试论构建档案开放程序规制的必要性及基本思路

    李扬新+贺军+邱柏霞

    摘要：根据对档案开放程序规制的理解，从规范行为与保障权益、理顺责权与落实责任、推动档案开放与信息公开三个方面阐述了档案开放程序规制建设的意义，并从立法风格、立法基石及要件、文本设计要求等方面探讨了档案开放程序规制构建的基本思路，以完善和优化现有档案开放制度体系中的责任规定。

    关键词：档案开放程序规制责任导向

    TheNecessityandBasicTrainof Thought for Constructing Procedure Regulation on Access to Archives

    Abstract： Based on understanding the proce？ dure regulation on access to archives， it devotes the importance of procedure regulation on access to archives by three aspects： ordering behaviors and protecting rights and interests， rationalizing powers and duties and enhancing liabilities， pro？ moting access to archives and information publici？ ty. And it explores the basic train of thought of con？ structing procedure regulation from the legislative style， legislative foundation and elements， text de？ sign requirements and other aspects， so as to im？ prove and optimize the liability provisions of the ex？ isting system on access to archives .

    Keywords：access to archives； procedure regu？ lation；responsibility orientation

    档案开放是近年来政府信息公开大环境下档案工作中备受瞩目也常遭诟病的部分。虽然政府信息服务及档案开放利用成为了许多档案馆服务拓展的重点，档案开放法制建设成为了档案学界研究的热点，但是除少数发达地区档案开放制度和实践有所突破外，绝大多数地区依然是止步不前、问题丛生。档案机构开放意识的淡漠及现有档案开放法制体系中程序规范的缺失，影响了档案开放职责的有效践行。可以说，确立档案开放程序是规范开放行为和理顺开放责任的必要前提，是开放制度落地的配套保障。因此，在加强档案形成部门及档案馆责任意识的同时，应通过构建档案开放程序规制，将档案法从“实体法”向“程序法”推进，从而提高档案开放制度的执行力，真正推进档案开放实践。

    一、何谓“档案开放程序规制”

    要了解档案开放程序规制的含义，首先要从程序及程序法的概念及内涵入手。本文所指的程序引自法学领域。美国法学家菲力克斯·弗兰克福特提出：“自由的历史，在很大程度上就是程序保障的历史。”[1]我国法学者对其也有相应的认识和理解，季卫东教授认为：“程序是交涉过程的制度化。”[2]关保英提出：“程序是法律制度中的一个现象，所反映的是参加主体的关系定位以及各主体在权益交换过程中的运行规则。”[3]基于对程序的认识，“程序法”应运而生。法理学上以规定内容的不同将法律分为实体法与程序法。实体法是规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律；程序法是以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。从此意义上讲，以《档案法》为核心的现有档案法制体系大体属于实体法的范畴。

    在我国长期的法律传统中，普遍存在重实体法轻程序法的观念。即使在今天，我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视。然而，“实体法设定了行政权力的边界，但留下了巨大的裁量空间，给人们提供的是普世的彼岸的理想，是将要实现的正义。正当程序则是个体抗衡权力、实现个案正义，达致理想彼岸的桥梁和武器。”[4]没有合法且正义的程序规范，个体权利的实现基本依赖于决策者的业务能力或道德自律，仰仗于人而非制度。

    档案开放程序规制，就是围绕档案开放程序开展法制建设，即对档案开放任务进行有效分解，对档案开放全过程各环节的权责严格落实，依据法定程序行使档案开放职权，履行开放责任，并依托监督机构对档案开放行为进行有效监督，从而保障档案开放工作依法实施和有序开展。档案开放程序立法形式，可采用规定、条例、办法等方式推进，时机成熟，可用“法”的方式发布，本文运用“规制”一词对程序法制多样化的外在形式进行概括。

    二、档案开放程序规制构建的必要性

    档案开放涉及若干环节，然而现有档案开放法制体系缺乏必要的程序立法，不能有效指导档案开放实践，必须通过构建公平正义的档案开放程序规制来有效破解档案开放困局。

    （一）程序规制能规范开放行为、保障利用权益

    受我国法律传统的影响，我国目前档案开放法制体系同样存在重实体法轻程序法的问题：一是未认识到《档案法》作为行业根本大法，主要对档案开放承担宏观指导作用，未意识到开放条款的细化必须通过实施层面的程序规制或实施细则来实现；二是解决路径拘泥于对档案法等实体法进行部分条款和个别细节的修补，未认识到实体法和程序法各自承担的功能，缺乏开展档案开放程序法制建设的专门探讨。如档案开放程序相关规定，仅散见于相关档案法规（如《各级国家档案馆开放档案办法》、《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》等）条文中，目前尚无完整的档案开放细则对档案开放工作时间、范围、方式和要求予以规范。已有的相关程序规定，因形成年代比较久远，从依法治国、建设责任政府和服务型政府的标准和要求来看，内容亟须修改完善。如《各级国家档案馆开放档案办法》未设法律责任条款；《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》中依然强化保密，解密条件、范围、方式及责任等条款残缺，法律责任主要强调“泄密”应承担的后果。[5]

    程序法的缺位，一方面容易导致开放行为不规范，责任主体的自由裁量权过大，另一方面反映出权利保障的薄弱。美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯就指出：“权利规定的大多数条款都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”[6]建构完备的档案开放程序规制，既可以规范档案开放行为，促进各级各类档案机构合法、公正、高效地行使职权，履行开放责任；又可通过法定的档案开放方法、流程和时效保证档案开放的及时性和全面性，从而有效地遏制公权对私权的侵犯，有效保障公民、法人或者其他组织利用档案的合法权益。

    （二）程序规制能理顺开放权责、落实开放责任

    严格执行档案开放政策法规，属于档案开放责任之范畴；对于不能切实履行责任的，“问责”也应当是制度设计不可或缺的一环。完整的责任机制，在内容上需明确主体权责、规范履责行为、强化责任追究。然而，现有的档案开放法规，在以上三个方面都存在缺失或不足。

    就责任主体而言，现有档案开放制度仍将国家各级各类档案馆作为承担档案开放责任的单一主体。但档案开放的前提是档案解密，档案解密权属于档案形成机关，档案馆没有档案开放的全部职权。如《保密法》第16条规定：“国家秘密事项的保密期限届满的，自行解密；保密期限需要延长的，由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定。国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密的，原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关应当及时解密。”因此，档案馆与档案形成机关必须责任共担、相互合作，档案开放才可能切实推进。

    就履责行为而言，因现有档案开放制度只有原则性规定，如何开展“涉密”档案解密审查和档案开放鉴定，缺乏统一的标准和规范的程序。档案开放解密审查成为档案开放的“瓶颈”，档案开放鉴定方法随意性大，鉴定实践五花八门。

    就责任追究而言，形成于20世纪八九十年代的《档案法》、《各级国家档案馆开放档案办法》等责任追究条款缺失。《档案法》实施办法第27条提出，“不按照国家规定开放档案的”，需限期整改或对直接负责的主管人员或责任人依法给予行政处分”。但从当时所处环境及前后条文的关系来看，该条款强化的依然是“按照国家规定”“保密”，而不是“开放”。《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》更是对“泄密”行为责任追究非常严厉。2013年出台的《档案管理违法违纪行为处分规定》，加大了档案管理违法违纪行为的惩处，与开放责任相关的主要是两条，一是档案利用违规收费，二是拒不按照国家规定开放档案，但处罚对象主要是责任人员而不是责任单位。

    因此，档案开放责任的落实及内容的完善，必须通过严密细致的程序规制才能实现，通过明确档案开放责任主体，合理划分和进一步明确不同主体的责任范围和边界，对档案开放不力的行为予以明确的责任追究，才能够填补档案开放“责任缺口”。

    （三）程序规制能同时推动档案开放和政府信息公开

    自政府信息公开条例出台伊始，档案学界就常将档案开放制度和政府信息公开制度进行比照，通过凸显政府信息公开制度的理念先进性、内容完整性及体系严密性来映射档案开放制度的保守落后、成分残缺及体系松散；并以政府信息公开制度为观照，提出档案开放制度的完善路径。这种比较虽在一定程度上激发了档案界对档案开放制度的反思和探索，但却远远不够。且不论档案和政府信息有显著区别，政府信息公开的“苗”无法在档案开放的“土壤”里“落地生根”；档案开放和政府信息公开中责任的主要承担者也大为不同。

    政府信息公开的责任主体主要是各行政机关，政府信息公开模式目前呈分散状态，实施效果难以保障。我国政府透明度2012年度报告对北京、上海、广东等26个省市政府进行调研显示，政府信息公开工作尚未达到预期目标，现状不容乐观。[7]而档案馆作为档案开放责任的主要承担者，相比较而言，档案开放模式更加集中统一，工作也更易出成效。但行政机关对政府文件的移交、定密和解密会直接影响可开放档案的数量和质量。如行政机关对政府信息移交不及时和不完整，导致档案馆面临“政府信息收集难等”[8]现实问题。因此，无论是信息公开还是档案开放，都必须通过制度创新来突破信息形成机关这个“瓶颈”。

    档案开放程序规制的构建，不仅能直接促进档案开放工作的顺利开展，还能促进政府信息公开工作的开展。第一，能减轻行政机关的审查压力，促进审查工作的落实。程序规制的涉密审查环节，将是程序构建的重要内容。档案开放保密审查，可由档案部门统一组织，档案形成部门积极参与。既属于档案又属于政府信息的保密审查的内容，基本在档案开放审查环节落实，两项任务合并，且有档案部门的督查和指导，无疑能减轻行政机关的审查任务。第二，能给政府信息公开制度细化提供思路。档案开放比政府信息公开实践要长近20年，档案馆在信息整理、目录编制、利用服务、开放档案的信息化建设等工作环节，既有专业优势又有实践经验。程序规制如能优化这些环节的前置工作如档案解密、开放前鉴定，以及延长一些后续环节如监督和保障，不仅能使档案开放工作开展更加顺利，还可以给政府信息公开制度的完善和优化提供思路。第三，能推动信息公开工作创新。档案馆和党政机关可以形成合作机制，行政机关不太擅长的政务信息资源开发利用，可从档案馆寻求专业及技术支持，甚至打包交由档案馆来完成。这种资源共享、功能互补的方式，可为政府信息公开工作创新提供新思路。第四，能促进政府信息公开平台和资源整合。整合发布政府信息的各类平台，是政府信息公开进一步优化的重要方向。政府信息发布平台相对集中、统一，既节约资源，也确保政府信息的准确性和完整性。档案馆作为信息公开服务场所，既有政府信息公开统一发布的技术和管理优势，同时还有政府信息和档案信息“大融合”的资源优势。

    三、构建档案开放程序规制的基本思路

    构建档案开放程序规制的目的是提高档案开放制度的可操作性，因此在具体的构建过程中可遵循以下思路。

    （一）体现“功能主义”立法风格

    “功能主义”是社会学领域的一种理论倾向，后被建筑、语言、法学领域借鉴和引入，其内核就是注重成果的功能性与实用性。档案开放程序规制立足于解决档案开放实践问题，其构建路径及内容构成应呈现“功能主义”立法风格。

    就构建路径而言，可以采用“先地方、后中央”的模式，即选择几个有代表性的地区作为档案开放程序规制制订及实施试点，待程序规制内容成熟后，再进行全国性推广和完善。因为档案开放的若干环节如解密方法、鉴定流程及方法、目录及指南制作要求等，必须在经验交流、试点运行、改进普及的基础上才能标准化。此外，历史档案的解密，不仅需要专业部门的密级判定，还需要历史学者的内容分析；现行文件、专门档案的审查鉴定方法也千差万别。让地方先行，可为国家层面的程序立法积累成功经验，吸取失败教训。

    就内容构成而言，程序规制应当更紧密结合实践中存在的问题来进行内容定位。规定过于粗放、操作性不强的部分予以细化，在薄弱环节充实内容，而不囿于体系的完整美观。现有档案开放制度最为人诟病的是开放利用的部分前置工作凌乱无序，如解密、开放前鉴定、审查等。在主体不明，责任不清的情况下，相关部门为避免承担“泄密”责任，在不少环节都要求不断进行形式及内容审查，大量的重复性劳动导致这些前置工作进度严重滞后。在程序设计中若能强化薄弱环节，理顺流程、明确责任，分清谁对审查结果负责，谁对“开放不力”负责，就无需进行反复审查了。

    （二）以“责任”为基石，以“公开”和“参与”为要件

    近年开展的档案开放法制研究，由于受政府信息公开立法的影响，强调尊重和保障公民的知情权。虽然以公民权利为主要内容，能体现现代档案开放程序的理念和要求，但公民权利的实现是以档案开放的充分性、时效性为前提的。程序规制主要以档案馆及党政机构等责任主体的程序义务为主要内容，是一部“管制”公权机构的规定，而非“管制”百姓的规定。通过档案机构及党政机构“作茧自缚”式的革命，规范档案开放运行程序，保证档案开放责任的有效落实。因此，公权机构档案开放责任是程序规制的基石。

    然而，档案开放工作的终极目标是通过对档案的利用实现档案价值。如果说档案馆及党政机构是档案开放的责任主体，那么公众则是档案开放的权利主体。责任主体和权利主体之间必须有“对话”的平台及“对话”的主题，亦即责任主体必须告知权利主体档案开放的形式、内容及渠道，这些都是“公开性”制度安排。另外，权利主体应积极“参与”到档案开放工作中，积极行使档案利用权利，对责任主体的档案开放利用效果做出评价和反馈，责任主体应根据反馈和评价内容及时优化和完善档案开放工作。因此，档案开放信息的公开与公众参与也势必成为程序规制不可或缺的内容，这也是程序不偏离正轨的重要保障。

    （三）文本设计注重可操作性

    为避免档案法制理论研究与实践出现“两张皮”现象，在具体程序制度文本设计时，应力求具有较强的可操作性，必须要做到以下要求：第一，环节及标准尽可能明确。应明确档案开放程序的所有环节及其先后顺序，明确每个环节的责任单位，完成任务的原则、方法和标准，明确每个环节的主要任务和主要责任，从而让档案开放工作责任单位做到心中有数。第二，保障条款尽可能具体。为防止制度被规避或被化解，限制档案开放责任机构的自由裁量权，保障条款部分应提出刚性要求，要清晰地规定未达到要求应承担的责任后果。第三，有详有略，重点突破。对档案开放工作存在的薄弱环节，可以采用更多篇幅，通过列举法、归纳法等方式，提出可行性建议；而相对明确或成熟的环节，可以从略，从而使文本设计不流于形式。第四，对主体和客体进行类别化区分。要明晰档案形成机关、档案馆、保密机构等责任主体及监督主体各自的主要责任。从源头上对不同的档案进行区分，如区分为历史档案、秘密档案、保密期限已满的档案、属于政府信息公开范畴的档案等，并据以对开放前的审查环节进行减负，从而有效突破档案开放的瓶颈。

    遵循以上基本思路，可进一步确立档案开放程序规制的主体及责任、程序规制的客体、开放流程和方法、监督和保障等基本要素，从而将档案开放程序立法落到实处。由于篇幅限制，档案开放程序规制的基本要素将另文专述。

    *本文为国家社会科学基金项目《以责任为导向的档案开放利用政策评价与设计研究》（项目批号：11CTQ035）及湖南省教育厅项目《地方政府信息公开制度创新及保障机制研究》（编号：09C57）成果之一。

    参考文献：

    [1]转引自迈克尔·D·贝勒斯﹒程序正义——向个人的分配.邓海平译.北京：高等教育出版社，2005：1.

    [2]季卫东.法律程序的意义.中国社会科学.1993（1）.

    [3]关保英.行政法的价值定位.北京：中国政法大学出版社，1997年版：182.

    [4]王万华.统一行政程序立法的破冰之举——解读《湖南省行政程序规定》.《行政法学研究》，2008（3）：115-116.

    [5]如《暂行规定》第10条规定：“对违反本规定泄露国家秘密或者造成其他严重后果的行为人，应当根据有关法律规定酌情给予行政处分或者追究民事法律责任；情节严重的，依法追究刑事法律责任。”

    [6]转引自季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1）：1.

    [7]王永生.中国政府透明度年度报告发布北京居首位.法制晚报.2012-02-20.

    [8]北京市档案学会，《政府信息公开条例》实施五周年学术交流会综述，http：//www.idangan.com/Dy？ namic_info.asp？id=481，检索日期【2013-11-20】