论环境行政合同中的行政优益权规制

    陈秀萍+吴树浩

    摘要：相较于近年来环境污染恶化的速度，环境行政合同制度所采取的环保管理措施取得的效果甚微，现行制度中对双方主体的权利配置存在着由来已久的认识误区，理论研究与实践应用中都没有考虑环境行政合同的特殊性而将行政合同领域的“行政优益权”标准完全地加以适用，影响了环境行政合同的实施成效。从环境行政合同本身的权利义务平衡、履约模式以及在政府机关内部的运行构架角度分析，政府应对行政优益权进行一定程度的规制，从而寻找出完善现行环境行政合同制度的“良方”。

    关键词：环境行政合同；行政优益权；规制

    中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0083-05

    收稿日期：2014-05-27

    作者简介：陈秀萍（1970—），女，江苏盐城人，河海大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为法学理论、宪法学、法社会学、司法伦理学；吴树浩（1989—），男，广东汕头人，河海大学法学院2012级宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向为宪法学，行政法学。

    随着社会的发展，愈演愈烈的环境问题加剧了自然资源的消耗和环境污染的危害，各国开始纷纷重视环境管理在污染防治中的积极效应。传统的环境管理领域构建的是一种金字塔形状的权力体系，个人的权益屈居于国家行政权力之下，模式简单、强制，与被管理者之间缺乏沟通交流，因此成效并不显著。而随着行政理念的改革及政府角色定位的变化，环境行政合同被引入到环境行政管理领域当中。在过去的十年间，各地政府已陆续以各种形式与当地企业签订了环境行政合同，丰富了环境行政合同制度的实践，使其在实践中得到了初步的发展。但是，由于我国现阶段并未对环境行政合同进行专门立法，在合同权利义务配置方面缺乏一定的合理性：如在理论上过度强调了行政优益权的必要性，导致了在实践中对行政优益权的适用过于泛滥，严重影响了行政主体在环境管理过程中对环境行政合同的实施成效。

    一、行政优益权的概述

    （一）行政优益权的概念及内容

    目前，我国的立法文件并未对行政优益权作出明文的规定，国内学者也因在学理上对其内涵和范围的界定有所分歧而呈现出不同的观点。笔者认为，就对行政合同中双方权利配置的影响而言，行政优益权的概念可表述为，在行政合同中为保障行政主体有效行使法定行政职权，履行法定行政职责而赋予行政主体的合同特权，当私人利益与公共利益发生冲突时，私人利益应无条件服从于公共利益。由此可见，行政优益权就是出于对社会公共利益的考虑而赋予行政主体的，对公共利益的保护是设立行政优益权的唯一目的，也是唯一理由。

    对于行政优益权的内容，国内学者也是众说纷纭，有人认为，行政优益权应包括监督权、单方变更和解除合同的权利；有人认为，行政主体的优益权包括选择合同相对方的权利、合同解释权、单方变更权等。尽管学者在理论认识上对行政优益权的范围存在分歧，但有一点是能得到大家的认同的，那便是行政优益权至少应包括行政主体单方面的变更权和解除权。笔者以为，上述变更和解除权共同构成了行政优益权的全部内容，其他诸如选择合同相对方的权利、监督权等都是合同双方基于合意而享有的合同权利，不宜纳入行政优益权的范围。

    （二）对行政合同的行政优益权标准的合理性质疑

    行政合同制度在中国“落地生根”以来，学者对其权利义务配置的探讨无不涉及到政府“行政优益权”的肯定与推崇，认为行政优益权的“主导性权利在行政契约订立时是作为强制性条款规定的”，［1］而忽略了现代行政法理念的改革以及不同合同形式下主体之间因地位、合同内容的不同所导致“行政优益权”的水土不服。

    在2007年5月召开的全国民商事审判工作会议上，时任最高人民法院民二庭庭长的宋晓明对行政合同的界限划分问题提出了明确的识别标准，分别为主体标准、合同目的标准以及行政优益权标准。其中行政优益权标准是指根据合同主体是否享有行政优益权，从而对合同的性质进行判断，“在合同签订、履行、解除、终止过程中，行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同”。［2］这种判断标准代表了国内学者的主流观点，也是地方法院在审判实践活动中对行政合同所普遍采用的认定方法，但本文认为，将行政优益权的设立作为识别行政合同的标准，这一观点是值得商榷的，理由如下：

    第一，现行行政法理念正逐渐引入契约行政的概念，行政优益权作为行政强权的一种表现形式，已不适宜继续将其定位为契约行政模式下的行政合同识别标准。将契约理念引入行政法，就是要求政府在保留其固有的公共管理主体特性的同时，充分调用契约平等与自由的内在精神来指导行政行为的实施。因此，在行政合同领域中，行政优益权是否成为合同的必要内容，应是行政主体针对具体行政合同项目的裁量，以及与行政相对人的平等合意而决定的，行政优益权并不必然以体现行政合同的行政性而被纳入到合同条款中。

    第二，从大陆法系国家的实践经验来看，将行政优益权作为行政合同识别标准的做法并不被大多数国家所采纳。德国作为大陆法系的代表国家，其识别行政合同的判断标准为“契约标的理论”，即合同的法律性质是否属于行政合同取决于合同标的，也就是说合同内容一旦有涉及设立、变更或撤销公法范畴法律关系的权利义务内容，就属于行政合同范畴，而不论行政优益权在其中是否有实质性影响。台湾地区也采取了与德国相类似的法律规定。另外，日本在有关行政合同的法律实践中，也明确了一项原则，即行政优益权只能通过公法行为行使，而不能在具有私法性质的行政契约中存在。

    结合以上两点，笔者认为，一味固守“行政优益权”中诸如“单方解除权”等权利设置模式，必然不能更好地彰显环境行政合同的宗旨和目的，不能有效地调动企业的环保积极性，促使其履行法律义务以外的环保道德职责，因此，我国应逐渐摒弃将行政优益权的存在作为识别行政合同法律性质标准这一观念。

    二、环境行政合同中行政优益权配置存在的问题

    行政优益权在我国环境行政合同中的配置始于2003年由山东省经贸委与济南钢铁厂和莱芜钢铁厂在美国能源基金会和中国节能协会的推动下所签订的中国首份环境行政合同，即钢铁能效自愿协议。在该协议的规定中，作为行政主体的政府节能主管机构所享有的权利就有涉及到行政优益权的内容，这是环境行政合同制度中首次对行政优益权的适用。此后，上海、福建、南京、宁波、扬州等地所签订的环境行政合同纷纷参照了钢铁能效自愿协议的合同模式。但尽管行政优益权已经在我国的环境行政合同制度实践中得到了具体的运用，但在理论研究和实践过程中仍有许多不完善之处，笔者认为目前我国环境行政合同中对行政优益权的配置主要存在着以下三个问题：

    （一）理论研究上过分强调行政主体的行政优益权

    正如前文所说，将行政优益权的设立作为识别行政合同的标准是我国学界目前的主流观点，各学者在相关著作中对环境行政合同内容的阐述中，几乎都有谈及行政优益权的设置，比如：吕忠梅教授在《环境法导论》一书中说到：“环境行政合同订立以后，与民事合同一样，可依法变更或解除。不同的是环境管理行政机关在这方面享有一定的特权，它有权单方做出变更或解除，但须对相对人由此所造成的损失做补救。但相对人要求变更或解除合同，须经环境管理行政机关同意，否则不能成立”。［3］常纪文教授在《环境保护行政合同基本问题研究》中谈及环境行政合同当事人的权利义务时认为：“地方政府及其所属的环境行政机关的合同权力和义务一般为：地方政府及其所属的环境行政机关享有法律规定和合同约定的行政与业务指导权、监督与调查权、现场检查权、指挥权、单方面的合同变更与解除权、单方面的合同强制履行权、行政奖励与行政处罚权等”。［4］尽管学界学者普遍支持环境行政合同中配置行政优益权，但笔者认为，环境行政合同中行政优益权的配置具有特殊性，需从合同权利义务的平衡、合同的履行模式等多种角度进行综合考量，在一定程度上对其进行规制，不能毫无限制地以“公共利益需求”为依据而将其适用于整个环境行政合同领域。

    （二）实践中签订的合同条款过多规定了行政优益权内容

    行政优益权作为行政权力的一种表现形式，如同其他权力一样，容易使权力享有者滋生贪婪心理，导致政府在签订的合同中过多地设置行政优益权的内容，而忽略对自身的义务性内容进行规定，从而对行政相对人的合法权益造成损害。2009年苏州市沧浪区环保局根据《沧浪区行政指导工作意见（试行）》的规定，与凤凰街、新市路的46家餐饮单位签订的《沧浪区环保行政合同》中，针对“双方的权利、义务”的5条规定里，几乎每一条都有对行政相对人设置了具体的合同义务，而对于行政主体的义务性内容则只有模糊的“审查”、“监管”等规定。另外，在第5部分“共同条款”中，前3条条款就几乎涉及到了行政优益权的全部内容。①这种对行政优益权进行详细规定，而甚少规定行政主体合同义务的合同模式在我国当前的环境行政合同实践中占据着主要的地位，其存在不仅影响了合同中权利义务配置的平衡性，违背了合同的平等精神，也阻碍了环境行政合同制度的发展。

    （三）行政优益权的存在赋予了地方政府过大的自由裁量权

    行政优益权的设立是以维护“公共利益”为唯一目的的，但由于“公共利益”是一个模糊的、不确定的概念，实践中很难判断出现何种情形才算是维护“公共利益”所必需的。另外，我国现行的行政合同探究理论认为，享有这种判断权的只有身为合同一方当事人的行政主体，这无疑赋予了行政主体在行政合同中极大的自由裁量权，容易造成环境行政合同在签订与履行监督过程中出现不公正、不合法现象。行政主体的这种因自由裁量权所产生的区别对待行为背离了环境行政合同制度的宗旨与目的，在此基础上产生的对环境行政合同的履行监督也因此变得名存实亡了。

    三、学理上规制环境行政合同的行政优益权的必要性

    行政优益权既已不宜作为判别行政合同性质的标准，加上当前环境行政合同制度的运行所存在的诸多问题，因此，在环境行政合同领域对其进行适当的规制，甚至只在部分合同中进行有选择性的适用，也就不再成为一种“无稽之谈”了，理由主要有以下三个方面：

    （一）环境行政合同中合同相对方的环境义务本已被加重，如若再加上对行政优益权的适用则会使得权利义务的配置出现过度失衡，违背了环境行政合同的创建理念

    维护环境利益是环境行政合同制度的最终目的，而保护环境利益、治理环境问题要求合同相对方在合同履行过程中对自身的环保行为进行综合性的判断，在参照大量科学原理、环境标准及防污治污措施的基础上运用先进的科学技术完成合同任务。从合同前期的规划准备工作到合同履行完毕需要较长的时期，而合同相对方往往也需要在这一整个期限中投入巨大的人力、物力、财力来保证其合同履行的能力。2007年，欧盟“亚洲生态环境援助计划”的“中国城市环境管理自愿协议试点”项目（二期）启动，项目启动过程中起草的《节能自愿协议技术通则》于2010年6月通过审查，该通则内容规定，参与企业在享受一定的待遇的同时，还必须完成诸多的任务，例如：为按期达到所设节能目标，行政相对人需制定出具体节能计划和节能项目，并认真组织实施；在协议履行期间，每年向行政主体以书面形式提交一份年度报告（内容包括工序能耗调查表、工序能耗、每年的能效指数等）等。［5］由此可见，相对于其他行政合同，环境行政合同对行政相对人设置了更多的义务性内容，如若不规制行政主体行政优益权的适用，则容易造成权利义务配置的过度失衡，环境行政合同所倡导的非强制性的诱导性环保管理模式的基石也将不复存在。

    （二）环境行政合同的履约模式决定了行政优益权失去了其存在的合理前提

    行政优益权的设立是为了防止行政合同的履行对公共利益造成损害，而在环境行政合同中，合同相对方是在遵守现行普遍适用的环保标准的前提下自愿与政府有关部门约定个别适用的更为严格的环保指标，由行政主体在履约过程中对其采取一定的财政补贴等经济激励政策，这其中并不存在将政府享有的涉及社会公共利益的部分公权经由合同规定而赋予环境企业，当然也就不可能发生环境企业借由某种特权损害公共利益的情形了。即便是在履约过程中环境企业未完成合同约定的义务或有违法污染行为的危险发生，也应由相应的合同责任机制或一般的追责条款予以适用，也就是说，环境企业对公共利益造成损害的污染结果并不是因履约行为而发生的，而是其自身的违法行为导致的，行政主体并不能以此要求在环境行政合同中必然地享有行政优益权。环境行政合同制度的这种履约模式在现有的环保技术中是一种创新，因此，为保证其健康活力地发展下去，须加强对行政优益权适用的规制。

    （三）政府机关内部上下级领导关系的行政运行构架加大了行政优益权被肆意行使的可能性

    我国《宪法》第108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。”坚决执行上级政策是中国政治生活的基本准则，由此，当权力与利益联系到一起时，上级机关出于对地方利益保护的考量而迫使行政合同一方当事人的行政主体行使行政优益权的可能增大，也就是说，非合同订立方的其余行政机关也有可能通过行政领导途径触发行政优益权的行使，从而对行政相对人的利益造成损害的危险性也随之增大。在环境保护领域，地方环保机关的环保目标一般是由上级机关所设立的，其在履行行政职责的过程中势必要征询上级的意见与建议，并在其指导下进行相应的环境行政管理，这样，上级的命令间接地成为了影响与下级行政机关签订合同的行政相对人利益的行政行为，环境行政合同中行政优益权的行使同样受到了这种情况的影响。因此，从严格保障行政相对人的合法利益角度出发，规制行政优益权的行使成为了当前的必要途径。

    四、规制环境行政合同行政优益权的途径

    我国目前尚未建立有关环境行政合同制度的法律体系，各地政府对相关制度的实践经验也颇有不同，行政优益权的行使所造成的困境与问题对环境行政合同制度的发展无疑是“雪上加霜”，如若不对其进行规制，势必不利于国家有关部门对环境行政合同进行统一的管理和监督，也不利于发挥环境行政合同在环保领域的作用。

    在总结前文所陈述观点的基础上，笔者认为，针对环境行政合同制度中行政优益权的规制可以从以下几条途径进行：

    （一） 在某类环境行政合同中可考虑排除行政优益权的适用

    在环境行政合同领域，环境污染防治合同是环境行政主体与有能力治理环境的行政相对人达成共同治理环境污染和防止环境恶化的合意，行政相对人依据合同内容主要承担污染防治和治理污染的义务以及相应的违约责任，如建设环保附属设施、通过技术改进降低排污量以达到合同指标等。在此类合同中，行政相对人履行合同的行为本身并不能产生损害公共利益的危险。而行政优益权在被运用于服务社会的同时，因作为行政权力自身所具有的侵略性、扩张性和以国家强制力为后盾等特点，很容易造成其被行政主体所滥用，从而产生恶劣的社会影响。在此基础上，对行政优益权的适用必须严格遵循一定的原则及要求，即只能以维护公共利益为目的，不能随意设立，因此，针对前述并无损害公共利益危险的环境行政合同，订立时无须考虑行政优益权的适用。

    （二） 在环境行政合同实践中更平等地配置双方的权利义务

    行政相对人的积极配合是环境行政合同得到切实履行并广泛发挥作用的前提基础，行政主体在与行政相对人订立合同时，必须充分考虑这种积极效应，否则即便设计了更完善的制度也会因相对人的消极对待而变得毫无意义。为了防止挫伤相对人参与到环境行政合同制度中的积极性，避免对其合法权益造成损害，行政主体应在现有的合同实践基础上更加注重双方权利义务的平衡，不能偏向于规定相对人的义务，以及片面追求行政优益权的配置。只有这样，才能有效地防止行政主体恣意侵害行政相对人合法权益的可能性，从而调动相对人的积极性，以避免环境行政合同徒有合同之虚名。

    （三） 从裁量领域、信赖保护方面严格规制行政优益权的适用

    行政优益权赋予了政府一定的自由裁量权，但这种自由裁量必须遵循科学合理的原则，不能是全面干预，更不能是强制干预，而应是适度介入的裁量。另外，基于信赖保护原则，政府也不能肆意妄为，漫无边际地要求合同当事人的私益让步于公共利益，政府必须是站在公正无偏的公共服务主体角色上享受和行使行政优益权。当前严峻的环境污染现状使行政主体承担着更为迫切的环保行政任务，而行政主体通过环境行政合同激励行政相对人采取更为环保的生产经营行为所达到的环保效率正逐渐展露其优势，为了继续发挥其优势，需要控制地方政府调节市场行为的角色定位存在失灵的可能性，弥补其容易被地方保护主义或个人私益所俘虏的缺陷。因此法律应科学合理地设置行政优益权的自由裁量范围。

    环境行政合同作为一种新型的环境行政管理手段，其富有弹性和灵活性的特点在弥补立法不足、缓和当前环境污染危机方面具有重要的意义。在行政管理民主化的呼声越来越高的今天，我国应逐步规制行政优益权的行使，以便扩大环境行政合同制度的适用，使其真正发挥应有之效用。

    【参考文献】

    ［1］余凌云.行政契约论（第二版）［M］.中国人民大学出版社，2006.

    ［2］宋晓明.加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问［R］.载奚晓明主编.民商事审判指导［M］.北京：人民法院出版社，2007.84-85.

    ［3］吕忠梅.环境法导论（第二版）［M］.北京大学出版社，2010.87.

    ［4］常纪文，黎菊云.环境保护行政合同基本问题研究（下）［J］.河南公安高等专科学校学报，2004，（02）.

    ［5］秦颖.新的环境管理政策工具——自愿协议（VAs）的理论、实践与发展趋势［M］.经济科学出版社，2011.

    （责任编辑：徐虹）