紧急权行使的法治思维探析
摘要：行政机关自觉运用法治思维行使紧急权是紧急状态法治化的内涵，亦是我国法治政府建设和推进国家安全法治建设的重要内容。运用法治思维有助于真正实现紧急权的价值功能，有助于约束紧急权的行使和保护公民权利。在紧急权行使中运用法治思维就是在采取紧急措施限制公民权利时，应综合运用紧急性思维、必要性思维、平等思维、核心基本权利不可克减思维、信息公开思维等进行分析判断。因此，完善紧急状态法制是指导紧急权行使的法治思维形成的基础，加强对应急法治知识的学习和实践是指导紧急权行使的法治思维形成的必要条件。
关键词：紧急权；法治思维；权力行使；权利
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0055-06
收稿日期：2014-04-08
作者简介：王祯军（1973—），男，辽宁大连人，法学博士，国家行政学院法学部博士后科研工作站工作人员，大连行政学院副教授，研究方向为宪法、行政法、国际人权法。
基金项目：本文系2013年第54批中国博士后科学基金面上资助项目“法治国家架构下的克减权理论基础及规范设计研究”的阶段性成果，项目编号：2013M540905；国家行政学院2013年度科研重大项目“用法治思维和法治方式履行政府职能研究”的阶段性成果，项目编号：13ZBZD010；中国国际人才交流基金会海外高层次人才交流基金社会管理专项项目“地方政府应急管理体系研究——以大连市为视角”的阶段性成果。
一、问题的提出
2010年10月国务院印发的《关于加强法治政府建设的意见》首次要求行政机关工作人员特别是领导干部应“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。2012年党的十八大报告进一步强调，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。习近平总书记在 “首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会”、“中共中央政治局第四次集体学习”和“中央政法工作会议”等重要场合的讲话中多次强调法治思维的作用，充分说明法治思维在当前我国突发事件高发期对于化解社会矛盾和维护社会稳定具有极其重要的意义。紧急状态由严重的突发事件所引发，是各种社会矛盾和问题激化的结果。而紧急状态法治化是“推进国家安全法治建设”［1］的重要条件。根据紧急法治的要求，当国家进入紧急状态后，为了迅速消除危机造成的不利影响，行政机关有权行使宪法和法律授予的紧急权。由于紧急权较一般行政权力具有更大的自由裁量性，滥用或行使不当会对公民权利造成极大的侵害，在突发事件形态的多样性和复杂性导致的“法治真空”状态下，［2］运用法治思维无疑是约束紧急权行使、保护公民权利的重要手段。因此，行政机关自觉运用法治思维行使紧急权是紧急状态法治化的重要内涵，亦是我国法治政府建设和推进国家安全法治建设的重要内容，需要给予认真研究。
二、法治思维在紧急权行使中的作用
紧急权①是行政机关专门用以应对紧急状态的权力。它是国家紧急状态发生，而平时宪法不足以排除危机，为维护国家存在并尽快恢复一般宪法秩序，依合宪程序采取防卫性国家紧急措施之权。［3］在性质上，由于紧急权自其以“最原始的形式”出现在罗马专政制度时起①就具有高度的自由裁量性，可以限制常态下本不能限制的公民权利，因此，无论在实现紧急权的价值功能还是在防止紧急权滥用的意义上，紧急权的行使都对行政机关②运用法治思维的能力提出了更高的要求。
（一）运用法治思维有助于真正实现紧急权的价值功能
在紧急状态下，消除危机、恢复正常秩序很容易成为压倒一切的价值取向而主导紧急权行使者的思维。卡尔·施密特认为，在紧急状态下，宪法和法律都必须让步，强权国家将最终压倒法治国家。［4］然而，就“法治”而言，虽然古今中外有诸多的解释，但通说认为，法治与人治相对立，它崇尚法律的统治。法治对于人类社会发展的意义在于：“法治所依赖的各项合理制度会使权力受到真实的制约与监督……，法治所内涵的民主、文明、平等、自由、人权等理念，能够让社会中所有群体的合理利益以及每一个个体的权利受到严格的保护”。［5］联合国《关于〈公民权利和政治权利国际公约〉的各项限制条款和可克减条款的锡拉库扎原则》明确指出，在社会紧急状态中，仍应实行法治。［6］而鉴于作为“强权”的紧急权对公民权利的限制，联合国人权事务委员会的意见认为，对于限制权利的保障根据是人权公约整体内在的法律和法治原则，限制权利的目的是为了保护权利，［7］明确了紧急权的价值功能是保护公民权利。而坚持法治原则无疑能够确保紧急权真正实现其价值功能。“法治思维是社会主体在‘法律至上的法治理念的基础上，以法律规范和法律精神为标准，以符合法律逻辑的方式对所要处理和解决的问题进行分析、判断并形成结论的主观认识过程。运用法治思维就是在采取措施处理问题前，先经过法治思维的主观认识过程。”［8］在紧急状态下，国家坚持法治原则的最直接体现是行政机关自觉运用法治思维行使紧急权。在“立法预测能力显得有些力不从心，”［9］无法有效预设所有紧急措施的情况下，法治思维就成为行政机关遵循法治原则，使用法治方式行使紧急权的主观驱动力。运用什么样的思维，就会产生什么样的结果。要确保紧急权实现其保护公民权利的价值功能，行政机关在行使权力时就必须遵循法治原则，学会运用法治思维分析和处理问题。
（二）运用法治思维有助于约束紧急权的行使
紧急权具有的限制权利的权能使公民在紧急状态较之于正常状态更容易受到行政机关的侵害，因此，对紧急权的行使进行严格约束是法治的应有之义。然而，紧急状态的特点决定了它“不能完全纳入现有的法律制度中，至多规定‘由谁决定、‘按照何种程序决定和宣布它，至于在何时、在什么情况下才可以做出此种决断，这专属于决断者的自由裁量”。［10］“决断者的自由裁量”在实践中表现为：行政机关可以根据突发事件的紧急情势和维护公共利益的需要，采取法律规定以外的处理方式。但是，“如果一个人养成了为了善的目的而破坏秩序的习惯，随后，在这种习惯的掩饰下，他们也会为了恶而破坏一切。”［11］也就是说，单纯依靠遵守成文法律的明确规定，很难确保行政机关在行使紧急权时所采取的处理问题的方式完全符合法治精神。对于具有高度自由裁量性的紧急权的严格约束显然离不开权力行使者主观思维的控制。在行使紧急权时运用法治思维，就是在法治理念的指导下，在法律缺乏明确规定的情况下，行政机关能够从多种解决问题的方式中选择符合法律原则和法治精神的方式处理问题，确保紧急权的行使在法治的框架内运行。应当说，运用法治思维对行使紧急权产生的约束内容，无论在内涵还是外延上都要比单纯依靠成文法的限制更丰富。因此，更有利于实现对紧急权行使的实时、充分、有效的约束。
（三）运用法治思维有助于保护公民权利
与民主制度带来的决策过程繁琐、效率低相比，专制体制因参与决策者少、决策迅速、决策效率高，在紧急状态下常常受到青睐。因此，赋予行政机关紧急权通常被认为是提高危机应对效率的重要手段。然而，行使紧急权对公民权利的限制往往会使正常状态下处于平衡的行政权力与公民权利的天秤向行政机关一方倾斜，如果不对其进行严格规制，其必然会演变为侵害公民权利的工具。实践证明，如果权力行使者不运用法治思维行使紧急权，再完善的紧急权制度也难以确保对公民权利的充分保护。例如从1983年起，阿根廷就制定了43项基本的紧急状态法律，总统颁布了超过1000项修改法律的紧急状态法令。但是，在1989年至2001年间，阿根廷并未经历战争和遭受大的自然灾害，所有的紧急状态都与经济危机有关，但因为政府的错误决策，公众的银行存款被征用了两次。由于对危机的处理是通过授予政府广泛的紧急权限制个人权利的方式进行的，从而形成了国内需要用更多的紧急权处理更多危机的恶性循环。［12］相对于客观存在的制度而言，法治思维是将制度体现的限制权力、权利保护等法治理念从纸面转化为权力行使者的主观思维，继而贯彻实施并最终实现的纽带。如前所述，在法治思维的作用下，权力行使者可以正确认识法律制度的正当性和价值功能。在运用法治思维行使紧急权时，不仅会让权力行使者自觉遵循紧急权制度，而且会让权力的行使符合紧急权制度蕴含的法治理念和精神，避免因单纯、机械地遵循制度而造成的权力滥用和对公民权利的侵害。
三、运用法治思维行使紧急权的内涵
运用法治思维行使紧急权，意味着行政机关在依授权进行紧急立法和采取限制公民权利的紧急措施前，应在“法律至上”这一法治理念的基础上，根据紧急状态法律规范的要求，遵循紧急法治精神，以符合法律逻辑的方式对行使紧急权要处理和解决的问题进行分析、判断并形成结论的主观认识过程。这一主观过程具体包括：
（一）紧急性思维
除了具有行使一般行政权力应具有的规则思维、程序思维外，行政机关行使紧急权还需要在主观上对紧急权的紧急性有正确的认识，即只有在国家面临安全威胁的紧急状态时，行政机关才可以行使紧急权对公民的基本权利予以限制。也就是说，任何紧急权的行使者都应当清楚，并非每一起突发事件都能构成行政机关行使紧急权的合法理由。即使在武装冲突期间，也只能在形势威胁到国家存亡的情况并在此范围内，才允许采取限制公民基本权利的措施。［13］紧急性思维为紧急权的行使提出了现实性、科学性、专属性、程序性等方面的要求，［14］尤其要求行政机关采取的紧急措施必须在法治的框架内运行。因此，在紧急性思维指导下，行政机关在行使紧急权的过程中，既要在紧急形势需要时果断行使紧急权，提高危机应对效率，最大限度地减少危机对公民人身财产造成的损害，又要确保所采取的每项限制公民基本权利的措施在目的、内容和程序上符合法治的要求。并且，限制措施必须是非常性或临时性的，在紧急情况减弱或消失时，要及时减轻或终止对公民基本权利的限制。
（二）必要性思维
行政机关在进行紧急立法或采取紧急措施时，主观上应将“限制公民基本权利必须严格以紧急情势所严格需要者为限”作为决策标准。在事态紧急而相关法律没有明确规定的情况下，行政机关既要确保紧急权的行使最大限度地实现消除危机的目的，又要保证采取的紧急措施对公民权利造成最小的损害。首先，正确行使紧急权要求行政机关在主观上应遵循必要性原则，采取的限制公民基本权利的紧急措施应有助于实现迅速恢复秩序的目的；其次，要遵循适当性原则，从所有能够达到目的的方式中选择对公民权益损害最小的方法；①第三，要遵循均衡性原则，即在保证限制公民权利的措施是恢复秩序所必需的前提下，确保限制所造成的损害不得与想要达到目的所获得的利益显失均衡。
（三）平等思维
在紧急状态下，为维护多数人的利益有时在所难免地会牺牲少数人的利益。然而，在保障多数人利益的同时适当权衡少数人的利益，不仅有利于对少数人利益的保护，而且是维护民主制度的基本需要。否则，紧急权行使对公民基本权利的限制就可能偏离法治的轨道，演变为多数人排除异己的工具。因此，行政机关在行使紧急权时，应具有平等的理念和意识，在做出紧急立法或采取紧急措施限制公民基本权利的决策之前，应经过这样的分析判断：即紧急权的行使不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视，更不得以维护公共利益和多数人权益为由侵害少数人的权益。
（四）核心基本权利不可克减思维
鉴于“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，［15］维护人之为人的基本权利与尊严是法治原则对紧急权行使提出的绝对要求。根据这一要求，公民的核心基本权利在任何情况下都不能被克减。因此，行政机关在行使紧急权时应具有核心基本权利不可克减思维，应具有权力行使的界限意识和最低人权保护标准的理念，也就是：限制公民基本权利“从未被认为作为一种为国家在处理危机时完全自由行动的手段”，［16］并且，在需要限制公民的基本权利时，并非所有的基本权利都可以克减。
（五）信息公开思维
紧急权具有的限制公民基本权利的权能决定了紧急权行使公开、透明是法治的必然要求，是紧急状态下保护公民权利的基本需要。因此，信息公开思维是紧急权行使者应具备的法治思维的重要内容。信息公开思维就是行政机关在采取措施限制公民的基本权利时，应尊重公民的知情权，同时，要自觉接受社会的监督，按照规定的程序公开诸如紧急状态的决定和宣布信息、颁布的紧急法律的内容、准备采取的紧急措施的种类和内容、被限制的权利种类、限制的理由和期限等与公民基本权利密切相关的信息。一旦行政机关行使紧急权的行为受到质疑，行政机关应及时做出回应。
四、紧急权行使的法治思维形成的途径
恩格斯关于“近代哲学上最重大的根本问题乃是思维对存在的关系问题” 的论断［17］对于探究法治思维的形成途径具有启示意义。唯物主义主张在思维与存在的关系上，应坚持物质第一性、思维第二性的原则，即思维是由物质、自然界、社会存在所派生，是对自然界、社会现象的本质属性的反映。马克思指出：“人的思维达到客观的真理，这个问题并不是理论的问题，而是实践的问题。”［18］因此，社会的法治环境建设与个人对法治的学习、认识和实践是行政权力行使者形成法治思维的重要因素。①另外，由于紧急状态的复杂性和紧急权的高度自由裁量性，紧急权行使的法治思维的形成（以下简称“法治思维形成”）除了依赖于社会的法治环境建设与个人对法律的学习、认识和实践外，还具有自身的特点：
（一）完善紧急状态法制是法治思维形成的基础
“从法哲学角度看，思维定势是思维模式的基本要素，”“思维定势始终强化着主体内在的秩序化要求和整合心理”，“当主体感觉到周围世界混乱一团和不可思议时，他实际上是以自己的思维定势为参照物，以自己的秩序感去评价它们。”［19］就法治思维形成而言，可以将思维定势中的“秩序化要求”和“秩序感”理解为对紧急权行使的“法治化要求”和权力行使者对紧急权行使后社会状态的一种心理期待，即“危机得以消除，公民自由行使权利的状态得以恢复”。恩格斯认为：“人类思维最本质的第一个基础正是自然由于人类而起的变更”［20］这说明在加强国家法制建设的基础上，加强紧急状态法制建设对于“秩序化要求”和“秩序感”的形成至关重要，是确保法治思维形成的基础性工作。例如：《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）第69条①将行政机关在紧急状态期间采取非常措施权力的交予有关法律或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。但是，我国目前并没有专门调整紧急状态的法律，在现行的紧急状态制度中也没有明确紧急权制度。在这种情况下，一旦出现紧急状态，行政机关很难从现行法律规范中获得对紧急权行使的“秩序化要求”和“秩序感”，也难以形成符合紧急法治要求的思维定式。所以，紧急状态法制的建立和完善是法治思维形成的关键因素。而在紧急状态法制的建立和完善过程中，宪法的规则、原则和精神对法治思维的形成起着根本性的作用，即“法治思维和法治方式”的内涵就是“依宪治国”。［21］因此，在紧急状态法制尚不完善的现阶段，尽快完善宪法有关紧急状态的规定，并以此为依据制定调整紧急权的紧急状态法是培养行政机关运用法治思维能力的基础。具体而言，宪法和紧急状态法应对以下对法治思维形成具有重要作用的环节做出原则性或具体的规定：⑴明确紧急状态的概念。在法治的意义上明确“紧急状态”的内涵和外延、宣布紧急状态的条件、主体、步骤、期限等问题，实质在于规制紧急权的行使。宪法和法律对这些问题的明确将有助于行政机关形成紧急性思维；⑵明确紧急权及其行使条件。通过明确授权将必要性原则、不可克减原则、非歧视原则确立为紧急权行使应遵循的法律原则，增强行政机关紧急权行使的界限意识和权利保护意识，有助于形成必要性思维、平等思维和核心基本权利不可克减思维；⑶建立通知和报告制度。通过将紧急权行使的信息公开制度化，使行政机关树立行使权力应公开透明并接受监督的理念，有助于形成信息公开思维。
（二）加强对应急法律知识的学习和实践是法治思维形成的必要条件
应急实践在法治思维的形成和发展中起着重要作用。然而，应急实践的前提是对应急法律知识的掌握，即“一个对法治内涵和要素不甚了了的政府官员，不可能有什么法治思维。”［22］要形成能够正确指导紧急权行使的法治思维，首先，行政机关要加强应急法律知识的学习。不仅要学习现行的应急法律知识，更要了解紧急权的基本理论和内部蕴含的法治理念和思想。只有这样，才能在权力行使者的头脑中逐渐形成应急法治意识，为在紧急权行使实践中自觉运用法治思维分析、判断问题奠定“物质基础”。例如：《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第3条第2款将突发事件中的行政强制措施的调整交予其它法律、法规。在法律调整缺位、相关应急法制不完善的情况下，如果行政机关缺乏对应急法律知识的学习和了解，不知道“紧急状态仅适用于特别重大的突发事件……，紧急状态下的紧急措施及权力机构和运作模式均有别于普通突发事件下的政府应急管理”，［23］就很难厘清《行政强制法》所称“突发事件中的行政强制措施”、《突发事件应对法》规定的“必要措施”、“防范性、保护性措施”与“行使紧急权采取的限制公民基本权利的措施”之间的关系。②在实践中，当需要根据不同的紧急情况迅速采取合法有效的紧急措施时，行政机关将难以在主观上做出符合法治原则要求的判断和决定。另外，“认识的真正任务在于经过感觉而达于思维”。［24］由于思维是事物的本质属性在人脑中的愈来愈较接近的反映过程，人在实践中对事物本质属性的反映，永远是一种愈来愈较近的过程，从来不会是一次完成并且就“万事大吉”的。［25］因此，在学习和掌握应急法律知识的基础上，“感觉达于思维”的过程就是按照应急法治的理念、精神和应急法律规范的要求不断进行实践的过程。运用法治思维行使紧急权的目的就是让行政机关从应急法治的视角对行使紧急权时面临的各种情况进行综合分析，正确认识权力行使的本质，从而采取符合法治要求的方式，确保紧急权在实践中真正实现其价值功能。当然，考虑到对紧急状态的应对相对于其它突发事件难度更大，更加考验行政机关处理问题的综合能力，所以，“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”，［26］将“法治作为考核干部的指标”，［27］将运用法治思维的能力有效分解或量化为具体的子能力，设置好各种子能力的能力目标，设计好科学的评估方法，有针对性地对行政机关进行紧急权行使的应急模拟训练，对于法治思维的形成并引导和激励行政机关自觉、主动和善于运用法治思维也至关重要。
即便是普通突发事件对人的心理产生的压力也很容易导致行政机关更倾向于运用政治、行政、经济等非法治思维，采取非法治的方式处理危机产生的问题。但实践证明，这样做的结果却往往适得其反。例如：在一段时期曾经高发的群体性事件对社会稳定构成了一定的威胁，也加重了各级政府维稳工作的压力。虽然各级政府充分重视维稳工作，“并将大量的人力、物力、财力用于维稳，但社会矛盾和社会冲突的数量非但没减，反而不断增加，在某种意义上已经陷入‘越维稳越不稳的恶性循环”。［28］由此可见，突发事件的频繁发生及其对社会造成的不利影响已经对行政机关运用法治思维的能力提出了严峻的挑战，也使我们有必要在推进国家安全法治建设的当下，对行政机关应该如何运用法治思维行使具有高度自由裁量性的紧急权进行深入的思考，为提升行政机关在非常态下运用法治思维的能力，有效规制紧急权的行使并保护好公民权利提供理论指导。
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（责任编辑：高静）
