设立全资子公司的法律规制
王建文 奚冬冬
摘 要：全资子公司的设立原是企业多元化发展的战略要求，却成为控股股东侵害公司及小股东的工具。个中原因不乏公司法律制度在预防机制上对全资子公司的忽视以及部门规章的效力等级不足，在救济机制上又集体失效。应将设立全资子公司的列为股东会特别决议事项，赋予公司登记审查机关以审查职责；穿越规则对公司法人格并无实质影响，可积极引入事先预防与事后救济。
关 键 词：全资子公司；决议机制；登记审查；穿越规则
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）05-0101-06
收稿日期：2014-03-12
作者简介：王建文（1974—），男，安徽望江人，河海大学法学院副院长，教授，博士生导师，法学博士，研究方向为商法学；奚冬冬（1987—），男，安徽芜湖人，河海大学商法研究所助理研究员，法学硕士，研究方向为公司法学。
一、问题的提出：以表决权转移为手段的规避方式
设立子公司是企业资本流通性的本质特征所在。公司为实现盈利目的，愈加倾向于多元化的发展战略。如通过上下游市场的开拓来保证原材料持续稳定的供应；出资建立技术研发中心来增强核心竞争力等等。子公司独立承担民事责任的特性让母公司获得规模效应的同时又分散了经营风险，故受众多投资者青睐。但需要注意的是，子公司常常也被当作规避法律的工具，尤其在母公司设立全资子公司时，母公司的控制股东往往通过表决主体的转移达到侵害公司和中小股东权益的目的。
以有限责任公司出售重大资产为例：作为资本的重要表现形式，重大资产的变卖须经过股东（大）会决议。在人合性浓厚的有限责任公司当中，公司法侧重于通过股东异议回购机制来保护股东利益，①因转让公司主要资产的行为并不属于公司法规定的股东会特别决议事项，股东表决权过半即可通过。若公司先以重大资产出资设立全资子公司，再由完全被母公司董事会掌控的全资子公司出售资产，即可以绕过股东大会处置母公司重大资产。此时股东异议回购权被空置。在设立子公司后，母公司董事会经营权过度膨胀，不仅可以自行决定出售全资子公司的重大资产，对于增发新股、分配盈余等重大事项也不能例外。
在此种规避手段下，母公司股东的保护条款基本处于“纸面上的法律”。[1]不仅有限责任公司有此种问题，其他公司形式也遇到过此类麻烦。如在国企改制过程中，企业高管先通过设立子公司完成重要资产的转移，再取得对子公司董事会的完全控制权，随之将该资产出售或将经营利润据为己有，此手段已成为国有资产流失的重要途径。②
二、现行立法层面的预防机制解读
（一）设立全资子公司事项的《公司法》地位
设立全资子公司的目的是通过对资源的优化配置确保公司的经营能力，最终完成公司股东的盈利性目标。当公司因设立全资子公司而使母公司的股东丧失了对公司应有的控制权，这种投资行为的价值就应受到检视和制约。比如在以母子公司关系为主的关联企业中，我国的《税法》对“非常规交易”、《证券法》对“内幕交易”、《国际法》对“跨国公司在华设立子公司”等问题都给予了特别关注，以预防设立全资子公司对公司集团及公司股东、债权人的不利影响。反观“处世界先进公司立法之列”的《公司法》，对设立全资子公司的种种问题则缺乏重视。
与公司分立、合并、增减资本、章程修改等基础性事项相比，设立全资子公司对于母公司及其股东的经济影响丝毫不逊色。在市场经济中存在大量的设立子公司的行为，相应地也产生了大量涉及子公司的法律争端，①理应将设立全资子公司列为股东大会的特别决议事项。我国《公司法》不仅没有将设立全资子公司的内容写入其第44条，甚至未对设立全资子公司的行为进行专门规制。《公司法》仅在第14条和第116条分别规定了子公司的独立法人资格和不得通过子公司变相借款给母公司高管。公司转投资条款并不包括设立全资子公司，因此《公司法》第16条规定的程序要求也只能起到借鉴作用。我们当然有足够的信心排除立法者对设立全资子公司的疏忽，比如说立法者隐含了对公司章程完善性的自信。
（二）公司章程补充规制设立全资子公司的可行性考察
私法自治精神允许公司发起人或股东通过公司章程决定公司的各项事务。理性的股东当然会在章程中尽可能地写入保护自身利益的条款。但是，章程的订立既然是意思表示的集合，当然建立在发起人或股东之间的表决权基础上，章程的订立或修改均不可能处处维护少数股东的利益。如章程不可能规定所有的经营事项都需要全体股东的一致同意，这既是非效率的，也必然会遭到大股东的反对。在以同股同权的资本多数决为框架的谈判中，出资较少的小股东并没有足够的筹码，采用投票的方式来限制大股东的表决权优势似乎是自相矛盾。
当公司章程没有规定设立全资子公司的表决机制时又该如何处理？在严格遵守公司自治的情况下，理应先去依法修改公司章程，填入设立全资子公司的相关记载，之后再来应对具体的投资事项。但我国对于公司章程的重视程度向来偏低，不少公司章程只是为了应对设立登记而进行的简单拼凑，公司在经营多年而章程从未修改的情况随处可见。面对信息化如此发达、机会稍纵即逝的投资、经营市场而言，尽快作出切实可行的应对措施是赢得商战的必然要求，此种内部私力救济的操作方式不仅缺乏效率，也极少被公司经营者采用。
在外部效力上，公司章程亦无法跟公司法的强行性规则相比，比如在公司登记审查上。行政登记是指“行政机关为实现一定的行政管理目的， 根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。”[2]作为行政登记的一种，商事登记是“商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”。[3]从定义上来看，他们都要求登记机关的行为是根据法律、行政法规和规章来实施的。我国现行公司设立登记法律制度主要包括：《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等等，在《保险法》、《证券法》等单行法中也包含了公司登记方面的条款。从这些法律、法规、规章中我们没有找到关于登记机关以公司章程为审查依据的内容。公司章程登记的主要目的是信息公示，其对股东利益的保护远不及《公司法》的强制性条款。这也解释了新公司法虽增设了大量的任意性规范，但在大股东与高管人员的忠实勤勉责任、公司的社会责任、公司工会的组织建设等方面的强制性规范不降反升（《公司法》中全部强制性规范字句出现的次数由243处新增到271处）。通过公司章程排除国家公权力对设立全资子公司干预的同时，也限缩了强行性规范在公司治理效率、权益保护可靠性的优势。
（三）公司登记机关审查子公司设立的现实状态
笔者将问题聚焦到中外合资企业设立全资子公司当中。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定：董事会一致通过的决议是中外合资企业境内投资设立全资子公司的必需条件。结合我国《公司法》第49条：“除本法有规定的外，由公司章程规定董事会的议事方式和表决程序。”此条内容限制了董事会议事方式与表决程序。假设公司法和章程中均未规定设立全资子公司的议事规则，作为部门规章——《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》所载的“董事会一致同意”的条款是否有效还要打一个问号。我们暂且搁置该规定是否与公司法相冲突的探讨（因为登记机关不会关心条款之间的冲突，为避免责任的承担，全资子公司登记时必定要满足所有条件设定）。那么，此时该条款是否赋予了登记机关实质审查的职责呢？
公司登记兼具公法属性与私法属性，但作为登记的核心，公司登记机关的审查行为确定为行政行为无疑。至于该行为的性质究竟是行政确认或者行政许可尚存争论。[4]单纯从我国行政许可立法出发，已经将企业或者其他组织的设立确定主体资格事项归类为登记性行政许可。[5]同时，不同于普通内资公司严格准则主义的设立原则，我国外商投资企业的设立仍属于核准设立阶段。所以，暂时将设立子公司时公司登记机关的审查行为定性为行政许可行为较为贴切。在我国，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省级人民政府规章均有行政许可设定权，其他规范性文件一律不得设定行政许可。同时，企业或其他经济组织的设立登记及前置性许可也不允许省、市规章和地方性法规涉足。这与行政规章的法律定位息息相关：作为与地方性法规、省规章效力持平的部门规章，只能“规定执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，这突出表明了部门规章是“执行性立法”而非“创设性立法”的立法宗旨。[6]这就意味着，部门规章从权力来源的角度说并没有设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可的资格。
总之，《公司法》缺乏对设立全资子公司的重视，而公司章程在补充规制该问题时又遭遇到效率与效力的双重瓶颈。如果严格地遵守法律效力层级理论，公司登记机关并没有实质审查中外合资企业董事会决议是否一致通过的权限，也不会根据公司之前提交的章程来决定是否准予设立全资子公司。即使该决议有明显瑕疵、第三人对该决议提出异议甚至明知该决议不真实或有疑问，登记机关均不得以此为理由驳回中外合资企业设立子公司的申请。如果公司其他股东认为自己不出席董事会即可对抗登记的有效性，无疑会使权利在不成立的信赖中受损。可以说，在目前《公司法》强行性规范、公司自治规范、公司登记机关的审查三种制度预防层面，还没有有效预防控制股东通过设立子公司来侵害母公司中小股东利益的手段。
三、事后救济手段的失效与不稳定
“有权利即有救济，没有救济的权利称不上是权利。”《公司法》在中小股东利益保护方面一直不遗余力，诉讼救济手段颇多，但解决全资子公司设立问题的实际效果则不尽如人意。
（一）股东知情权诉讼受阻
全资子公司的经营决策行为一般由公司董事会作出，而母公司操控子公司的董事会是母子公司关系的标志。①由于我国股东查阅权被限定在传统公司法构建的独立人格框架之内，如果侵害行为发生于全资子公司这一“保护伞”之内，如侵害行为依据的决议原始材料均被保存在子公司，公司控制股东便可逃避股东知情诉讼的监督和追究。[7]正是母子公司这层保护外壳的阻断，即使法律赋予知情权诉讼主动帮助排除在经营核心之外的股东对抗因信息不对称所造成的利益失衡，一旦触及到查阅子公司的账簿记录层面，就得不到法律支持。从法理层面解释，法院的小心翼翼有他的道理——母子公司分为不同的主体，法律单从保护公司商业秘密这个理由，就足够排除母公司股东的窥视。
（二）经营者责任诉讼结果的不可预期性
当成文公司法中没有规定母公司股东查阅权穿越之时，权利人和法院可能转向其他规则寻求解决之道以维持实质正义。如果股东滥用权利损害公司或其他股东利益造成损失，《公司法》会让其承担赔偿责任。
经营者责任条款的缺陷在于效率与不可预期。一方面，无论哪种事后救济方式都存在举证困难的缺陷；另一方面，责任人可辩称在竞争之下不可能始终保持正确的商业判断，除非原告能证明该高管存在重大过失。另外，即便认定母公司董事应当对全资子公司承担损害赔偿责任，有权提起股东代表诉讼的也是子公司的董事、监事或股东，而非母公司的股东。而且，无论是固有利益损失还是可得利益损失的计算，在实务中都是难题。因此，股东对该诉讼期待的结果很难实现。
（三）法律层级低和程序正义的模糊制约股东撤销权之诉
2005年修订的《公司法》中关于股东撤销权诉讼已具备了较高的操作性，但疏漏在所难免。以中外合资企业设立全资子公司为例：鉴于母公司大股东的控股地位，其设立子公司的行为一般并没有违反《公司法》、《中外合资经营企业法实施细则》等法律法规。充其量对于表决程序上违反了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第7条所要求的投资子公司必须经董事会一致同意的规定。该实施细则由对外贸易经济合作部、国家工商管理局联合发布，在效力上属于部门规章，并不属于《公司法》所规定的“法律、行政法规”之列。当持反对意见的某董事向法院提出设立子公司的决议并未得到同意或授权而要求撤销的诉请时，却会遇到规章效力层级过低的尴尬局面。
我国行政机关制定了大量规则，①法律并没有直接表明行政规章在我国民事诉讼中的地位，法院在裁判中只是有选择地适用部分行政规章。这样，在行政规章诉讼地位不明确和法院违宪司法审查权力缺失的背景下，法院很难通过适用规章作出令人信服的裁判；[8]即使该部门规章的规定被法院参照适用，撤销决议之诉也可能被法院选择性不予支持。依我国公司法理论，决议瑕疵在性质上可分为程序瑕疵和内容瑕疵，在处理方式上分别对应撤销和无效两种公司法救济模式。而其中程序瑕疵案件，无论司法实务界还是理论界，均认为轻微的程序瑕疵可能对股东会决议并无实质影响，撤销决议不仅不能改变决议结果，反而会产生高昂的机会成本。[9]像学者钱玉林一样，建议引入域外的“裁量驳回制度”，视决议瑕疵与决议所生利益之利弊交由法官自由裁量的呼声甚高。[10]这使得法官在裁判案件中，经济学上的考量模糊了对程序正义的追求，一般程序上的瑕疵并不能当然导致决议的撤销。这对母公司股东来说更是雪上加霜——原本受到撤销权行使主体的限制，就不能对子公司的决议提起股东撤销权之诉，现在连撤销母公司的决议都有因“股微人轻”而被直接驳回的风险。
根据墨菲定律，事情如有变坏的可能，无论机率多小，它终将会发生。控制股东作为“理性经济人”，既然法律制度的空白与漏洞留给此种规避手段足够的操作空间，那么运用该规避手段侵害中小股东利益就一定会发生。我国《公司法》的管制性越来越弱，自治性和救济性越来越强，在母公司股东受损的背景下，《公司法》之救济法的功能理应有所体现，但种种救济手段在设立全资子公司的问题上却同时失去功效。股东权利的救济不能势必影响中小投资者将财富投入到创业、实业中的热情。
四、治理结构的穿越——预防与救济双方面的制度建设
（一）全资子公司法律规制的路径选择
对于全资子公司设立的法律规制的制度完善，笔者有如下认识：首先，我国公司企业法种类繁多，体系不甚完善，坚持法解释学而在现行法律制度中寻找法律适用方法的立场承受着巨大的风险——任何法律、法规甚至规章的修订都可能引起整个制度的重新设计。其次，设立全资子公司的各类问题，是多种原因综合作用的结果。单纯地改变其中某一项具体规定，比如将设立子公司的表决方式修改成特别决议事项，只会使事态得到缓和，而不是根本意义上的改变。如果当控制股东集合到7成甚至8成的表决权，对于余下的小股东，仍然摆脱不了被控制的状态。因此，不如摒弃对现有法制的修补，从立法的角度出发，着力构建普适性的全资子公司设立的法律制度。母公司的股东穿越公司治理的外壳，直接就子公司的重大事项行使股东权利是一个可行的路径。但现有研究受传统公司法人格独立的原则保护所累，并没有意图完全建立该规则。导致立法者慑于穿越规则对法理严密性的冲击，对其处于观望态度。但考虑其在对保护中小股东利益的特殊功效，坚定了我们对该制度群的引入论证。
（二）抵制穿越规则论据的正当性
学者在试图引入穿越规则时，往往考虑到公司法对该规则的制约。比如在股东双重派生诉讼的制度立法中，有学者认为，《公司法》第20条忽视了公司组织结构的复杂性，即在条文中并没有明确规定派生诉讼中全资子公司是否拥有诉讼主体资格。更多的著作中只模糊地解释为在公司法人格独立的原则指引下，诸如知情权、股东表决权等制度理所当然地不能穿越到全资子公司。
实际上，法人格独立与穿越规则并不矛盾。能否以自己的名义独立从事民事活动，是否拥有独立的财产，是否能够独立承担民事责任是公司法人格独立的三个判断标准。而穿越规则是将股东的权利随着出资自然地延伸到全资子公司之中，并没有触及到法人格独立的上述三个标准。可以说，穿越规则穿越的是普遍思维定势下的公司治理结构，并非是公司的法人格——以董事会中心主义为趋势的公司治理结构将公司的经营计划和投资方案交由董事会负责，但如果董事借管理之名行损公肥私之实，当然可以通过穿越规则将该项股东应有的决策权利收回。股东对公司所有的义务不过是出资。只要股东完全履行出资义务，就可以享受自益权、共益权等系列权利的集合。如果股东的出资被转移到子公司当中，但权利并未随之转移到子公司当中，岂不是义务与权利不对称？如果说穿越规则妨害了公司的人格独立，那么母公司控制股东持续而有计划的支配控制子公司的经营活动，是不是早就已经破坏了公司人格的独立性？
（三）穿越规则的技术性设计
摆脱了理论的束缚，余下的制度设立属于技术范畴。笔者认为，穿越规则只要符合中国国情，如果能解决公司发展中的实际问题，应大胆引入。以下分别从预防和救济两个层面介绍两种穿越规则性质的应对措施。
⒈股东知情权诉讼扩张。一般认为，如不允许股东查阅关联公司的会计账簿、董事会决议、会议记录等关键信息，就无法查找公司利用母子公司之间的控制关系损害公司股东的利益的实质证据。这就需要扩张股东知情权的范围至子公司内部。扩张后的股东知情权诉讼的适用条件应当比普通股东知情权诉讼更为严苛。日本《公司法典》规定：持母公司全部表决权3%以上的股东在取得法院同意后，基于正当目的，可以摘抄、查阅子公司的会计账簿等资料。该条款3%之持股比例的限制是对购买诉讼的制约，但却没有对股东持股时间作出规定，一定程度上仍存在着此种风险。我国若建立股东知情权扩张制度，应在持股比例与持股时间上均作规定。在证券领域，180日为长期投资与短期投资的边界，公司法在设计股东派生诉讼规则时也应以此为参照。股东知情权扩张诉讼的提起主题可限定为“连续180日单独或合计持有5%表决权以上的股东”。或者，为了避免知情权诉讼改革过于激进，可以将知情权诉讼的原告设定为母公司股东，被告设立为母公司而非子公司，诉请是要求母公司提供其全资子公司的会计账簿、决议纪录。这样既达成了知情的目的，也容易被公司法理接受。
⒉股东表决权穿越。公司法人格独立不能成为经营者架空股东控制权的理由。即使股东的实际出资已经流转到子公司，因出资而换取的表决权也不能脱离母公司股东之手。表决权反映着股东之间的内部协议控制，既是控制股东对中小股东进行压制的工具，也是大股东之间争夺公司经营控制权的工具。[11]母公司股东表决权要想在企业集团化中不被规避，就应当刺破母公司法人实体的外壳，由母公司股东代替母公司对子公司的重大经营活动进行决议，由此保留股东应有的表决权控制。
表决权穿越规则通过密尔沃基冰柜运输公司案（1905年）、杜邦公司收购通用汽车股份案（1961年）、Katz v.Bregman案（1981年）等一系列判例萌芽并逐渐完善。判例上的可操作性也使美国的部分州（如特拉华州）将表决权穿越写入成文公司法中。我国引入表决权穿越制度已经有了合适的时机。[12]证监会2008年颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》规定：上市公司的全资子公司在出售、购买重大资产时，应提交上市公司的股东大会批准。在此之前，财政部与国资委联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》规定：子企业所有的重大资产如需转让，不仅要有出资企业的研究审议，最终还需要母公司的出资人——各级政府来决定。这些规章制度的建立使代表国家的投资主体保留对子公司的重大事项的控制权，对国有资产流失的不良状况有所遏制。既然已经有了先例，不妨将该经验推广到有限责任公司公司领域当中。
总体上，对设立全资子公司的法律规制源自对中小股东的保护，有学者提出这种过度关注已经超越了法律的底线。[13]（p546-556）但作为一个体系性的制度建设，某一功能设计上的高度聚焦并不一定昭示着制度构建过于激进。[14]对中小股东的保护是否过度，不是看制度有多庞大、法条的多寡，而是看中小股东的权益是否得到实际保护，“用脚投票”的无奈之举是否相应减少，是否达到资本多数决所代表的实质公平？单独从设立全资子公司所反映出的问题来说，我国中小股东权益保护仍然任重道远。不同于统一完整的法学范畴，对中小股东的保护应理解为一个“法律政策性的项目”。[15]（p132）在公司治理中，少数股东正在远离公司权力的核心地带而成为“边缘人”，并形成独立的地位和利益需要。这种兼具股东与债权人双重属性①的利益，需要公司法与行政法的额外关注。
【参考文献】
[1][12]李凡.论表决权穿越[J].政治与法律，2008，（12）.
[2]戴涛.行政登记侵权之诉研究[J].行政法学研究，2001，（04）.
[3]王妍.商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究[J].北方法学，2010，（06）.
[4]冯翔.商事登记行为的法律性质[J].国家检察官学院学报，2010，（03）；李克武.我国公司登记机关职责之划分：现状检讨与应然选择[J].法学评论，2011，（04）.
[5]王妍.公司登记行政许可性质的法理探究[J].法学论坛，2009，（03）.
[6]沈福俊.部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析[J].政治与法律，2005，（06）.
[7]袁达松，王喜平.股东查阅权穿越：母公司股东权益保护的利器[J].东方法学，2010，（04）.
[8]于立深.行政规章的民事法源地位及问题[J].当代法学，2005，（04）.
[9]蔡立东，杨宗仁.论股东会决议撤销权的主体及其行使[J].当代法学，2008，（05）；丁绍宽.股东会瑕疵决议的效力研究[J].法学，2009，（06）.
[10]钱玉林.论可撤销的股东大会决议[J].法学，2006，（05）.
[11]梁上上.股东表决权：公司所有与公司控制的连接点.中国法学，2005，（03）.
[13]蒋大兴.反对少数股东的保护——探寻股东权利构造的基本面.载王保树.转型中的公司法的现代化[M]，社会科学文献出版社，2006.
[14]雷晓冰.我国股东表决权信托制度面临的问题及对策[J].法学，2007，（01）.
[15]邵万雷.德国资合公司法律中的小股东保护[A].载梁慧星.迎接WTO——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集[C].国家行政学院出版社，2000.
（责任编辑：王秀艳）
Abstract：It has been the strategic requirements of the enterprise diversified development to set up a wholly owned subsidiary.However，it becomes the tool which is used by the controlling shareholder to encroach the company and the minority shareholders.The reason is that the wholly owned subsidiary is neglected by the corporation law，and the relevant provisions lack effectiveness，leading to the collective failure of lawsuit mechanism.To set up a wholly owned subsidiary should be a special resolution matter of the board of shareholders，so that the company registration authority could be given the investigate responsibilities.“Through rules” have no real impact on corporate personality，so it's feasible to establish the mechanism of prevention and remedy.
Key words：wholly owned subsidiary；resolution mechanism；the investigate of company registration；through rules
