监督的义务，监管的直接责任主体仍为作出判决的法院。如在判决判项模式中，“判处缓刑+恢复性措施”处理方式就面临许多问题。如缓刑的期限和恢复被破坏的环境是否具有对应性；若缓刑期大于恢复期，那么恢复期内没有完成预期目标的是否撤销缓刑；若缓刑期小于恢复期，那么按照目前刑诉法规定，缓刑期满刑罚即宣告结束，即使被告人在恢复期内没有完成目标，也无法苛以刑罚，“恢复”的目标落空，等等。在量刑情节模式中，有些非刑罚处罚措施像“投放鱼苗”等措施可在短期内完成，但“补种树苗”并保证成活率或恢复土地原状等措施并不能在短期内实现。在义务尚未实际履行的情况下，就提前在被告人量刑情节上从轻考虑，有违刑罚原理，而且环境恢复如林木的成长是一个漫长过程，即使有成活率的要求，在现有刑事案件办理期限有限的情况下，很难保证非刑罚处罚措施执行效果。

    （四）案例指导效力的困惑

    案例影响力的大小主要体现在指导效力的强弱或事实拘束力大小等方面，目前环境审判中非刑罚处罚措施的运用面临“需求强、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院层级较低。综观我国近30年环境审判的实践，样本中30个案例全部来自基层法院，目前还未收集到涉有中级以上法院作出此类裁判的，因而在裁判文书指导效力上缺乏高层级的影响力。其二，案例无指导意义。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确提出，只有指导案例才有“应当参照”的地位。①但在收集的30个案例中，没有一件可进入指导性案例。黑龙江省苇河林区基层法院关于张华林、张华刚盗伐林木案和四川省古蔺县法院关于黎伯伦过失引发森林火灾案，只是被《人民法院案例选》收录，没有任何指导效力，也不能作为裁判文书的说明依据加以引用。其三，未形成“品牌效应”。目前，绝大部分的此类案例都是作出判决的法院通过所在地的地方媒体进行宣傳报道，缺乏中央媒体关注，影响力偏弱。

    四、环境审判非刑罚处罚措施

    适用的路径

    （一）完善非刑罚处罚措施相关立法

    在环境审判实践中，大多数犯罪行为人并非本意追求污染和破坏环境，危害的形成是过度追求经济利益产生的后果。传统刑罚在应对环境审判问题时较多关注对犯罪行为的惩治，忽视了环境法益保护的特点。与传统暴力犯罪相比，环境审判行为人的主观恶性及人身危险性要小得多，将其判处刑罚虽然能起到威慑和预防作用，但因环境审判而造成的环境问题却得不到解决，甚至还可能出现“惩罚了一个人，荒废了一片山”的局面。

    环境非刑罚处罚措施经过30年的发展，作为一种犯罪控制方式，其对环境审判的事后惩罚强调发挥惩罚的预防功效，使被破坏的环境能够得以恢复原貌，被毁坏的自然资源能够得以修复，避免传统刑罚束缚，很好地将刑法的谦抑性与环境治理相结合，实现惩治犯罪和环境保护的共赢局面。目前，部分创新举措已经为现有立法所吸收，如《刑法修正案（八）》关于禁止令的规定，但还有许多举措仍徘徊在法律的边缘，因此需要对刑罚制度相关内容进行拓展，赋予非刑罚处罚措施更为深远的现代意义，即将其逐步纳入立法，使环境非刑罚处罚措施具有合法性和正当性，这对于各地普遍适用环境非刑罚处罚措施具有积极作用。

    （二）建立科学的评估体系

    从环境治理角度看，选择最适合的处罚方式，不仅需要考虑法律的适用规定，还要结合案件的实际情况。环境审判中非刑罚处罚措施的适用，须根据环境损害情况以及犯罪人的实际能力，判令或以判令形式督促犯罪行为人承担一定的劳动任务或者缴纳一定数量的修复资金等。关于环境修复效果如何，需建立科学的评估体系，以推进实践中四种模式向制度化发展。首先，应明确非刑罚处罚措施的适用条件。非刑罚处罚措施仅仅适用于罪行相对较轻、社会危害相对较小的案件，对于那些情节较为恶劣、危害性较大的重大犯罪案件和行为，还应全面贯彻罪责刑相适应原则。其次，应建立非刑罚处罚措施可行性分析报告制度。如对于修复措施的使用，只有对那些可以修复且有修复条件的才适用，对那些不具备修复条件的则可考虑采取判令缴纳一定数量的赔偿金，委托行政部门进行修复。但须考虑犯罪行为人的承受能力，刑罚的力度和幅度应与犯罪行为人的承受力相符。如果处罚设置太高，犯罪行为人会因为无法完成而选择放弃，导致刑罚落空；如果处罚设置太低，对犯罪行为缺乏相应的惩罚力度，刑罚的威慑力会相应地减弱，对犯罪行为人和潜在的犯罪者无法起到惩戒作用。第三，应完善审判执行效果评估。鉴于环境恢复的长期性和专业性，应引入行政机关或者委托第三方协助对犯罪行为人修复成效进行评估。目前因专业机构缺乏，制约了非刑罚处罚措施的适用，因此，应建立评估制度，明确评估机构和评估程序，使环境审判中的刑罚执行有制度保障。

    （三）完善社区监督体系

    建立非刑罚处罚措施裁决的实施跟踪、结果验收和专项报告制度，完善执行监督体系。由于非刑罚处罚措施的适用往往是与缓刑相联系的，将执行缓刑的犯罪行为承担恢复性措施监管评价工作纳入社区矫正范围，有利于实现监督主体和验收程序的规范化。但鉴于非刑罚处罚措施的性质法律规定不明，属于司法实践中正在探索的方式，目前缺乏具体的实体方法与程序办法，为避免基层司法机关放弃适用，[10]应大胆引入公众参与，将当地居民吸纳为环境保护的合作方。这就需要解决参与的技术性问题。[11]因此，应利用当地居民积累的本土知识与自创制度进行生态资源管理，不应将当地居民置于环境管理的对立面，因为当其被剥夺管理权利后，非但不能给环境保护带来益处，反而可能导致环境的恶化。

    （四）出台高级别的指导案例

    由于目前环境审判中适用非刑罚处罚措施的法院全部集中在基层法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的运用上还是在提供案例指导上，都存在明显不足。[12]上述四种模式的存在就是环境司法过程的缩影。在某个具体案件中，是逻辑还是历史或者习惯、效用等标准起支配作用，很大程度上取决于受保护或者遭受损害的社会利益的相对重要性或相对价值。如何更好地使用非刑罚处罚措施推进环境治理，是司法机关急需解决的问题。因此，国家应出台更高级别的指导案例，最高人民法院应遴选合适的案例及时进行发布，将各地正在探索的恢复性审判实践上升为指导案例，使各级法院对非刑罚处罚措施在环境审判领域的适用达成共识。

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    （责任编辑：王秀艳）