论我国文化旅游产业中的行政指导问题
王珂
摘 ?要：我国应大力运用行政指导的方法，推动文化旅游产业的全新发展。有关行政指导的主体，虽呈现出多元化的态势，但应倡型集中指导与联合指导;规范行政指导的程序，以体现行政民主;加强行政指导的保障措施，以提升行政指导的实效。通过文化旅游产业领域内的单行立法安排，明确有关经济行政指导的法律责任。
关键词：文化旅游产业;行政指导
文化旅游产业是以文化为内容、以旅游为依托的综合性产业，体现文化产业与旅游产业的融合。文化旅游产业的发展，有利于促进我国旅游产业发展方式的转变，完善我国旅游产业功能，大幅提升我国旅游产业的综合实力与国际竞争力。正因为如此，“文化旅游产业”的概念在国内旅游界高唱入云，不少著名的旅游目的地和旅游资源大省也纷纷制订“十二五”期间文化旅游产业发展的专项规划。
“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规划或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为”。可以说，行政指导是发展社会主义市场经济的要求，是转变政府职能和行政模式的要求，也是我国加入WTO之后的要求。
行政指导在我国农业和高科技产业领域内适用较多，但在文化产业和旅游产业领域内的实际运用则明显不足。在新的情势下，行政主体应善用行政指导方法，推动我国文化旅游产业的全新发展，并在实践中不断完善行政指导的制度建设。
一、文化旅游产业的行政指导主体
文化旅游产业的行政指导主体，有组织法的依据即可，以保行政指导主体不缺位。当然从提升行政指导的规范化程度考量，毫无疑问，各级人民政府都是文化旅游产业发展的行政指导主体。对地方各级人民政府而言，文化旅游产业的发展，攸关本行政区域的经济发展和社会进步，指导本行政区域内文化旅游产业的发展也是它们的职权。但是，各级人民政府对文化旅游产业所作的行政指导是宏观层面的行政指导，在作抽象行政指导方面可以发挥相当重要的作用，在作具体行政指导方面不易发挥实质性的作用。
文化旅游产业是文化产业与旅游产业的结合部，是一类特色旅游产业，也是我国旅游产业的重要组成部分。各级人民政府所属的旅游工作部门，自然是本行政区域内文化旅游产业发展的行业主管部门和当然的行政指导主体。
文化旅游有其具体内容，所涉旅游资源包括考古遗迹、博物馆、城堡、宫殿、历史建筑、著名建筑物、废墟、艺术品、雕塑、工艺品、画廊、节日、盛世、音乐舞蹈、民间艺术、剧院、原始文化、亚文化、民族社区、大小教堂，以及能够代表民族及其文化的其他东西。由于文化旅游产业是以文化为主要内容乃至灵魂的，必须依托历史文化景点、文化艺术场所、演出会展场所等重要载体，所以各级人民政府所属的文化、文物工作部门是本行政区域内文化旅游产业发展的相当重要的行政指导主体。文化、文物工作部门尤应加强文化创意的行政指导，引领旅游企业弘扬我国传统文化中积极进取、健康向上的心态文化内容。
文化旅游产业的发展，离不开旅游项目的设计，离不开基础设施的建设，离不开景点和景区的绿化，也离不开周边环境的配套。有鉴于此，城建、规划部门也应是本行政区域内文化旅游产业发展的比较重要的行政指导主体。
时代发展至今，单纯的静态观赏历史古迹已经无法满足当代人对文化旅游的需求，文化旅游的体验和参与的程度要求越来越高，旅游与健身的相伴相生已成时潮。“体育旅游作为一种可供选择的健身休闲方式，因其兼有娱乐、刺激等独特的魅力，越来越受到欢迎，滑雪、漂流、登山、徒步旅游、高尔夫旅游、武术健身游等体育旅游项目在我国逐渐兴起”。③为创新体育旅游产品计，为提升体育旅游质量计，为拓展体育旅游市场计，各级人民政府的体育工作部门也可参与对本行政区域内文化旅游产业发展的行政指导。此外，文化旅游产业是一个朝阳而又脆弱的产业，“没有安全就没有旅游”，所以公安部门也是文化旅游产业发展中的必不可少的行政指导主体。加强旅游线路和旅游目的地的突发事件预防、应急与处置指导，尤显必要。
如上所述，我国文化旅游产业的行政指导主体呈现出多元化的态势。在实践当中，如由各适格主体分别指导，恐难形成合力，从而影响行政指导的实效，所以笔者倡言对文化旅游产业的发展可采行集中指导或联合指导。
所谓集中指导，是指以文化旅游产业为本地支柱产业的行政区域，完全可以通过法律、法规、规章的授权或当地人民政府的委托，由法律、法规、规章授权组织或受委托组织对当地文化旅游产业的发展集中行使行政指导的职权。由地方性法规或地方政府规章来作这样的授权安排，完全可行。如由当地政府委托有关行政机关或管理公共事务的事业组织来集中行使行政指导的职权，则应切实考量受托人的有关资质和指导能力，且须切合当地的资源特质和产业特质。
所谓联合指导，其实亦是一种柔性的联合执法，是指适格的行政主体联合起来，共同对牵涉面较广的文化旅游产业作行政指导。由于指导资源充沛和行政相对人较易信服等因素，联合指导的实效往往还是比较好的。为强化联合指导的法律责任机制起见，应要求参与联合指导的各个行政主体对行政指导行为所可能产生的法律后果承担连带责任。
二、文化旅游产业的行政指导程序
行政指导程序是行政主体实施行政指导所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。如果行政指导缺乏程序或程序不规范，则可能造成政府滥用职权、侵犯行政相对人乃至社会公众合法权益等乱象。无论是指导文化旅游产业的发展，抑或是指导其他产业部门的发展，都必须讲求程序正义，体现行政民主。
我国是世界文明古国，文化旅游资源极其丰沛，文化旅游产业的发展前景也极其广阔。我国的许多省市，也锁定文化旅游产业为本行政区域的支柱性产业或优先发展的重点产业。在这样的背景下，对文化旅游产业的行政指导程序原则上应依职权而启动，而非依申请而启动，展现政府力促经济发展和社会进步的积极作为。
抽象行政指导适用于不特定行政相对人，且能反复适用，影响面宽。抽象行政指导的运作，应遵循“起草——通告——评议——审议”的程序。行政主体对文化旅游产业作抽象行政指导，应将有关文件草案公之于众，并面向旅游企业和旅游者，广泛征求意见，以加强抽象行政指导的合理性和科学性。订定操作性较强的行政规章，尤应如此。
具体行政指导适用于特定的行政相对人，不具有反复适用性，针对性强。具体行政指导的运作，大体上应遵循“动议——告知——听取意见——答复”的程序，体现出较强的协商参与性，促成政商关系的良性互动。告知方面，应说明有关行政指导的内容、理由负责人等事项，充分保障行政相对人的知情权。答复方面，既要详明，又要精准，必要时还可向旅游专家、文物专家尤其是文化创意专家作咨询论证，更好地服务于文化旅游产业的实际需要。
三、文化旅游产业的行政指导的保障措施
所谓行政指导保障措施，“是指行政机关为确保行政指导行为的实效性以实现行政目的，依据法律规定或行政习惯，在职能、职责范围内采取的某些具体措施”。完善行政指导的保障措施，可以促使行政相对人自愿接受行政指导，从而提升了行政指导的实效;而规范行政指导的保障措施，则可防制行政主体以行政指导之名行行政命令、行政强制、行政处罚之实。在我国，行政指导的异化现象相当严重，这也是不争的事实。如欲文化旅游产业的行政指导步入正轨，必须大力规范行政指导保障措施。
形象上的制裁，是比较可行的一类行政指导保障措施。旅游企业是否接受行政指导，政府完全可以客观说明实情，以让社会公知。笔者相信，一个经常不接受行政指导的旅游企业，不会因此而被债权人、供应商、竞争者、客户、员工及所在社区看好;一个与政府沟通畅快的旅游企业，更容易让外界产生比较乐观的预期。
利益上的减损，则是应用越来越广的一类行政指导保障措施。对于接受行政指导的旅游企业而言，可能会因此而获得政府提供行政便利的礼遇、与政府签订行政合同的机会、政府给予行政奖励的实惠;而对于不接受行政指导的旅游企业而言，则可能会因此而丧失政府提供行政便利的礼遇、与政府签订行政合同的机会、政府给予行政奖励的实惠。
四、文化旅游产业的行政指导的法律责任
任何法律制度都应包含关于违背其规定义务的责任制度，没有责任制度的法律并不是真正意义上的法律。要想推进行政指导的法治化，就必须建构和完善行政指导的法律责任，这是规范行政主体正确行使行政指导权力的实际需要，也符合责任行政的精神。
反观我国的现实情况，对于行政指导的法律责任问题以及行政相对人的权力救济问题，缺少明确、具体的制定法依据。最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，更是明确将不具有强制性的行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外。此一现象，有待通过立法安排来予以改变。文化旅游产业领域内的单行立法，完全可以先行一步。
行政指导的法律责任，其责任性质应是行政赔偿责任而非民事赔偿责任。行政指导行为虽是非强制性的行为，毕竟也是行政主体作出的权力性的行政行为，指导方与被指导方的关系是行政主体与行政相对人之间的关系，而不同于平等的民事主体之间的关系。
行政指导的法律责任，其归责原则应是违法归责原则。依《国家赔偿法》之规定，行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵犯行政相对人的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。此处所说的“违法”，应作广义的理解，即不仅包括违反法理乃至政策。如果受指导方在接受行政指导时已识别出该行政指导违法，却处于私益的考虑而盲从指导并产生了损害后果，其责任应由指导方和受指导方公平负担。至于合法的行政指导行为，即使造成行政相对人的合法权益受损，行政主体也不承担行政法律责任，由行政相对人对自己的自愿选择以及商业风险来展示担当。
行政指导的法律责任，责任范围是赔偿受指导方的直接损失，即赔偿受指导方因违法行政指导而使现有财产直接减少或灭失的数额。至于包括预期利润在内的间接损失，不在赔付之列。此外，还应通过文化旅游单行立法的安排，合理确定行政指导主体赔偿的责任限额。惟其如此，才能促使各级人民政府及其有关工作部门竭忠尽智，积极指导本行政区域文化旅游产业的发展，而不致心生畏惧。
参考文献：
[1] 邵金萍：《再论文化旅游产业的特征、作用及发展对策》，《福建论坛》2011年第8期，第30页。
[2] 莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年11月第1版，第10页。
摘 ?要：我国应大力运用行政指导的方法，推动文化旅游产业的全新发展。有关行政指导的主体，虽呈现出多元化的态势，但应倡型集中指导与联合指导;规范行政指导的程序，以体现行政民主;加强行政指导的保障措施，以提升行政指导的实效。通过文化旅游产业领域内的单行立法安排，明确有关经济行政指导的法律责任。
关键词：文化旅游产业;行政指导
文化旅游产业是以文化为内容、以旅游为依托的综合性产业，体现文化产业与旅游产业的融合。文化旅游产业的发展，有利于促进我国旅游产业发展方式的转变，完善我国旅游产业功能，大幅提升我国旅游产业的综合实力与国际竞争力。正因为如此，“文化旅游产业”的概念在国内旅游界高唱入云，不少著名的旅游目的地和旅游资源大省也纷纷制订“十二五”期间文化旅游产业发展的专项规划。
“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规划或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为”。可以说，行政指导是发展社会主义市场经济的要求，是转变政府职能和行政模式的要求，也是我国加入WTO之后的要求。
行政指导在我国农业和高科技产业领域内适用较多，但在文化产业和旅游产业领域内的实际运用则明显不足。在新的情势下，行政主体应善用行政指导方法，推动我国文化旅游产业的全新发展，并在实践中不断完善行政指导的制度建设。
一、文化旅游产业的行政指导主体
文化旅游产业的行政指导主体，有组织法的依据即可，以保行政指导主体不缺位。当然从提升行政指导的规范化程度考量，毫无疑问，各级人民政府都是文化旅游产业发展的行政指导主体。对地方各级人民政府而言，文化旅游产业的发展，攸关本行政区域的经济发展和社会进步，指导本行政区域内文化旅游产业的发展也是它们的职权。但是，各级人民政府对文化旅游产业所作的行政指导是宏观层面的行政指导，在作抽象行政指导方面可以发挥相当重要的作用，在作具体行政指导方面不易发挥实质性的作用。
文化旅游产业是文化产业与旅游产业的结合部，是一类特色旅游产业，也是我国旅游产业的重要组成部分。各级人民政府所属的旅游工作部门，自然是本行政区域内文化旅游产业发展的行业主管部门和当然的行政指导主体。
文化旅游有其具体内容，所涉旅游资源包括考古遗迹、博物馆、城堡、宫殿、历史建筑、著名建筑物、废墟、艺术品、雕塑、工艺品、画廊、节日、盛世、音乐舞蹈、民间艺术、剧院、原始文化、亚文化、民族社区、大小教堂，以及能够代表民族及其文化的其他东西。由于文化旅游产业是以文化为主要内容乃至灵魂的，必须依托历史文化景点、文化艺术场所、演出会展场所等重要载体，所以各级人民政府所属的文化、文物工作部门是本行政区域内文化旅游产业发展的相当重要的行政指导主体。文化、文物工作部门尤应加强文化创意的行政指导，引领旅游企业弘扬我国传统文化中积极进取、健康向上的心态文化内容。
文化旅游产业的发展，离不开旅游项目的设计，离不开基础设施的建设，离不开景点和景区的绿化，也离不开周边环境的配套。有鉴于此，城建、规划部门也应是本行政区域内文化旅游产业发展的比较重要的行政指导主体。
时代发展至今，单纯的静态观赏历史古迹已经无法满足当代人对文化旅游的需求，文化旅游的体验和参与的程度要求越来越高，旅游与健身的相伴相生已成时潮。“体育旅游作为一种可供选择的健身休闲方式，因其兼有娱乐、刺激等独特的魅力，越来越受到欢迎，滑雪、漂流、登山、徒步旅游、高尔夫旅游、武术健身游等体育旅游项目在我国逐渐兴起”。③为创新体育旅游产品计，为提升体育旅游质量计，为拓展体育旅游市场计，各级人民政府的体育工作部门也可参与对本行政区域内文化旅游产业发展的行政指导。此外，文化旅游产业是一个朝阳而又脆弱的产业，“没有安全就没有旅游”，所以公安部门也是文化旅游产业发展中的必不可少的行政指导主体。加强旅游线路和旅游目的地的突发事件预防、应急与处置指导，尤显必要。
如上所述，我国文化旅游产业的行政指导主体呈现出多元化的态势。在实践当中，如由各适格主体分别指导，恐难形成合力，从而影响行政指导的实效，所以笔者倡言对文化旅游产业的发展可采行集中指导或联合指导。
所谓集中指导，是指以文化旅游产业为本地支柱产业的行政区域，完全可以通过法律、法规、规章的授权或当地人民政府的委托，由法律、法规、规章授权组织或受委托组织对当地文化旅游产业的发展集中行使行政指导的职权。由地方性法规或地方政府规章来作这样的授权安排，完全可行。如由当地政府委托有关行政机关或管理公共事务的事业组织来集中行使行政指导的职权，则应切实考量受托人的有关资质和指导能力，且须切合当地的资源特质和产业特质。
所谓联合指导，其实亦是一种柔性的联合执法，是指适格的行政主体联合起来，共同对牵涉面较广的文化旅游产业作行政指导。由于指导资源充沛和行政相对人较易信服等因素，联合指导的实效往往还是比较好的。为强化联合指导的法律责任机制起见，应要求参与联合指导的各个行政主体对行政指导行为所可能产生的法律后果承担连带责任。
二、文化旅游产业的行政指导程序
行政指导程序是行政主体实施行政指导所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。如果行政指导缺乏程序或程序不规范，则可能造成政府滥用职权、侵犯行政相对人乃至社会公众合法权益等乱象。无论是指导文化旅游产业的发展，抑或是指导其他产业部门的发展，都必须讲求程序正义，体现行政民主。
我国是世界文明古国，文化旅游资源极其丰沛，文化旅游产业的发展前景也极其广阔。我国的许多省市，也锁定文化旅游产业为本行政区域的支柱性产业或优先发展的重点产业。在这样的背景下，对文化旅游产业的行政指导程序原则上应依职权而启动，而非依申请而启动，展现政府力促经济发展和社会进步的积极作为。
抽象行政指导适用于不特定行政相对人，且能反复适用，影响面宽。抽象行政指导的运作，应遵循“起草——通告——评议——审议”的程序。行政主体对文化旅游产业作抽象行政指导，应将有关文件草案公之于众，并面向旅游企业和旅游者，广泛征求意见，以加强抽象行政指导的合理性和科学性。订定操作性较强的行政规章，尤应如此。
具体行政指导适用于特定的行政相对人，不具有反复适用性，针对性强。具体行政指导的运作，大体上应遵循“动议——告知——听取意见——答复”的程序，体现出较强的协商参与性，促成政商关系的良性互动。告知方面，应说明有关行政指导的内容、理由负责人等事项，充分保障行政相对人的知情权。答复方面，既要详明，又要精准，必要时还可向旅游专家、文物专家尤其是文化创意专家作咨询论证，更好地服务于文化旅游产业的实际需要。
三、文化旅游产业的行政指导的保障措施
所谓行政指导保障措施，“是指行政机关为确保行政指导行为的实效性以实现行政目的，依据法律规定或行政习惯，在职能、职责范围内采取的某些具体措施”。完善行政指导的保障措施，可以促使行政相对人自愿接受行政指导，从而提升了行政指导的实效;而规范行政指导的保障措施，则可防制行政主体以行政指导之名行行政命令、行政强制、行政处罚之实。在我国，行政指导的异化现象相当严重，这也是不争的事实。如欲文化旅游产业的行政指导步入正轨，必须大力规范行政指导保障措施。
形象上的制裁，是比较可行的一类行政指导保障措施。旅游企业是否接受行政指导，政府完全可以客观说明实情，以让社会公知。笔者相信，一个经常不接受行政指导的旅游企业，不会因此而被债权人、供应商、竞争者、客户、员工及所在社区看好;一个与政府沟通畅快的旅游企业，更容易让外界产生比较乐观的预期。
利益上的减损，则是应用越来越广的一类行政指导保障措施。对于接受行政指导的旅游企业而言，可能会因此而获得政府提供行政便利的礼遇、与政府签订行政合同的机会、政府给予行政奖励的实惠;而对于不接受行政指导的旅游企业而言，则可能会因此而丧失政府提供行政便利的礼遇、与政府签订行政合同的机会、政府给予行政奖励的实惠。
四、文化旅游产业的行政指导的法律责任
任何法律制度都应包含关于违背其规定义务的责任制度，没有责任制度的法律并不是真正意义上的法律。要想推进行政指导的法治化，就必须建构和完善行政指导的法律责任，这是规范行政主体正确行使行政指导权力的实际需要，也符合责任行政的精神。
反观我国的现实情况，对于行政指导的法律责任问题以及行政相对人的权力救济问题，缺少明确、具体的制定法依据。最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，更是明确将不具有强制性的行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外。此一现象，有待通过立法安排来予以改变。文化旅游产业领域内的单行立法，完全可以先行一步。
行政指导的法律责任，其责任性质应是行政赔偿责任而非民事赔偿责任。行政指导行为虽是非强制性的行为，毕竟也是行政主体作出的权力性的行政行为，指导方与被指导方的关系是行政主体与行政相对人之间的关系，而不同于平等的民事主体之间的关系。
行政指导的法律责任，其归责原则应是违法归责原则。依《国家赔偿法》之规定，行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵犯行政相对人的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。此处所说的“违法”，应作广义的理解，即不仅包括违反法理乃至政策。如果受指导方在接受行政指导时已识别出该行政指导违法，却处于私益的考虑而盲从指导并产生了损害后果，其责任应由指导方和受指导方公平负担。至于合法的行政指导行为，即使造成行政相对人的合法权益受损，行政主体也不承担行政法律责任，由行政相对人对自己的自愿选择以及商业风险来展示担当。
行政指导的法律责任，责任范围是赔偿受指导方的直接损失，即赔偿受指导方因违法行政指导而使现有财产直接减少或灭失的数额。至于包括预期利润在内的间接损失，不在赔付之列。此外，还应通过文化旅游单行立法的安排，合理确定行政指导主体赔偿的责任限额。惟其如此，才能促使各级人民政府及其有关工作部门竭忠尽智，积极指导本行政区域文化旅游产业的发展，而不致心生畏惧。
参考文献：
[1] 邵金萍：《再论文化旅游产业的特征、作用及发展对策》，《福建论坛》2011年第8期，第30页。
[2] 莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年11月第1版，第10页。
