港口经营人主张强降雨免责的裁判路径
胡谦
〖提要〗
港口经营人主张强降雨免责，不应援引《中华人民共和国海商法》（以下简称“海商法”）中的免责事由和限制赔偿责任规定，而应当依照民法上关于不可抗力的一般规定，将事实涵摄于法律规范，以判断具体事实是否符合不可抗力的法定构成要件。在强降雨已经预知，且采取合理措施可以避免损害后果的情形下，港口经营人无权主张免责。
〖案情〗
原告：阳光财产保险股份有限公司（以下简称“阳光保险公司”）
被告：大丰海港港口有限责任公司（以下简称“大丰公司”）
2015年7月，阳光保险公司承保的一批麦芽由被保险人江苏农垦麦芽有限公司（以下简称“农垦公司”）委托上海中谷物流股份有限公司（以下简称“中谷公司”）运输，运载于34个集装箱内，装货港大丰，卸货港肖厝。中谷公司接受委托后，将该批货物陆续运送至大丰公司的集装箱堆场，等待装船出运。
上述集装箱在大丰港集装箱堆场存放期间，连续遭受强降水影响。涉案集装箱所在堆场区域积水严重，底层集装箱底部完全浸泡水中。同时，堆场内另有部分区域排水较好，无积水现象，整个堆场内呈现围墙周边积水严重、中心区域较轻的状况。围墙处下水道破损、堵塞严重，个别下水道连接处淤泥大量堆积，积水退去后，该下水道内仍有大量积水。
阳光保险公司接农垦公司通知，称其承保的涉案货物发生水湿货损，遂通知上海悦之保险公估有限公司前往调查、检验，发现17个集装箱内货物在港口堆场待运期间发生了水湿货损，在拆箱检验、烘干过程中发现，箱体外况及铅封完好，但箱内均有明显水湿浸泡痕迹。箱内货物有结块、霉变现象，集装箱下部和底层结块、霉变严重。涉案水湿事故造成农垦公司麦芽烘干费、装车费、运费、麦芽短少、受损导致市场价格损失、麦芽烘干后的品质折损等合计损失人民币417 049.2元。
阳光保险公司作为涉案货物保险人，依保单约定向农垦公司赔付了人民幣415 049.2元，并取得代位求偿权。阳光保险公司认为，涉案货损发生于大丰公司掌管货物期间，应当由大丰公司承担赔偿责任，遂向上海海事法院提起诉讼。
大丰公司辩称，其与阳光保险公司之间并无合同关系，货物在大丰公司处堆存并未向阳光保险公司收取费用，系免费使用，故阳光保险公司要求其承担货损赔偿责任缺乏法律依据。且涉案水湿事故的原因系遭遇连续暴雨恶劣天气，属于不可抗力，即使负有赔偿责任也依法可以免责。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，农垦公司与大丰公司之间虽无直接的合同关系，但农垦公司销售、托运的货物系在大丰公司堆场内等待装船出运时受损，故阳光保险公司在代位求偿后，以侵权为由向大丰公司主张权利，并无不妥。侵权责任成立与否不以农垦公司与大丰公司之间是否具有合同关系、是否支付费用为判断要件。对阳光保险公司因此遭受的损失，大丰公司应承担赔偿损失的侵权责任。
根据降水量等级国家标准（GB/T 28592-2012），降雨量划分为微量降雨、小雨、中雨、大雨、暴雨、大暴雨、特大暴雨等7个等级。依据盐城市大丰区气象局出具的《气象证明》所反映的2015年8月5日至11日期间大丰港降水量，充其量系大雨到暴雨的水平，在降水量等级国家标准中仅是中等略偏上，远未达到极端恶劣天气的程度。
从法律关于不可抗力的规定分析，必须具备不能预见、不能避免、不能克服等三个构成要件。降雨作为一种自然现象，虽不能避免，但依据现有的天气预报等科技手段，并非完全不能预见。在气象部门已预报有雨的情况下，大丰公司作为专门从事港口经营的企业，理应对堆场的排水能力是否适应作出充分的估计，并安排合理的预防措施，比如将装有货物的重箱堆放至地势相对较高、排水更为畅通的区域。同时，大丰公司作为专门从事港口经营的企业，还理应知晓集装箱堆场在自然气象条件下，为保证堆存集装箱及货物的安全所需要具备的硬件设施条件和日常维护要求。大丰公司堆场的排水系统和排水能力存在缺陷，且未能提供证据证明其已尽到了充分的注意并采取了一切必要可行的防护措施，仍无法保证雨水能够及时有效排出，故涉案降雨天气所造成的影响难以被认定为“不能克服”。因此，上海海事法院未采纳大丰公司关于不可抗力免责的抗辩。
据此，上海海事法院一审判决大丰公司向阳光保险公司赔偿人民币415 049.2元及有关利息损失。
一审判决作出后，大丰公司向上海市高级人民法院提起上诉，上海高院判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。
〖评析〗
本案系港口作业纠纷，港口经营人就强降雨造成损失主张免责的法律依据，一是海商法规定的承运人免责和赔偿责任限制抗辩，二是我国民法通则、合同法、侵权责任法等法规关于不可抗力免责的规定。
一、港口经营人能否依据《海商法》主张免责或限制赔偿责任
根据《海商法》第五十八条、第六十一条的规定，其第四章中的免责抗辩和赔偿责任限额只适用于承运人、实际承运人和他们的代理人、受雇人。因此，港口经营人能否援引《海商法》主张免责或责任限制抗辩，关键在于如何认定港口经营人的法律地位，对此理论和实践均有不同认识。一是实际承运人说，理论[1]和实践[2]均有持该种观点。依据《海商法》第六十一条的规定，只要扩大实际承运人的外延，将港口经营人认定为实际承运人，则有权援引关于承运人的免责和限制赔偿责任的规定。二是承运人的代理人说。依据《海商法》第五十八条规定，如港口经营人是作为承运人的代理人行事，则有权援引关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。三是承运人的受雇人说。依据《海商法》第五十八条规定，如港口经营人是作为承运人的受雇人行事，港口经营人与承运人之间是雇佣关系，则有权援引关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。四是独立民事主体说[3]，认为独立民事主体不具有实际承运人或者承运人的受雇人、代理人的地位，不能援引《海商法》中的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。
就实际承运人说，根据《海商法》对实际承运人的定义[4]，关键在于认定“运输”一词的外延是否扩展到海上航行前后的辅助工作。有观点认为，将船舶卸载后的货物用拖车运输到港内场站，属于港口经营人接受承运人委托履行运输合同，认定其为实际承运人[5]。涵摄《海商法》对实际承运人的规定出现在“海上货物运输合同”一章中，承运人据以免责的主要条款也规定在这一章，因此相关问题的探讨离不开海上货物运输合同的框架。而海上货物运输合同定义中则载明“经海路由一港运至另一港”[6]，从法律体系上来看，实际承运人规定中所谓“运输”在《海商法》意义中应该作严格解释，必须是海上运输，港口经营人的运输过程并未产生“一港运至另一港”的空间位移，如将其认定为实际承运人，有扩大解释之嫌。
就承运人的代理人说，《民法总则》第一百六十二条（原《民法通则》第六十三条）规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。但港口经营人则是以自己的名义进行港口货物作业，港口经营人对外签订的合同也多属于商业合同，而非委托代理合同[7]。在实践中，港口经营人极少主张自己是承运人的代理人，将港口经营人认定为承运人的代理人实践中极为少见。
就承运人的受雇人说，在司法实践中这种观点也比较常见[8]。我国《海商法》中使用“受雇人”主要直接移植国际条约内容，是否能直接套用雇佣关系来解释存在疑问，在雇佣关系中，受雇人或称雇员主要指的也是自然人[9]。显然，港口经营人难以满足这一基本共识。港口经营人以自己的名义从事港口作业，签订的也是一般商业合同，而非雇佣合同。因此在我国法律规定下，将港口经营人认定为承运人的受雇人是比较牵强的。
相对而言，笔者认为独立民事主体说在现行法律制度下是比较可取的观点。首先，港口经营人是独立的法律主体，一般都是公司法范畴内的主体，有公司章程和经营范围，有独立财产和经营目的；其次，独立于运输合同当事人之外，可以与运输合同中任何一方当事人订立独立的港口作业合同，依据该合同确定互相之间的权利义务关系；最后，独立进行业务操作，业务过程不受運输合同任何一方的控制，只要结果满足合同相对方的要求即可。因此，作为独立民事主体的港口经营人，不具有承运人的受雇人、代理人或实际承运人的地位，不能援引《海商法》中的免责与限制赔偿责任的规定。另外，《海商法》所规定的抗辩理由和限制赔偿责任的规定，所针对的是海上航行的特殊风险，港口经营人不从事海上航行活动，很难说其面临着海上特殊风险，因此不享受《海商法》第四章规定的免责和赔偿责任限制也是理所当然。该种意见也符合最高人民法院的倾向性意见[10]。
二、港口经营人能否主张不可抗力免责
《海商法》中制定承运人免责与赔偿责任限制制度的初衷是考虑到海上航行的特殊风险，基于对承运人的特殊保护从而保障航运业的存续与发展。而不可抗力规则的普遍存在则针对更加偶发和重大的风险，人们有理由相信一旦发生了这样的风险，必然会导致行为人履行受阻的效果[11]。根据我国法律规定，不可抗力指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况[12]。就其外延来说，虽然理论界通常认为包括三类：地震、台风等重大自然灾害；战争、暴动等社会重大突发事件；政府颁布新法、新政策致使合同无法履行等少数政府行为[13]。但我国法律并未作出明确规定，部分立法只规定自然灾害类不可抗力[14]，只有《海洋环境保护法》第九十一条规定中，将战争与自然灾害相并列，但均未规定自然灾害的种类和程度。
港口经营人能否主张不可抗力免责，关键在于判断具体案件事实是否符合不可抗力的构成要件。此时则要将事实涵摄于法律规范，考察案件事实是否符合不可抗力的法定构成要件，从而产生法律上的免责效果。
（一）主观上不能预见
即不能预见事件的发生，发生纯属偶然。理论上对不能预见的主体观点不一，一种观点认为，预见性要求遵循一般公众标准，考察作为正常的、理智的普通人对事件的发生是否具有预见性[15]；另一种观点认为，应当根据行为人的注意义务程度加以判断，考虑其背景、行业等综合因素[16]。
笔者认为，不可抗力事件的发生虽然是一个客观现象，但基于行为人的职业特点和专业背景，对特定事件的发生相较于普通人而言具有更强的关注度、敏感度和预见性，当行为人具有专业背景时，应按照专业人员标准判定行为人应否预见，而不适用普通人标准，既防止专业主体以不能预见为借口逃避法律责任，也促进相关主体强化职业要求的专业性。因此，当讨论港口经营人等具有特定行业背景的主体时，对他们在有关事项认知上的要求理应高于其他主体，这也是该行业区别于其他行业、该主体区别于其他主体的特征之一。对自身行业情况的了解，结合天气预报、当地气候、水文条件等，主观上应当对天气情况有合理预见。在司法实践中该观点也得到了承认，在海上、通海水域养殖损害责任纠纷案件中，法院认为一个事件或事故是否符合不可抗力的条件应当具体到个案中作出相应的分析认定。该案中被告是专业从事海上养殖的公司，相较于常人更关心海况变化对其养殖物资的影响，因此台风经过其养殖区，气象部门提前发布了气象通报，当地政府也发布了防台风的紧急通知，该案被告事先已知晓台风的事实，因此不符合不可抗力的构成要件[17]。
从不能预见的要件来看，首先，发生时间具有突发性。现有技术手段对天气情况的预报甚至以小时划分，因此虽不能精确预见具体的降水量，但对降雨事件的发生和大致程度仍具有比较精确的把握。当然也不排除突发气候的可能，比如在最高法院公报的一个案子中，法院认为，风暴来临后，虽然国际海洋预报台发出预报，但在当时的科学技术条件下，从发出预报到货物受损，港口经营人已经无能力保障应当由其保管的全部货物的安全，因此认定货损是由于不可避免的不可抗力造成的[18]，显然潮灾的突发性让行为人措手不及。
其次，事件的发生是否具有偶发性。集装箱堆场多位于沿海地区，而沿海地区的某些季节多发台风导致降雨，这种气候状况具有一定的规律性，即使普通居民尚且对此有清醒认知，因此很难说沿海城市台风季节的降雨具有偶发性。具体到本案中，针对当时的台风“苏迪罗”，大丰市防指已启动了防台III级响应，且当地天气预报显示有雨，综合考虑沿海地区七八月份属于台风多发季节，加上大丰公司作为当地专业的港口经营者，对台风带来的降雨影响应该有着比普通人更为敏锐的关注和预见。
最后，事件发生的剧烈程度超出一般预期。既包括不能预见，比如历史上从未发生的事件之发生，也包括不能准确预见，即规律性事件的反常发生[19]，同样在上述最高法院公报案例中，风暴潮、天文大潮、海浪三种自然力量叠加，爆发出连国家海洋局预报中心都不能预见的罕见潮灾[20]。以本案为例，依据降水量等级国家标准，降雨量划分为7个等级，而本案中的降雨量充其量不过在大到暴雨之间，虽然可能稍微超过往年的降雨量，但远未达到极端恶劣天气的程度，显然该强降雨亦未脱离台风带来大雨的气候规律范畴。
（二）客观上不能避免、不能克服
不能避免，即事件的发生不以行为人的意志为转移，当事人虽尽了合理的注意，仍不能予以阻止。比如在本案中，涉案货物为易受潮的麦芽，但在事先堆放时，港口经营人却将其堆积在低洼易积水的周边地区，这也是集装箱遭受水湿浸泡的原因之一，很难认定港口经营人对此尽了合理的注意。
不能克服，即在事件发生后，当事人采取了合理措施后仍不能改变损害结果的发生。法律不强求行为人做出超出自身能力范围的行为，但行为人需尽善意的、合理的努力。在行为主体负有法定义务的情况下，对其不能克服的要求显然更高。根据《侵权责任法》第三十七条规定[21]，港口经营人负有法定的安全保障义务。在本案中，货损的发生主要是由于集装箱底部浸水，只需要将集装箱进行及时垫高处理就能避免损害的发生，除非该行为超出了港口经营人的能力范围，比如同样在上述最高法院公报案例中，港口经营人组织大量人力和机械设备有重点地搬移货物，降低了整体货物损失，因此法院认定其尽了最大努力[22]。但本案中没有任何证据表明大丰公司采取了任何措施，故难以满足不能克服的要求。
因此，是否构成不可抗力不能一概而论，需要将事实涵摄于法律规范，以判断具体事实是否符合不可抗力的法定构成要件。就本案而言，由于具体案情不能满足不能预见、不能避免且不能克服的要求，因此本案中的不可抗力抗辩难以得到法院认可。假设在与本案类似的情况中，大丰公司以应对防台III级相应的标准，做出了预防台风和暴雨的合理措施，然而骤降暴雨程度剧烈，远超大丰公司的管货能力，此时该强降雨是否可以纳入不可抗力的范畴则另当别论。
〖裁判文书〗
（2016）沪72民初2500号民事判决书
[1] 司玉琢：《海商法专论（第三版）》，中国人民大学出版社2015年版，第157页。
[2]（2010）鲁民四终字第87号。
[3]（2005）粤高法民四终字第122号。
[4]第四十二条第（二）款规定，“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
[5]同注2。
[6]第四十二条第（二）款规定，“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
[7]参见李源：《我国港口经营人赔偿责任限制制度建设若干问题》，载《上海海事大学学报》，2011年第32卷第3期。
[8]（2001）经终字第203号；（2001）大海法商初字第246号；（2004）广海法初字第111号。
[9]参见注7。
[10]最高人民法院民四庭副庭长王淑梅2017年6月16日在全国海事审判实务座谈会上的总结讲话中表示，一般不倾向于认定港口经营人可以享受承运人的责任限制抗辩。
[11]参见袁文全：《不可抗力作为侵权免责事由规定的理解与适用——兼释<中华人民共和国侵权责任法>第29条》，载《法商研究》，2015年第1期。
[12]《民法总则》第一百八十条与《合同法》第一百一十七条第二款。
[13]参见汤峻崎：《暴雨淋湿货物致损是否属于不可抗力》，来源于中国法院网，www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1806689.shtml，最后访问时间2017年9月27日。
[14]比如《合同法》《政府采购法》《民事诉讼法》等。
[15] 参见刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期；郭扬辉：《不可抗力的构成要件与判断标准》，来源于中国法院网，www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1172505.shtml，最后访问时间2017年9月27日。
[16] 参见叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年9月版。
[17]（2016）鲁民终617号。
[18]最高法院公报案例：中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷二审案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第5期。
[19]刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》，2000年第6期。
[20]同注18。
[21] 《侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共場所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
[22] 同注18。
〖提要〗
港口经营人主张强降雨免责，不应援引《中华人民共和国海商法》（以下简称“海商法”）中的免责事由和限制赔偿责任规定，而应当依照民法上关于不可抗力的一般规定，将事实涵摄于法律规范，以判断具体事实是否符合不可抗力的法定构成要件。在强降雨已经预知，且采取合理措施可以避免损害后果的情形下，港口经营人无权主张免责。
〖案情〗
原告：阳光财产保险股份有限公司（以下简称“阳光保险公司”）
被告：大丰海港港口有限责任公司（以下简称“大丰公司”）
2015年7月，阳光保险公司承保的一批麦芽由被保险人江苏农垦麦芽有限公司（以下简称“农垦公司”）委托上海中谷物流股份有限公司（以下简称“中谷公司”）运输，运载于34个集装箱内，装货港大丰，卸货港肖厝。中谷公司接受委托后，将该批货物陆续运送至大丰公司的集装箱堆场，等待装船出运。
上述集装箱在大丰港集装箱堆场存放期间，连续遭受强降水影响。涉案集装箱所在堆场区域积水严重，底层集装箱底部完全浸泡水中。同时，堆场内另有部分区域排水较好，无积水现象，整个堆场内呈现围墙周边积水严重、中心区域较轻的状况。围墙处下水道破损、堵塞严重，个别下水道连接处淤泥大量堆积，积水退去后，该下水道内仍有大量积水。
阳光保险公司接农垦公司通知，称其承保的涉案货物发生水湿货损，遂通知上海悦之保险公估有限公司前往调查、检验，发现17个集装箱内货物在港口堆场待运期间发生了水湿货损，在拆箱检验、烘干过程中发现，箱体外况及铅封完好，但箱内均有明显水湿浸泡痕迹。箱内货物有结块、霉变现象，集装箱下部和底层结块、霉变严重。涉案水湿事故造成农垦公司麦芽烘干费、装车费、运费、麦芽短少、受损导致市场价格损失、麦芽烘干后的品质折损等合计损失人民币417 049.2元。
阳光保险公司作为涉案货物保险人，依保单约定向农垦公司赔付了人民幣415 049.2元，并取得代位求偿权。阳光保险公司认为，涉案货损发生于大丰公司掌管货物期间，应当由大丰公司承担赔偿责任，遂向上海海事法院提起诉讼。
大丰公司辩称，其与阳光保险公司之间并无合同关系，货物在大丰公司处堆存并未向阳光保险公司收取费用，系免费使用，故阳光保险公司要求其承担货损赔偿责任缺乏法律依据。且涉案水湿事故的原因系遭遇连续暴雨恶劣天气，属于不可抗力，即使负有赔偿责任也依法可以免责。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，农垦公司与大丰公司之间虽无直接的合同关系，但农垦公司销售、托运的货物系在大丰公司堆场内等待装船出运时受损，故阳光保险公司在代位求偿后，以侵权为由向大丰公司主张权利，并无不妥。侵权责任成立与否不以农垦公司与大丰公司之间是否具有合同关系、是否支付费用为判断要件。对阳光保险公司因此遭受的损失，大丰公司应承担赔偿损失的侵权责任。
根据降水量等级国家标准（GB/T 28592-2012），降雨量划分为微量降雨、小雨、中雨、大雨、暴雨、大暴雨、特大暴雨等7个等级。依据盐城市大丰区气象局出具的《气象证明》所反映的2015年8月5日至11日期间大丰港降水量，充其量系大雨到暴雨的水平，在降水量等级国家标准中仅是中等略偏上，远未达到极端恶劣天气的程度。
从法律关于不可抗力的规定分析，必须具备不能预见、不能避免、不能克服等三个构成要件。降雨作为一种自然现象，虽不能避免，但依据现有的天气预报等科技手段，并非完全不能预见。在气象部门已预报有雨的情况下，大丰公司作为专门从事港口经营的企业，理应对堆场的排水能力是否适应作出充分的估计，并安排合理的预防措施，比如将装有货物的重箱堆放至地势相对较高、排水更为畅通的区域。同时，大丰公司作为专门从事港口经营的企业，还理应知晓集装箱堆场在自然气象条件下，为保证堆存集装箱及货物的安全所需要具备的硬件设施条件和日常维护要求。大丰公司堆场的排水系统和排水能力存在缺陷，且未能提供证据证明其已尽到了充分的注意并采取了一切必要可行的防护措施，仍无法保证雨水能够及时有效排出，故涉案降雨天气所造成的影响难以被认定为“不能克服”。因此，上海海事法院未采纳大丰公司关于不可抗力免责的抗辩。
据此，上海海事法院一审判决大丰公司向阳光保险公司赔偿人民币415 049.2元及有关利息损失。
一审判决作出后，大丰公司向上海市高级人民法院提起上诉，上海高院判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。
〖评析〗
本案系港口作业纠纷，港口经营人就强降雨造成损失主张免责的法律依据，一是海商法规定的承运人免责和赔偿责任限制抗辩，二是我国民法通则、合同法、侵权责任法等法规关于不可抗力免责的规定。
一、港口经营人能否依据《海商法》主张免责或限制赔偿责任
根据《海商法》第五十八条、第六十一条的规定，其第四章中的免责抗辩和赔偿责任限额只适用于承运人、实际承运人和他们的代理人、受雇人。因此，港口经营人能否援引《海商法》主张免责或责任限制抗辩，关键在于如何认定港口经营人的法律地位，对此理论和实践均有不同认识。一是实际承运人说，理论[1]和实践[2]均有持该种观点。依据《海商法》第六十一条的规定，只要扩大实际承运人的外延，将港口经营人认定为实际承运人，则有权援引关于承运人的免责和限制赔偿责任的规定。二是承运人的代理人说。依据《海商法》第五十八条规定，如港口经营人是作为承运人的代理人行事，则有权援引关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。三是承运人的受雇人说。依据《海商法》第五十八条规定，如港口经营人是作为承运人的受雇人行事，港口经营人与承运人之间是雇佣关系，则有权援引关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。四是独立民事主体说[3]，认为独立民事主体不具有实际承运人或者承运人的受雇人、代理人的地位，不能援引《海商法》中的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。
就实际承运人说，根据《海商法》对实际承运人的定义[4]，关键在于认定“运输”一词的外延是否扩展到海上航行前后的辅助工作。有观点认为，将船舶卸载后的货物用拖车运输到港内场站，属于港口经营人接受承运人委托履行运输合同，认定其为实际承运人[5]。涵摄《海商法》对实际承运人的规定出现在“海上货物运输合同”一章中，承运人据以免责的主要条款也规定在这一章，因此相关问题的探讨离不开海上货物运输合同的框架。而海上货物运输合同定义中则载明“经海路由一港运至另一港”[6]，从法律体系上来看，实际承运人规定中所谓“运输”在《海商法》意义中应该作严格解释，必须是海上运输，港口经营人的运输过程并未产生“一港运至另一港”的空间位移，如将其认定为实际承运人，有扩大解释之嫌。
就承运人的代理人说，《民法总则》第一百六十二条（原《民法通则》第六十三条）规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。但港口经营人则是以自己的名义进行港口货物作业，港口经营人对外签订的合同也多属于商业合同，而非委托代理合同[7]。在实践中，港口经营人极少主张自己是承运人的代理人，将港口经营人认定为承运人的代理人实践中极为少见。
就承运人的受雇人说，在司法实践中这种观点也比较常见[8]。我国《海商法》中使用“受雇人”主要直接移植国际条约内容，是否能直接套用雇佣关系来解释存在疑问，在雇佣关系中，受雇人或称雇员主要指的也是自然人[9]。显然，港口经营人难以满足这一基本共识。港口经营人以自己的名义从事港口作业，签订的也是一般商业合同，而非雇佣合同。因此在我国法律规定下，将港口经营人认定为承运人的受雇人是比较牵强的。
相对而言，笔者认为独立民事主体说在现行法律制度下是比较可取的观点。首先，港口经营人是独立的法律主体，一般都是公司法范畴内的主体，有公司章程和经营范围，有独立财产和经营目的；其次，独立于运输合同当事人之外，可以与运输合同中任何一方当事人订立独立的港口作业合同，依据该合同确定互相之间的权利义务关系；最后，独立进行业务操作，业务过程不受運输合同任何一方的控制，只要结果满足合同相对方的要求即可。因此，作为独立民事主体的港口经营人，不具有承运人的受雇人、代理人或实际承运人的地位，不能援引《海商法》中的免责与限制赔偿责任的规定。另外，《海商法》所规定的抗辩理由和限制赔偿责任的规定，所针对的是海上航行的特殊风险，港口经营人不从事海上航行活动，很难说其面临着海上特殊风险，因此不享受《海商法》第四章规定的免责和赔偿责任限制也是理所当然。该种意见也符合最高人民法院的倾向性意见[10]。
二、港口经营人能否主张不可抗力免责
《海商法》中制定承运人免责与赔偿责任限制制度的初衷是考虑到海上航行的特殊风险，基于对承运人的特殊保护从而保障航运业的存续与发展。而不可抗力规则的普遍存在则针对更加偶发和重大的风险，人们有理由相信一旦发生了这样的风险，必然会导致行为人履行受阻的效果[11]。根据我国法律规定，不可抗力指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况[12]。就其外延来说，虽然理论界通常认为包括三类：地震、台风等重大自然灾害；战争、暴动等社会重大突发事件；政府颁布新法、新政策致使合同无法履行等少数政府行为[13]。但我国法律并未作出明确规定，部分立法只规定自然灾害类不可抗力[14]，只有《海洋环境保护法》第九十一条规定中，将战争与自然灾害相并列，但均未规定自然灾害的种类和程度。
港口经营人能否主张不可抗力免责，关键在于判断具体案件事实是否符合不可抗力的构成要件。此时则要将事实涵摄于法律规范，考察案件事实是否符合不可抗力的法定构成要件，从而产生法律上的免责效果。
（一）主观上不能预见
即不能预见事件的发生，发生纯属偶然。理论上对不能预见的主体观点不一，一种观点认为，预见性要求遵循一般公众标准，考察作为正常的、理智的普通人对事件的发生是否具有预见性[15]；另一种观点认为，应当根据行为人的注意义务程度加以判断，考虑其背景、行业等综合因素[16]。
笔者认为，不可抗力事件的发生虽然是一个客观现象，但基于行为人的职业特点和专业背景，对特定事件的发生相较于普通人而言具有更强的关注度、敏感度和预见性，当行为人具有专业背景时，应按照专业人员标准判定行为人应否预见，而不适用普通人标准，既防止专业主体以不能预见为借口逃避法律责任，也促进相关主体强化职业要求的专业性。因此，当讨论港口经营人等具有特定行业背景的主体时，对他们在有关事项认知上的要求理应高于其他主体，这也是该行业区别于其他行业、该主体区别于其他主体的特征之一。对自身行业情况的了解，结合天气预报、当地气候、水文条件等，主观上应当对天气情况有合理预见。在司法实践中该观点也得到了承认，在海上、通海水域养殖损害责任纠纷案件中，法院认为一个事件或事故是否符合不可抗力的条件应当具体到个案中作出相应的分析认定。该案中被告是专业从事海上养殖的公司，相较于常人更关心海况变化对其养殖物资的影响，因此台风经过其养殖区，气象部门提前发布了气象通报，当地政府也发布了防台风的紧急通知，该案被告事先已知晓台风的事实，因此不符合不可抗力的构成要件[17]。
从不能预见的要件来看，首先，发生时间具有突发性。现有技术手段对天气情况的预报甚至以小时划分，因此虽不能精确预见具体的降水量，但对降雨事件的发生和大致程度仍具有比较精确的把握。当然也不排除突发气候的可能，比如在最高法院公报的一个案子中，法院认为，风暴来临后，虽然国际海洋预报台发出预报，但在当时的科学技术条件下，从发出预报到货物受损，港口经营人已经无能力保障应当由其保管的全部货物的安全，因此认定货损是由于不可避免的不可抗力造成的[18]，显然潮灾的突发性让行为人措手不及。
其次，事件的发生是否具有偶发性。集装箱堆场多位于沿海地区，而沿海地区的某些季节多发台风导致降雨，这种气候状况具有一定的规律性，即使普通居民尚且对此有清醒认知，因此很难说沿海城市台风季节的降雨具有偶发性。具体到本案中，针对当时的台风“苏迪罗”，大丰市防指已启动了防台III级响应，且当地天气预报显示有雨，综合考虑沿海地区七八月份属于台风多发季节，加上大丰公司作为当地专业的港口经营者，对台风带来的降雨影响应该有着比普通人更为敏锐的关注和预见。
最后，事件发生的剧烈程度超出一般预期。既包括不能预见，比如历史上从未发生的事件之发生，也包括不能准确预见，即规律性事件的反常发生[19]，同样在上述最高法院公报案例中，风暴潮、天文大潮、海浪三种自然力量叠加，爆发出连国家海洋局预报中心都不能预见的罕见潮灾[20]。以本案为例，依据降水量等级国家标准，降雨量划分为7个等级，而本案中的降雨量充其量不过在大到暴雨之间，虽然可能稍微超过往年的降雨量，但远未达到极端恶劣天气的程度，显然该强降雨亦未脱离台风带来大雨的气候规律范畴。
（二）客观上不能避免、不能克服
不能避免，即事件的发生不以行为人的意志为转移，当事人虽尽了合理的注意，仍不能予以阻止。比如在本案中，涉案货物为易受潮的麦芽，但在事先堆放时，港口经营人却将其堆积在低洼易积水的周边地区，这也是集装箱遭受水湿浸泡的原因之一，很难认定港口经营人对此尽了合理的注意。
不能克服，即在事件发生后，当事人采取了合理措施后仍不能改变损害结果的发生。法律不强求行为人做出超出自身能力范围的行为，但行为人需尽善意的、合理的努力。在行为主体负有法定义务的情况下，对其不能克服的要求显然更高。根据《侵权责任法》第三十七条规定[21]，港口经营人负有法定的安全保障义务。在本案中，货损的发生主要是由于集装箱底部浸水，只需要将集装箱进行及时垫高处理就能避免损害的发生，除非该行为超出了港口经营人的能力范围，比如同样在上述最高法院公报案例中，港口经营人组织大量人力和机械设备有重点地搬移货物，降低了整体货物损失，因此法院认定其尽了最大努力[22]。但本案中没有任何证据表明大丰公司采取了任何措施，故难以满足不能克服的要求。
因此，是否构成不可抗力不能一概而论，需要将事实涵摄于法律规范，以判断具体事实是否符合不可抗力的法定构成要件。就本案而言，由于具体案情不能满足不能预见、不能避免且不能克服的要求，因此本案中的不可抗力抗辩难以得到法院认可。假设在与本案类似的情况中，大丰公司以应对防台III级相应的标准，做出了预防台风和暴雨的合理措施，然而骤降暴雨程度剧烈，远超大丰公司的管货能力，此时该强降雨是否可以纳入不可抗力的范畴则另当别论。
〖裁判文书〗
（2016）沪72民初2500号民事判决书
[1] 司玉琢：《海商法专论（第三版）》，中国人民大学出版社2015年版，第157页。
[2]（2010）鲁民四终字第87号。
[3]（2005）粤高法民四终字第122号。
[4]第四十二条第（二）款规定，“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
[5]同注2。
[6]第四十二条第（二）款规定，“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
[7]参见李源：《我国港口经营人赔偿责任限制制度建设若干问题》，载《上海海事大学学报》，2011年第32卷第3期。
[8]（2001）经终字第203号；（2001）大海法商初字第246号；（2004）广海法初字第111号。
[9]参见注7。
[10]最高人民法院民四庭副庭长王淑梅2017年6月16日在全国海事审判实务座谈会上的总结讲话中表示，一般不倾向于认定港口经营人可以享受承运人的责任限制抗辩。
[11]参见袁文全：《不可抗力作为侵权免责事由规定的理解与适用——兼释<中华人民共和国侵权责任法>第29条》，载《法商研究》，2015年第1期。
[12]《民法总则》第一百八十条与《合同法》第一百一十七条第二款。
[13]参见汤峻崎：《暴雨淋湿货物致损是否属于不可抗力》，来源于中国法院网，www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1806689.shtml，最后访问时间2017年9月27日。
[14]比如《合同法》《政府采购法》《民事诉讼法》等。
[15] 参见刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期；郭扬辉：《不可抗力的构成要件与判断标准》，来源于中国法院网，www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1172505.shtml，最后访问时间2017年9月27日。
[16] 参见叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年9月版。
[17]（2016）鲁民终617号。
[18]最高法院公报案例：中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷二审案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第5期。
[19]刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》，2000年第6期。
[20]同注18。
[21] 《侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共場所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
[22] 同注18。
