侵犯著作权的惩罚性赔偿与表达自由
摘 要：著作权侵权具有易发性、难以预防和控制、侵权成本低与维权成本高的特点。传统民法认为，侵权损害赔偿只具有填补损害的功能。然而，作品作为一种典型的公共产品，著作权人对作品的控制较弱，补偿性损害赔偿难以为著作权提供足够保护。因此，在著作权侵权救济中应引入惩罚性赔偿。同时，考虑到惩罚性赔偿有可能会不合理地限制作品的传播进而影响到社会公众的表达自由，在惩罚性赔偿的适用范围和条件上应当做出一定限制。
关 键 词：著作权侵权；惩罚性赔偿；表达自由
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0124-06
收稿日期：2013-10-28
作者简介：唐伟（1990—），男，重庆潼南人，西南政法大学知识产权学院硕士研究生，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系西南政法大学2012年度研究生科研创新计划项目“社交网络中的著作权侵权认定”的阶段性成果，项目编号：2012-XZYJS036。
损害赔偿计算方式和赔偿数额是受害人在侵权救济中最关心的内容之一。我国著作权法第三次修改工作已经启动，并在《著作权法》修订草案送审稿中增加了侵权损害惩罚性赔偿责任。①惩罚性赔偿制度的引入可以为著作权人提供相较于补偿性赔偿更充分的保护，并抑制当前泛滥的侵权行为。知识产权法较多体现产业界利益，本次修法写入惩罚性赔偿制度也是对产业界提高知识产权保护力度的积极回应。同时，惩罚性赔偿是与传统民法“补偿性赔偿”的填平原则相背离的，而且，惩罚性赔偿可能会造成一种寒蝉效应，结果不合理地限制作品的传播并影响社会公众的表达自由，增加社会公众的表达成本。因此，应当对惩罚性赔偿的理论基础和域外实践进行仔细分析，再结合我国著作权保护现状，合理地确定惩罚性赔偿的适用范围和条件，以期达到保护著作权人利益和维护公共利益的平衡。
一、补偿性赔偿下著作权保护的现状
著作权侵权纠纷案件逐年上升，严重损害了著作权人的利益。更为严重的是，大量的侵权行为挫败了产业界对著作权领域投资的积极性。知识产权的对象是特定的信息，[1]信息具有的可共享性和可复制性导致了侵害著作权的行为大量发生。2009年，全国地方人民法院新收著作权案件共计15302件，比上年增长39.73%；[2]2010年，全国地方人民法院新收著作权案件共计24719件，比上年增长61.54%；[3]2011年，全国地方人民法院新收著作权案件共计35185件，比上年增长了42.34%；[4]2012年，全国地方人民法院新收著作权案件共53848件，比上年增长53.04%。[5]著作权纠纷案件的数量呈逐年增加的趋势。影视、音乐、计算机软件等产业更是著作权侵权的高发区。
侵权行为难以预防和控制。作品的公共产品特征导致其能够在相同的时间被不同的人利用。在有形物领域，所有权人能够通过占有来排除他人对物的侵害，而著作权人对作品则只有较弱控制的权能。信息技术的高度发达更是为著作权侵权提供了便利条件，网络环境下著作权侵权行为成本更低，侵权方式也呈现多样化。
著作权维权成本高，侵权成本低。著作权人为创作作品需要付出大量的物质成本和时间成本。正版软件厂商为实现其经济效益需要付出大量的研发成本、营销成本，而侵权人只需要低廉的空白光盘和简陋的光盘刻录机便可以完成复制行为。微软官员表示，造假有900%的利润率。[6]侵权人的边际成本几乎为零，其以低价卖出侵权产品就能从中获得高额利润。高额利润的诱惑也是侵权行为泛滥和屡禁不止的原因。机会主义者一旦出现，现行的侵权制度将无计可施。[7]
另外，权利人在维权过程中往往需要付出高额的维权成本，而诉讼判决的赔偿数额又往往较低。在某些著作权侵权纠纷案件中，法院判决的赔偿数额有时候不足千元。在整个知识产权领域，平均赔偿数额不足10万元。[8]在诉讼中，权利人需要对提出的赔偿数额承担举证责任。由于侵权损失难以计算，实践中法官更倾向于法定赔偿。我国《著作权法》第48条规定了侵权赔偿应当按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序计算赔偿数额。但是，著作权人的具体损失数额由于侵权复制品的发行、销售情况，以及作品正常利用、收益的价值难以查证和预知等原因难以计算，[9]侵权人的利润也因侵权利润与合法利润不易区分而难以举证证明。如果把全部利润都认定为“违法所得”也可能造成另一种不公平。这种情形下，法定赔偿的方式就得到广泛运用。
二、补偿性损害赔偿的反思
以填补损害为目的的损害赔偿制度不能为著作权提供充分的保护。传统民法理论认为，损害赔偿制度的目的不在于惩罚而在于填补损害。侵权损害赔偿的目的在于弥补受害人的损害，因为“填补损害系侵权行为法的基本机能”。[10]（p8）“损害——补救”过程是一个受损害的权利回复的过程。[11]然后，由于作品的无形性导致著作权的侵权行为难以得到有效遏制，著作权人的经济利益遭受巨大的损失。逐年增长的著作权纠纷案件数量反映出传统损害赔偿制度不能充分保护著作权。同时，不充分的保护使得权利人消极对待权利，挫伤了作者创作的积极性。
补偿性损害赔偿难以应对大规模侵权行为，无法有效解决侵权事件中可能面临的分配正义问题。[12]填补损害的经济结构是为了实现适当的威慑，应当使侵权人为其行为造成的损害支付赔偿，并且该赔偿不多也不少，如果侵权人的赔偿太少就会导致威慑不足，如果侵权人的赔偿过多则是一种浪费。该原则的预设前提是通常的侵权人不可能逃避承担责任。只有在侵权人肯定会承担责任的情形下，补偿性赔偿的功能才可以实现。但现今已经发生了很多受害者数量多、地域范围广、侵权损失巨大的侵权行为，这时仍然按照补偿性损害赔偿对于受害人而言其损害并不能得到完全填补，因为总有一部分加害人逃脱赔偿责任，即责任几率过低。从社会整体效果看，补偿性赔偿制度难以为著作权提供足够的制度性保护，侵权责任的预防功能也不能得到良好的发挥。
三、建立惩罚性赔偿制度的正当性
正当性是法律理性思考的要素之一。从罗马法演进到现代法的过程中，人们对正当性的追求始终是权利制度设计中的要素之一。[13]（p8）惩罚性赔偿是英美法的一种侵权责任形式，其最初起源于1763年英国的Huckle v.Money一案。根据《美国侵权法重述（第二版）》的定义，惩罚性赔偿是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。[14]同时，惩罚性赔偿不仅能够全面保护受害人的利益，还强调了对良好社会秩序的维护。
（一）引入惩罚性赔偿的经济理性
理性人假设是经济学中的基础。其假设社会中的每个人都是自利的，都在追求自身利益的最大化。侵权人实施侵权行为的激励在于其能够从侵权行为中获利。权利人积极保护权利也是基于维权成本和维权收益的考量。侵权人的侵权成本小于侵权收益时，侵权人就有激励继续实施侵权行为，收益与成本差额越大，其侵权激励就越强。同时，著作权人考虑到较高的维权成本和较低的诉讼收益，便有可能失去寻求救济的动力。引入惩罚性赔偿制度能够在一定程度上遏制日益泛滥的侵权行为。惩罚性赔偿产生的威慑可以有效地防止侵权行为的重复发生。
惩罚性赔偿的经济模型是“惩罚的预期损失是惩罚的实际损失与惩罚概率的乘积，前者表示惩罚的严厉程度，后者表示惩罚的可信度。”[15]（p89）损害赔偿的理由之一便是要对侵权人形成足够的威慑。从责任几率上来说，在侵权人有可能逃避其所致损害之责任的情况下，应当裁决提高赔偿数额。[16]（p367）因为此时侵权人不承担惩罚性赔偿将会导致威慑不足。考虑到作品的公共产品属性，侵权人的责任几率一般较低。在著作权侵权领域适用惩罚性赔偿在经济学上具有天然的解释力。假设单个侵权者造成的平均损害为H，承担损害赔偿责任的概率为P，则侵权者应赔偿的实际数额为H/P。其原理在于如果一国的著作权保护力度较低导致责任概率较低，就应当提高惩罚赔偿的数额以保证足够的威慑效果。
惩罚性赔偿通过直接提高惩罚数额和间接增加惩罚概率来为著作权提供足够保护。在知识产权领域引入惩罚性赔偿，不仅可以使权利人在物质利益上得到充分地补偿，还可以激发权利人的维权热情，激发其创造力，创造更多的社会财富，这些都是补偿性赔偿所无法达到的。[17]惩罚性赔偿增加了加害人的侵权成本。当侵权成本大于或等于侵权收益时，理性的加害人就会因侵权行为无利可图而放弃实施侵权行为。惩罚性赔偿就是在补偿性损害赔偿之外再判决侵权人支付高额的赔偿金，对其施加高额的侵权成本。著作权侵权行为多发且逐年增长，与侵权行为成本低有着很大的关系。惩罚性赔偿通过增加侵权成本的方式，以期达到威慑侵权行为的目的。
惩罚性赔偿间接提高了受害人寻求救济的激励。由于著作权的无形性，受害人在调查取证、聘请律师等寻求救济的过程中需要付出较高成本；即使进入诉讼，受害人也可能无法提供足够的证据支持自己的诉讼请求；即便胜诉，法院判决的赔偿额也可能无法填补寻求救济所付出的成本，造成“赢了官司输了钱”的局面。这都可能导致受害人放弃诉讼，某种程度上变相鼓励了侵权行为。惩罚性赔偿可以增加受害人通过诉讼救济权利的收益，收益的增加提高了受害人寻求救济的激励。寻求权利救济的倾向越明显，对潜在侵权人的威慑就越明显，从而在一定程度上减少侵权行为的发生。惩罚性赔偿将提高诉讼的可能性，将减少被告逃避责任的可能性。
（二）惩罚性赔偿的域外实践
为构建我国的侵犯著作权惩罚性赔偿，有必要对域外的相关制度作出清晰的认识。
⒈美国。美国《版权法》第504条c款第2项规定，权利人能够证明侵权行为是故意的，法庭可以给予最高不超过15万美元的法定赔偿。该规定能够起到威慑潜在加害人的目的。法庭对故意、恶意侵犯版权的行为提高法定赔偿额，体现出了惩罚性的效果。在判例法上，美国法院在Masaki v.General Motors Corp案中表明“在侵权人具有恶劣行为的时候，可以适用惩罚性赔偿；[18]而在Hood v. Fulkerson案中认为侵权人应当具有恶意、欺诈或过于漠视原告权利的心态。[19]虽然美国版权法认为版权侵权领域不适用惩罚性赔偿，不过第二巡回上诉法院在TVT Music v.Island Jam Music的判例认为：如果存在故意、恶意、大肆的侵权行为，则适用惩罚性赔偿是合理的。[20]
⒉加拿大。目前真正在著作权领域规定惩罚性赔偿制度的国家可谓少之又少，其中以加拿大为代表。[21]加拿大《版权法》规定，在著作权侵权纠纷中，法院判决侵权人向权利人承担补偿性损害赔偿责任后，法院仍然可以视侵权人的具体情节判决其向权利人承担惩罚性赔偿金。[22]对于故意、恶意、违反禁令的侵权行为，法院可以判决侵权人承担权利人的律师费以及其他合理费用。在Pro Arts Inc.v.Campus Crafts Holdings Ltd案中，法院以“被告傲慢地不尊重原告的权利，并且漠视法院发出的禁令”为由判决被告承担惩罚性赔偿。[23]而Zamacois v.Douville案归纳了加拿大在著作权侵权中惩罚性赔偿的适用条件：一般情况下，只有当被告故意或恶意地侵犯他人版权，而且其它关联案件中也能体现出被告的这种傲慢的主观心态时，才可以对被告适用惩罚性赔偿。[24]
⒊英国。在英国，上议院在Rookes v.Barnard案的判决认为，对惩罚性赔偿适用过宽的标准是不合理的，并将惩罚性赔偿适用范围限定在：⑴公务人员过度的违法或违宪行为；⑵被告对其行为进行精确计算意图获得支付给原告赔偿金后的利益；⑶成文法明确规定的惩罚性赔偿。[25]
我国台湾地区《著作权法》第88条也规定：“如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币一百万元”。因此，只有具有强烈可谴责性的故意才能适用惩罚性赔偿。
（三）我国惩罚性赔偿的立法实践
传统民法理论一直以来坚持侵权损害赔偿应当以补偿性为原则，补偿性赔偿在现代侵权法中居主导地位。然后，时代发展和社会进步也促使侵权法作出了改变，以一种更加积极的态度来面对纷繁复杂的社会生活。
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条文实际已经在我国确立了惩罚性赔偿制度的地位。我国《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”“十倍赔偿”可谓是我国目前最严厉的惩罚性赔偿。最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中制定了惩罚性赔偿的规定。上述的法律条文增加了相对方违法的成本，鼓励消费者维权，在建立良好的社会秩序方面起到了很好的作用。
同时，惩罚性赔偿还弥补了行政执法对社会的供应不足。在惩罚性赔偿逐步建立起来的情况下，著作权侵权纠纷中就应当逐步减少行政救济，以还著作权私权的本来面目。
四、惩罚性赔偿限制下的表达自由
表达自由是指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由，还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。[26]（p63）广义的表达自由包括“一切形式的表达，言论、新闻、出版，还有结社、集会、游行、示威、艺术、影视、广告、学术、科研，甚至信仰自由、选举和被选举权等。”[27]（p84）《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《欧洲人权公约》第10条第1款规定：“人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。”与著作权相对应的表达自由是指传播信息的自由、接受信息和思想的自由。接受信息和思想的自由是传播自由的前提，不能获取足够的信息、不能接触有用的信息，传播的自由将成无源之水。
著作权同表达自由之间的冲突至著作权产生之日起就存在。英国学者布瑞尔等认为，版权对表达自由的妨碍主要表现为两种情形：阻止信息传播和妨碍创造性与解释性再使用。表达自由要求能够自由接触、获取现存的思想和信息，有时甚至要直接使用他人的表达形式。著作权却是通过禁止性规范以保障权利人对其独创性表达享有专有权。表达自由要求表达的公有性质，而著作权制度的核心内容却是将具有独创性的表达私有化。[28]因此，著作权保护与表达自由之间存在冲突，著作权一定程度上限制了公民的表达自由。表达自由要求禁止限制、剥夺表达自由的行为；版权制度则意味着作品的创作者可以控制其作品的复制和传播。著作权阻碍了思想和信息的传播，妨碍了公众接受、获得使用信息，从而限制了公众的表达自由。[29]（p118）美国联邦最高法院在Haper&Row Publishers v. Nation Enterprieses案中也认为“制宪者的目的就是让版权成为表达自由的发动机。版权法最终服从于第一修正案。但是，为了鼓励某一些言论，另一些人的言论应受到限制。”①著作权与表达自由之间的冲突实质上是私人利益与社会公共利益之间的冲突。正如有学者指出的，版权与表达自由之间的冲突是两种制度所固有的，这意味着，只要人类法律体系中同时存在版权和表达自由两种制度，其间就必定存在冲突。[30]（p248）进入信息时代后，由于传播技术的发展，著作权与表达自由之间的冲突更加明显。
信息技术的到来改变了原来的作品传播形式，这种改变一开始扩张了表达自由，为公众的表达自由提供了便利条件。同时，信息技术导致“准入门槛”降低，表达主体趋向大众化。但是，信息技术的发展也同时给表达自由带来了威胁。它们可能削弱、压缩公共空间，封锁、控制信息，在量和质上压制作为表达只有前提的信息自由，从而遏制、削弱表达自由。著作权人不仅在法律上，而且在技术上也具备了控制读者阅读和浏览作品的能力。[31]（p4）作品的创作是一个知识增量的过程，其往往伴随着阅读、借鉴、批评他人的作品。在数字网络环境下，现在的人们已经享受不到前人的思想财富。著作权已经从传统媒介转向计算机网络领域，进入了一个“新圈地运动的时代”。
惩罚性赔偿作为最严厉的救济方式，应当适用于比较纯粹的侵权行为中。纯粹的侵权行为应当受到严厉打击。与此同时，在著作权法领域中，侵权与利用他人作品再创作有时候难以明显区分。例如，对作品的评论、戏仿等目的对作品进行复制是否构成侵权在具体案件中难以得出一个明确的答案。因此，考虑到再创作是一种社会公众所需要的利用作品的方式，加之其目的并非为了获利，对这种行为无须通过惩罚性赔偿加以调整。但是，由于难以区分纯粹侵权行为和对作品再创作行为，惩罚性赔偿的适用一定程度上对作品的传播者造成一种寒蝉效应。高额的惩罚性赔偿金将对疑似侵权作品的创造和传播产生影响，进而限制信息的传播，最终影响到社会公众的表达自由。
五、著作权惩罚性赔偿与表达自由的平衡
（一）明确适用惩罚性赔偿的理念
表达自由是公民自由地接受和传达信息的权利。在信息时代，著作权快速扩张，社会公众为获得信息而付出的成本也越来越高。惩罚性赔偿能够为著作权提供充分的保护，威慑潜在的侵权人。但是，惩罚性赔偿也会有威慑过度的问题，考虑到适度的威慑应当是与侵权人所引起的损害相当，过度的惩罚可能会不合理地限制作品的传播并影响公众的表达自由。惩罚性赔偿对加害人的威慑确实提高了，但也会对作品的善意利用者产生寒蝉效应。结合我国著作权保护和发展的具体情况，引入惩罚性赔偿是必须的，一方面要使其制度化，另一方面要严格限制其适用范围和条件。在目前的情况下，应当采取一种审慎、探索的态度。
（二）限制惩罚性赔偿的适用范围
著作权法是法定权，不是自然权利。著作权法的目的在于通过保护作者权利，促进创造性活动，丰富文化产品，促进文学艺术科学领域的进步。在知识经济时代，著作权制度已经从对单一作者的经济激励手段，发展成为重要的产业。随着著作权的产业化，著作权的逐利性也日益突出。著作权旨在通过合理配置权利来实现权利人的最大利益，进而激励更多更好的作品产生。著作权法鼓励创作，也就是在鼓励表达自由，促进人的自我发展和自我实现，促进文化发展。《安妮法》在最开始时秉承的是浪漫主义的立法观，并没有太过于产业化的痕迹。20世纪90年代以来，信息化、全球化步伐加快，产业界逐渐渗入到著作权的方方面面。著作权法也由单纯保护作者利益变成了保护作者和激励产业界投资。作品的产生方式可以分为两种：投资促进型和作者自发型。投资促进型就是指已经高度产业化，单靠个体力量无法完成作品创作的领域，这一领域需要大量资金投入，因此需要充分保障投资人收回成本，如影视作品。如果投资人因侵权行为无法收回成本，那么这些产业的投资将会减少，最终会威胁到这些产业的发展。这种类型的作品可以适用惩罚性赔偿。作者自发型是指作者依靠单个力量就足以完成作品的创作，而且作者创作的动机比较复杂，有的是为了追求高额利益，有的是为了追求更高荣誉，有的是为了评职称。这些作品的利用还涉及到公众接触作品的权利。这种类型的作品在加害人非恶意的情况下不应当适用惩罚性赔偿。这种划分能够比较好地平衡著作权人利益与表达自由之间的冲突。
（三）限制惩罚性赔偿的适用条件
⒈恶意。惩罚性赔偿旨在威慑侵权人，是对侵权行为的极端负面评价，因此侵权人的主观心态必须有很强的可苛责性，包括恶意的、公然且肆无忌惮的、不良动机的或者完全无视他人权利及法院裁定的行为。过失侵权的情况，通过补偿性损害赔偿就足以填补权利人的损失，且其主观也并无太强的可苛责性，不必适用惩罚性赔偿。
⒉侵权人数不特定。著作权侵权包括特定人数的侵权和不特定多数人的侵权。一般而言，特定人数的侵权行为并不适用惩罚性赔偿，因为权利人可以向侵权人追究侵权责任。在不特定多数人侵权的场合，由于权利人不知晓侵权状况导致一部分侵权人能够逃避法律责任，此时就应当适用惩罚性赔偿。这也符合增加侵权者责任几率的经济原理。
⒊造成严重损害后果的。著作权法修改草案稿把适用惩罚性赔偿的条件限定为“对两次以上故意侵犯他人著作权的，可以适用惩罚性赔偿”。有学者认为，这里的“两次以上”是指侵权人对同一著作权人的多部作品先后实施侵权。[32]但笔者认为，对“两次以上”的理解应当结合惩罚性赔偿的目的。惩罚性赔偿的目的是为了威慑侵权人并充分保护著作权，将其理解为对同一权利人的两次以上的侵权行为，显得范围太窄，难以达到惩罚性赔偿的目的。
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（责任编辑：徐 虹）
Abstract：Copyright infringement is vulnerable，difficult to control.Traditional civil law insists that tort damages are compensatory，not punitive.However，the public goods attribute of work make copyright vulnerable.Compensatory damages are unable to provide adequate protection for copyright.Therefore，the punitive damages system should be introduced in the copyright infringement.At the same time，considering the punitive damages may be unduly restricting the spread of work，the scope and the conditions should be limited.
Key words：copyright infringement；punitive damages；freedom of expression
