我国非法证据排除规则实施 相关问题之探讨

    摘要：非法证据排除规则是我国《刑事诉讼法》新增加的重要内容，在实现保障人权的价值目标中发挥着重要作用。我国的非法证据排除规则具有自身的特点，在司法实践中也存在一些问题急需理论上予以解决。本文认为，非法证据排除的范围已经逐渐从“非法手段”扩大至“程序违法”，而现行的侦查、审查起诉和审判阶段均可依职权或依申请排除非法证据的规定并不能收到很好的效果。因此，在实施非法证据排除的过程中，有必要对非法证据排除的方式、效果和证明标准进行深入探讨。

    关键词：非法证据；排除规则；刑事诉讼法

    中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0071-05

    收稿日期：2014-06-06

    作者简介：郭旭（1988—），男，湖南益阳人，中国政法大学博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

    基金项目：本文系教育部人文社会科学重点研究基地项目基金资助、教育部人文社会科学重点研究重大项目“非法证据排除规则在中国的实施问题研究”的阶段性成果，项目编号：11JJD820016。

    2012年《刑事诉讼法》在吸收2010年“两个证据规定”的基础上，从全国人大的立法高度正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则，但在司法实践过程中，非法证据排除规则的适用仍存在一些理论上的问题需要探讨。这些问题有的源自于法律以及相关司法解释的规定，有的源自于刑事诉讼活动的具体操作。要保障非法证据排除规则的效果得到充分发挥，就必须在理论上对这些问题予以高度重视。

    一、非法证据的排除范围

    非法证据排除规则产生于美国，其含义是通过非法手段获取的证据不得作为不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据使用，随着该规则的发展，非法证据排除的范围呈现出一个从扩大到缩小的趋势。［1］这种现象体现出了惩罚犯罪与保障人权的双重博弈，而美国非法证据排除规则是法院的产物，并通过一系列的判例得到了发展和完善。法院造法的方式直接导致在不同社会时期和背景下非法证据的适用范围可能存在差异和不同。

    我国是一个成文法国家，判例不是我国法律的正式渊源。因此，探讨非法证据的范围，应主要依据目前有效的法律法规和一些指引性文件。2012年的《刑事诉讼法》第54条规定了我国非法证据的范围，即“以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述”和“违反法定程序、可能严重影响司法公正而又无法做出合理解释或者补正”的物证、书证。

    （一）《刑事诉讼法》和相关司法解释

    从法条上来分析，《刑事诉讼法》第48条规定了我国证据的八种法定种类：“犯罪嫌疑人、被告人供述或者辩解；被害人陈述；证人证言；鉴定意见；物证；书证；勘验、检查笔录，侦查实验笔录，辨认笔录；视听资料、电子数据”，而非法证据排除的范围仅涉及到供述、证人证言和陈述，以及书证、物证，对于其他种类的证据是否可能存在非法证据、能否认定为非法证据而予以排除并没有做出明确的规定。

    我国非法证据排除规则不仅在证据排除的种类上有所限制，对于言词证据和书证、物证的排除的认定也做出了比较严格的规定。对于犯罪嫌疑人、被告人供述的排除仅以“刑讯逼供等非法方法”作为判断的标准，对此，《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）将“等非法方法”界定为“采用肉刑或者变相肉刑，对人的精神或者肉体造成巨大痛苦的方法”；对于证人证言、被害人陈述的排除以“暴力、威胁等非法方法”，相关司法解释对此处“等非法方法”的界定为“除了刑讯逼供、暴力、威胁等方法以外，强迫证人作证或者被害人做出陈述的方法”。从手段上来看，即便是言词证据的排除标准之间也存在着不统一的情况，以“威胁”手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述并不能够被认定为非法言词证据，在司法实务过程中，通过威胁犯罪嫌疑人，比如说“你再不老实就把你老婆也一起抓进来”或者“你不老实交代就不让你回家”的现象十分普遍。

    司法解释在实践过程中引发的另一个重要问题是，如果侦查人员采用“欺骗、引诱”等方法获取的证据，特别是犯罪嫌疑人、被告人的供述，能否认定为非法证据并予以排除？从上述法律和司法解释的规定来看，供述认定为非法证据的核心要素是“肉刑或者变相肉刑”，证人证言、被害人陈述的排除标准是“强迫”，而欺骗、引诱并不满足非法言词证据的任何一个要素。尽管《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供以及欺骗、引诱”，但该禁止性规定并非完整的法律规范，它缺少惩罚性、后果性的规定。从第54条排除的范围可知，我国立法机关也没有将“欺骗、引诱”作为产生非法证据并应当予以排除的方式和手段。

    笔者认为，立法者的目的在于纠正和整治目前司法实务中特别是侦查过程中大量存在的刑讯逼供现象，对于“欺骗、引诱”的方式采取的是“两害相较取其轻”的态度。同时考虑到现行侦查模式还没有实现从供到证向从证到供的转变，如果施行完全、彻底的非法证据排除，对刑事案件的侦查活动可能带来较大的影响，因此，针对现阶段的国情，做出一个较为狭窄的认定标准，但在将来势必会有所扩大和发展，这是司法文明和刑事司法程序的趋势。2013年11月21月最高人民法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》），对排除被告人供述的情形进行细化和扩大，反映出我国刑事诉讼程序正逐步精细化和科学化。

    （二）规范性文件

    《意见》第8条专门就非法供述的排除问题进行了规定，将《刑事诉讼法》和相关司法解释中的“刑讯逼供等非法方法”进行了细化，纳入了“冻、饿、晒、烤和疲劳讯问”。尽管这些方式和手段的认定需要一个解释的过程，甚至可以为侦查人员获取供述提供一种思维方式（因为标准实在是难以掌握），但至少在政策上已意识到目前法律规定的非法方法犯罪实在过于狭窄，有进一步扩大的空间。对于疲劳讯问，许多专家、学者和实务部门的工作人员均有不同的看法和观点。疲劳讯问主要采取的是身体和精神强制的方式，迫使犯罪嫌疑人、被告人做出供述。笔者认为，疲劳讯问的认定可以参照或者依据《刑事诉讼法》中拘传的相关规定进行，因为拘传本身就是一种强制犯罪嫌疑人、被告人到案并接受讯问的方式。一次拘传的时间不得超过12小时，案情重大、复杂可能需要拘留、逮捕的，不得超过24小时，且要给予被讯问人必要的饮食和休息时间。对于该规定的违反，可以被认定为采用了疲劳讯问的方式。

    除此之外，在《意见》第8条第2款当中还规定了对于在规定场所之外进行讯问所获取的供述必须被排除，以及未按照法律要求对讯问进行全程录音录像所取得的供述也必须被排除。很显然，第2款扩大了我国非法供述的认定范围，它不再以“刑讯逼供等非法方法”作为认定非法供述的判断依据，也不再要求以“肉刑或者变相肉刑，给人的身体或者精神造成巨大痛苦”作为核心要素，而是采用“取证程序不合法”来作为认定非法供述的标准，这意味着在我国司法机关的实践经验中，关注的不仅只是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的侵犯问题，还在思考如何使得刑事诉讼程序或者活动更加规范化，这种趋势可以从侧面遏制公权力行为人特别是侦查机关的违法取证行为。

    二、非法证据的排除主体和排除阶段

    美国非法证据排除的主体是预审法官，非法证据必须在进入事实裁判之前得到排除，否则势必对陪审员心证的形成造成影响。同时，非法证据的排除只能由适格的当事人提出，在当事人主义模式下，法官并不享有主动依职权判断证据是否系非法取得并予以排除的权力。同时，被排除的非法证据只是不能作为定罪的依据，在量刑活动中仍旧可以使用。

    我国刑事诉讼法采取的乃是依职权和依申请的双重方式。根据相关的法律和司法解释，公安机关、人民检察院和人民法院在侦查、审查起诉和审判三阶段均可以实现对非法证据的排除，其后果在于该证据不得作为起诉意见书、起诉书和判决书的依据。同时，法律还规定了当事人及其法定代理人、近亲属在提供相关线索和材料的情况下可以申请上述机关排除使用非法证据。从字面意义上来看，将三机关、三阶段均纳入到非法证据的排除主体和排除阶段，似乎扩大了排除的可能和效果，但如果从具体实施过程中进行分析，则无法起到充分保障被非法取证人合法权利的作用。

    （一）侦查阶段和审查起诉阶段

    从侦查和审查起诉活动的性质来看，司法机关的工作人员并非奉行“无罪推定”的意旨行事（否则刑事案件将无法得到推进），在诉讼过程中，无论是侦查人员还是审查起诉人员均会特别关注与案件相关的有罪证据，同时也会考虑到证据的关联性、证明力等因素，在案卷材料①当中会对各种证据进行取舍，这其实也就涉及到证据的排除问题。当然并不是所有排除不用的证据都是非法证据，因为在侦查阶段和审查起诉阶段，侦查人员和审查起诉人员本身享有对证据进行挑选的权力，这种对证据的评价和挑选，也是基于对案件顺利定罪的需求，从而能够避免对由于“移送不捕率”、“捕后不诉率”、“诉后无罪率”等考评指标对办案人员带来的影响。

    在我国《刑事诉讼法》并没有明确规定对“重复自白”予以排除的情况下，将非法证据排除的申请扩大到侦查和审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护而言并不会产生太大的积极作用。当事人提供了相关的线索或者材料，指出何时何地何人实施了何种特定的违法行为而要求排除自己之前的供述，即便侦查或者审查起诉机关排除了该项供述，他们也可以采取补充侦查等方式再次取得同样的供述，这反而使得该份供述得到“洗白”，进而作为在法庭上不利于被告人的证据。

    有论者可能会提出质疑，如果在侦查和审查起诉阶段提出排除物证或者书证的申请，由于这些实物证据具有唯一性，不存在重复取得的可能，这难道不是维护了犯罪嫌疑人的合法权益么？这种质疑实际上是对我国非法实物证据排除制度的误读，对于非法取得的物证、书证的排除，我国法律进行了较为严格的限制。搜查扣押行为是实物证据的主要来源，但目前《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定较为粗糙，并没有形成一套细致完善的结构体系，这其中就存在着很大的操作空间，同时，在能够做出合理解释或者补正的情况下，该份物证或者书证仍旧可以作为证据使用，这也导致了司法实践中非法实物证据的排除案件十分罕见。②因此，尽管法律规定可以在侦查阶段和审查起诉阶段提出排除非法证据的申请或者可以依职权排除非法证据，但能够起到的作用仍旧十分有限。

    （二）审判阶段

    非法证据的排除应当在审判阶段完成，但要充分实现非法证据排除规则的价值和目标，还必须对在审判阶段如何排除非法证据进行研究和探讨。根据现行法律的规定，非法证据不仅可以在一审过程中提出，还可以作为二审抗诉、上诉的理由在二审程序中得到处理。同时，法律还要求必须对非法证据的认定和排除问题作为一项必须要予以明确的事实在法庭调查阶段予以解决。这些程序的设计无不反映出立法在非法证据排除问题上的慎重考虑，并希望通过法庭调查的方式发现是否存在非法取证的行为。

    犯罪嫌疑人、被告人如果在侦查、审查起诉阶段提出对某一证据系非法证据的质疑，审判阶段公诉人员的“证据工作”就应当事先做足，此时再提出排除非法证据的申请并无太大意义；即便被告人在之前并没有提出相关的申请，但案件已经到了法庭调查阶段，证据不管是否被认定为非法证据，其都已经进入了裁判者的视野，必将对其自由心证的形成产生一定的影响。目前，我国庭审阶段处理的非法证据仍旧具有证据能力，仅在证明力上可能会受到些许削减，并没有真正收到“排除”的效果。［2］正如有学者指出：“中国的司法实践，其展现给我们的是另外一种景观：实践中的法官依然推崇证明力规则，证明力被置于较证据能力更为突出的位置，在重要性上远远超过了证据能力。主流证据法学所主张的证据能力在司法实践中并没有得到尊重，甚至受到漠视、规避，刑事诉讼法以及相关司法解释规定的中国式的非法证据排除规则在司法实践中无法得到有效实施即是体现。”［3］

    非法证据排除规则所排除的是非法证据的证据资格或称证据能力，因为该证据丧失了证据资格或证据能力，不能在司法活动中采纳对非法取证活动的受害人不利的证据，从而收到了排除证据证明力的效果。因此在程序设计上，不宜将证据是否为非法证据、是否应当予以排除的问题纳入法庭调查活动中。从法庭调查的目的来看，主要是为了解决实体法事实，即被告人是否实施了违法犯罪行为，是否满足特定罪名的构成要件以及是否存在各种法定或者酌定的情节等。非法取证行为发生在刑事案件发生后的诉讼程序之中，其主要针对的是公权力机关在收集证据过程中是否存在违法行为，进而引发对该证据的证据能力做出判断，而证据问题又是认定案件实施的基础，因此，非法证据的排除问题应当优先于实体问题得到解决，同时考虑到在法庭审理过程中实现对非法证据的排除并无太大的作用，可以在程序设计上将其前移至法院受理案件后法庭审理之前进行。

    这种模式并非完全照搬照抄美国非法证据排除程序。实际上，我国2012年的《刑事诉讼法》已为审前排除非法证据提供了一定的空间和制度支撑。该法第182条第2款规定了在开庭审理之前，审判人员可以召集控辩双方，就一些程序上的问题，比如回避、证人名单以及非法证据排除等“了解情况，听取意见”。审前听取控辩双方意见的机制，美国称之为审前听审程序，而我国在理论上称之为“庭前会议”。从称谓上就能反映出我国的这个审前机制仅是召集双方开会，确定庭审活动的争点和焦点问题，并不能够做出带有任何法律效力的判决或者裁定。笔者认为，考虑到充分有效地实现非法证据排除规则的要求，确保庭审活动的顺利进行，法律应当赋予法官在庭前会议中就证据的合法与否做出裁定，控辩双方能够在庭前会议中就证据的合法性问题提交证据，进行辩论，并就法官做出的裁定在5天之内进行上诉或抗诉。此种设计方式，既考虑了我国目前刑事司法制度的设计和特点，又与程序问题优先于实体问题解决的基本原则相契合。

    三、非法证据的排除方式、效力及标准

    刑事诉讼程序中无论是对实体问题的处理还是对程序问题的处理均需要采用一定的诉讼文书，而最主要的类型包括“决定”、“裁定”和“判决”。“决定”专门解决程序性问题，比如回避决定、起诉决定、逮捕决定；“裁定”既可以解决程序性问题（中止审理），又可以解决实体性问题（减刑、假释）；“判决”只能解决案件的实体性问题。在中国有三类判决：有罪判决、无罪判决和不负刑事责任的判决。

    之所以要从诉讼文书的角度探讨非法证据排除规则，是因为我国法律规定的非法证据排除规则在侦查、审查起诉和审判阶段均可以排除，但这些法律和司法解释并没有对证据是否为非法证据以及排除与否应由何种诉讼文书作出进行规定，不同的排除方式决定了排除效果以及救济手段的不同。若从现有规定进行分析将会导致如下逻辑悖论：公安机关和人民检察院只能作出“决定”，而“裁定”、“判决”则由人民法院作出，因此，在侦查和审查起诉阶段，非法证据的排除只能用“决定”文书作出；但根据《高法解释》第103条的规定，“人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉”，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查。在我国，上诉、抗诉的对象只能是判决或者裁定，决定的救济方式只能是复议、复核，从而可以推导出非法证据排除与否可以是判决书的一部分，或者至少应该以裁定书的方式作出，这就出现了在不同阶段采取的诉讼文书不一致的情况。这种逻辑悖论，根据现有法律很难在理论上作出解答。①

    与此相关的另外一个问题是非法证据排除的调查结论作出后，当事人还能否对该调查结论提出质疑？换言之，就是非法证据排除的效力问题。从现行司法解释来看，即便是由法院在一审程序中对证据收集合法性作出的判断结论，在二审程序中还能够继续进行调查，更何况是在侦查和审查起诉阶段由侦查人员、审查起诉人员对此问题得出的结论。这种现象咋看会使人产生一种不效率的感觉，证据的合法性在刑事诉讼的各个阶段均进行了处理，而且先前机关所作出的“可以采用”结论并不会对后续诉讼程序产生必然性的影响。换言之，证据收集合法性的认定只在本诉讼阶段内有效，该证据是否系非法手段取得，是否应当被排除，在不同的阶段要另行进行评价。这就又涉及到非法证据认定的标准问题。

    我国《刑事诉讼法》第58条规定了法庭审理阶段非法证据排除的证明标准：“确认或者不能排除存在非法方法收集证据情形的”。通过查阅《高检规则》和《公安部规定》笔者发现，其中已规定了哪些证据属于非法证据，但没有对侦查人员和审查起诉人员排除非法证据的证明标准进行界定，可以参照审判人员的标准进行。“不能排除存在非法方法收集证据情形的”实际上就是存在“合理怀疑”，而其逆否命题即“证据合法性必须证明到排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”也被本次刑事诉讼法予以吸收，“排除合理怀疑”虽然是一个固定的表述，但该标准主要针对的是公安、司法人员的内心活动和主观判断，在不同的阶段对于不同的司法主体而言，要达到“排除合理怀疑”的程序，在证明标准上必然会形成高低不同的层次。侦查人员和审查起诉人员基于追诉犯罪的要求，对证据取得方式的合法性更容易形成确认，而审判人员作为中立的裁判者，在经过控辩双方的举证、质证乃至自行调查之后形成的“合理怀疑”或者排除“合理怀疑”，在程度上确实高于侦查和审查起诉者。由此观之，先前阶段对证据合法性的调查结论的确难以延伸至下一程序，这不仅是法律的规定，也符合诉讼规律和认识规律的要求。

    2012年《刑事诉讼法》确立了具有中国特色的非法证据排除规则，该规则在实施过程中又产生了一些新的变化和特点，出现了一些问题，也反映出相关立法和制度设计的不足。非法证据排除规则在“尊重和保障人权”中发挥着重要作用，为了更好地确保规则的顺利实施，理论界和实务界还应对出现的新问题进行研究和解决。

    【参考文献】

    ［1］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.中国人民公安大学出版社，2002.

    ［2］杨宇冠，郭旭.非法证据排除规则实施考察报告［J］.证据科学，2014，（01）.

    ［3］李训虎.证明力规则检讨［J］.法学研究，2010，（02）.

    （责任编辑：；王秀艳）