“非行政许可”的内涵和性质分析

    摘 要：非行政许可的内涵和性质是正确界定非行政许可在实践中严格规范其运行的基础性问题。行政审批问题具有的复杂性以及行政机关认识能力存在的局限性是导致“非行政许可”内涵难以界定的主要原因。从行政许可的特征及其与非行政许可和行政审批的关系入手在逻辑上分析可知：非行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，准予从事除“特定活动”以外的活动，或根据其他机关对其直接管理的事业单位的申请，准予其从事一定的活动。非行政许可中的外部行政行为具有验证性和确认性，内部行政行为具有权力和职能的分配性。

    关 键 词：非行政许可；行政许可；行政审批；行政权力

    中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0083-06

    收稿日期：2013-11-26

    作者简介：王祯军（1973—），男，辽宁大连人，法学博士，国家行政学院法学部博士后科研工作站工作人员，大连行政学院副教授，研究方向为宪法、行政法。

    一、问题的提出

    2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）在定义了“行政许可”的同时，还明确规定该法只适用于行政许可的设定和实施，而“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”，说明《行政许可法》并不调整所有行政审批关系，在行政许可之外仍有其他行政审批存在。依据《行政许可法》和行政审批制度改革的需要，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理，对“其他行政审批项目”①进行了严格审核和充分论证，通过《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号）（以下简称《通知》）明确了“其他行政审批项目”不属于行政许可，并用“非行政许可审批项目”一词替代了“其他行政审批项目”。自此，“非行政许可”作为一个描述“不属于行政许可的其他行政审批项目”的“规范术语”②而出现。③然而，由于《通知》不具有法律拘束力，加之在国家层面一直没有专门规制“非行政许可”的法律，非行政许可在实践中存在设定主体混乱、认定标准不一、项目类别不清、名称不同和使用不规范等诸多问题。

    转变政府职能是规范行政权力行使的重要途径。行政审批制度改革是政府职能转变的突破口与抓手。[1]规范和清理非行政许可审批项目自然是行政审批制度改革的重要内容。不解决非行政许可存在的问题，不仅影响非行政许可自身功能的有效发挥，并且会使其演变成为消蚀《行政许可法》实施成效的力量，阻碍行政审批制度改革的顺利进行，影响公民、法人和其他组织的合法权益。在与非行政许可相关的问题中，非行政许可的内涵和性质无疑是正确界定非行政许可在实践中严格规范其运行的基础性问题。实际上，除行政主体主观上的原因外，非行政许可的内涵难以界定、性质难以把握也是客观上导致非行政许可在实践运行中出现各种问题的主要原因。

    二、“非行政许可”内涵难以界定的主要原因

    2001年10月，国务院出台《关于行政审批制度改革工作的实施意见》（简称《实施意见》）。同年12月，国务院行政审批制度改革工作领导小组在《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》（简称《几个问题》）中指出，“《实施意见》所称行政审批，是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。”“行政审批是行政审批机关作为行政主体对相对人实施的具体行政行为，因此，行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定不属于《实施意见》所要求清理和处理的行政审批项目范围”。[2]行政许可法草案基本上沿用了《几个问题》中的定义。[3]至于《行政许可法》第2条对“行政许可”的定义中未包含“认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”表述的原因，是一些委员和法学专家认为上述表述已包含在“准予其从事特定活动”中，故不需要重复规定。[4]（p251）因此可以说，在《行政许可法》颁布之前，《实施意见》所指“行政审批”就是在其之后颁布实施的《行政许可法》所调整的“行政许可”。两个概念的一致性排除了“非行政许可”存在的制度空间。然而，两年后《行政许可法》的颁布和国务院出台的《通知》以及随后相继出台的规范性文件扩大了行政审批的范围，提出了“非行政许可”的概念，虽然在规范层面确立了行政许可、非行政许可在逻辑上与行政审批的种属关系，①但也导致了实践中非行政许可的内涵难以界定的困境，主要是因为：

    （一）行政审批问题具有复杂性

    在我国，虽然市场经济体制已基本建立，但无论是在宏观调控还是市场监管方面，政府的社会管理依然承受着社会转型和经济转轨而政府职能尚未完全转变、配套制度跟不上来的压力。在某些领域，如果所有行政审批都像行政许可那样设定，“就会在较大程度上限制部委和地方政府的行政权力，减少了它们所运用的行政管理手段和方法，从而影响职能发挥和工作效率，从总体上看是不利于行政管理的。”[5]可以说，非行政许可的产生完全是为了迎合我国现阶段社会组织发展不健全，政府管理需要更大的自由裁量权的现实需要。这种在《行政许可法》的严格规范下，实践部门为实现自身权力扩张而另辟蹊径的做法自然容易引发学界的争议。因此，相比于传统行政法理论关注的“行政许可”和“行政审批”，学界对“非行政许可”的关注显然要少得多。②这种情况必然造成非行政许可制度在建立和运行中缺乏必要的理论论证和指导，并且由于其本身被赋予了将不属于行政许可的行政审批集一身的“口袋”功能，增加了行政主体在行政审批上的自由裁量权，也加剧了“非行政许可”内涵的不确定性。这种不确定性在现实中一方面表现为行政主体对“非行政许可”内涵界定的“一厢情愿”。例如，从有关方面的意见和国务院的规范性文件中都表达出非行政许可是内部行政行为的意愿，似乎要使之与行政许可保持界限上的经纬分明，但这种愿望中的清晰界分与现实中的务实态度形成双重标准。事实上，《通知》所罗列一些“非行政许可审批项目”或者属于行政许可，或者属于其它的外部行政行为，在实践中形成了为“处于有效实施监管的现实需要，通过‘非行政许可审批的概念，为一些法律依据位阶过低的行政许可继续存在提供‘依据”[6]的现象。另一方面，“非行政许可”内涵的不确定性也导致不同行政主体对非行政许可内涵界定的相互矛盾。例如，《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》第2条规定，非行政许可审批和登记包括：行政机关对其他行政机关或者其管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（行政机关内部审批）；而《大连市非行政许可审批管理办法》第3条则明确将上述行政机关内部审批事项排除在管理办法之外。此外，“非行政许可”内涵的界定不可避免地取决于“行政审批”和“行政许可”的内涵的明确。然而，一方面，在“在行政法上，‘行政许可无论在内涵还是在外延上都是一个极为复杂的、争议颇多的概念”，[7]尽管《行政许可法》界定了行政许可的内涵，它毕竟是世界上第一部以单行法典的形式专门而统一地规范行政许可行为的法律。由于没有其他国家现行的经验可供借鉴，再加上立法技术本身的局限，使得“它只能在现有实践和研究的基础上作非常概括性的原则规定，不能为各类具体情况提供详尽的答案，具体判断仍需要由许可的设定机关来确定。”[8]例如，《行政许可法》用第12条“可以设定行政许可的事项”与第13条“可以不设定行政许可的事项”分别来界定行政许可的事项范围，最终造成的结果使界限依然模糊不清。因为“可以设定的事项”意味着“可以不设定”；而“可以不设定的事项”又意味着“可以设定”。另一方面，政府社会管理工作的纷繁复杂客观上加剧了“行政审批”内涵的复杂性，这就必然导致先界定“行政审批”和“行政许可”的内涵，再界定“非行政许可”内涵的设想在实践中很难实现。

    （二）行政机关认识能力存在局限性

    因理论界对非行政许可的存在尚存在争议，“非行政许可审批”迄今为止并没有成为一个正式的和被理论界普遍认可的法学概念，也没有成为在国家层面获得法律、行政法规认可的法律概念。但是，国务院的规范性文件和地方政府规章却不失“着意”地为其留足了繁衍空间，形成了“非行政许可”的内涵更多依靠实施机关界定的局面。如前所述，从《行政许可法》颁布之初，实务界普遍认为行政许可就是所说的“行政审批，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段”，①到有关方面的意见和国务院《通知》都推翻了《几个问题》将内部审批事项排除在行政审批项目之外的规定，将内部审批事项归入到非行政许可项目中，这些变化充分表明：由于缺乏足够的理论支持，对于完全产生于我国当前行政管理现实需要的“非行政许可”这一新鲜事物，行政主体本身需要经历一个逐步认识的过程，这也在客观上造成了对“非行政许可”内涵认识上的不同。另外，行政审批制度的目的是要规范行政许可和非行政许可审批项目的设定和实施，约束行政主体的权力。由于非行政许可往往使行政机关享有恣意裁量的余地，可以规避行政许可的公正、统一使用，保护行政主体的既得利益和特殊利益，行政主体在非行政许可审批项目设定上的受益者地位决定了他很难站在旁观者的立场上客观、准确地界定非行政许可的内涵。例如，《行政许可法》明确排除了国务院部门规章有设定行政许可的权力，同时，《行政许可法》第l7条明确规定，除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。国务院以《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（简称《行政许可决定》）的方式将在《行政许可法》实施之前由法律、行政法规之外的规范性文件所设定的500项行政许可保留下来。[9]不可否认，一些审批项目的保留确实是一些行政管理部门履行行政管理职能所必需，但毕竟在数量上，“以一个决定的形式一次性设定几百项行政许可，实属罕见”，[10]而随后国务院陆续出台的取消行政审批项目的决定，均涉及到《行政许可决定》所保留的行政审批项目的结果也表明，一些行政审批项目之所以在当时得到保留，难免是出于一些行政部门的利益考虑而非现实需要。相应地，现实中出现 “《行政许可法》在严格规定了许可的项目后，一些部门为了逃避该法的约束而千方百计地将许可项目改头换面以保留部门的许可利益。……不少部门想方设法将原来的‘许可项目转为‘非行政许可审批项目，以规避《行政许可法》的约束”的现象也很好理解。[11]应当说，在缺乏国家层面的法律、行政法规规范的情况下，行政主体与非行政许可审批项目设定之间存在的利益关系决定了行政主体很难客观、准确地界定非行政许可的内涵。

    三、“非行政许可”内涵的逻辑分析

    “非行政许可”的内涵是其本质属性的总和，是“非行政许可”概念的重要内容，决定着“非行政许可”外延的大小。单纯从“非行政许可”的构词分析，“非行政许可”一方面可以理解为是一种“非行政的许可”，即，一种不属于行政法调整的许可行为；另一方面，也可以理解为“不属于行政许可”。由于人类个体认识能力的差异以及对概念的使用目的不尽相同，在不同的语言环境下，同一概念可能会具有不同的含义。分析事物的内涵首先必须正确确定概念所存在的语言环境。因此，作为在行政法（行政审批）语境下的“非行政许可”只能理解为是一种“不属于行政许可”的行政审批。如前所述，“非行政许可”的内涵与“行政许可”和“行政审批”的内涵有着必然的联系。具体而言，如果单纯从非行政许可自身的特征确定其内涵，它的内涵应是“行政审批”去除“行政许可”后的剩余的所有行政审批的本质属性的总合。但是从行政法上看，“如果以审批的主体和审批的形式作为界定行政审批行为标准的话，那么行政审批在行政法上就不是单纯的一类行政行为，而是一个包括了行政许可行为在内的诸多行政行为的结合体，”[12]这就注定了非行政许可必定是从这一结合体中去除行政许可后余下的各类行政行为的结合体。由于非行政许可并不属于单一的行政行为，对其内涵的界定，难以从其自身的特征出发分析归纳其属性，只能结合非行政许可与行政许可和行政审批的关系，从行政许可的属性入手对非行政许可的内涵进行逻辑判断。

    尽管“行政许可”的内涵在行政法学上仍存争议，[13]但从《行政许可法》明确将其定义是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”来看，“依申请”，“申请方为公民、法人或者其他组织”（外部行政行为）、“准予从事特定活动”是行政许可必须具备的三个属性。由于行政审批是一种依申请的行为，可以说，在行政审批中凡是没有同时具备上述三项属性的行政审批就是非行政许可。因此，从排列组合上看，非行政许可包含以下几种情况：

    [属性

    行政许可＼&根据公民、法人或者其他组织的申请＼&准予从事特定活动＼&行政许可＼&√＼&√＼&非行政许可＼&√＼&×＼&×＼&√＼&×＼&×＼&]

    在行政审批语境下，根据《行政许可法》第3条第2款的规定可知，与“公民、法人或者其他组织的申请”相对立的申请主体是“其他机关或者对其直接管理的事业单位”。“特定活动”的范围就是《行政许可法》第12条规定的内容。①因此，非行政许可就应当是行政机关：⒈根据公民、法人或者其他组织的申请，准予从事除“特定活动”以外的活动，如暂住证核发、车辆进京通行证核发等；⒉根据其他机关或者对其直接管理的事业单位的申请，准予其从事一定活动的行为（包括“特定活动”及其以外的活动），如广播电台、电视台开办群众参与的广播电视直播节目审批、国家正式开展的体育竞赛项目立项审批、中央国家机关所属事业单位依照公务员制度管理审批、中央国家机关行政用房建设项目审批等。

    由以上分析可以看到，非行政许可的内涵远比有关方面的意见和国务院《通知》中表述的“主要是政府的内部管理事项”宽泛。国务院《通知》所保留的211项非行政许可审批项目根本不限于行政机关内部管理事项的事实充分证明了这一点。②非行政许可所具有的宽泛的内涵是在行政审批内行政许可之外允许“非行政许可”产生的客观存在。

    四、“非行政许可”的性质

    非行政许可是包含不同种类行政行为的结合体，其性质也表现为不同种类行政行为所具有的不同性质，主要表现为：

    （一）验证性和确认性

    在行政法上，虽然“权利对于每一个公民都有平等拥有的机会，但在事实上，只有符合法定条件和标准的公民才能享有行政法上的权利。之所以会出现通过政府行政管理的方式予以保护的行政法上的权利，主要是由自然资源的有限性和政府保障权利实现能力的有限性决定的。”[14]（p41）依据法治行政原则，行政法上的权利主要应当由议会制定的法律来加以规定。其中最主要的形式是依据申请，通过行政主体的行政许可使行政相对方依法获得行政法上的权利。“从形式上看，未经行政主体的许可，行政相对方不具有从事某种活动的资格或者不得实施某种行为，而行政许可则赋予了行政相对方相应的资格和权利，因此，从这个角度看，行政许可具有赋权性；另从实质上分析，行政相对方之所以不具有某种权利和资格，这是相关法律、法规规定的结果，而在没有法律、法规的限制之前，这些事项是公民已经享有的权利和自由，因此从这个角度而言，行政许可又具有解禁性。可以说，行政许可的性质并不单一，具有双重性。”[15]（p81）行政许可和非行政许可同属于行政审批，并且相互之间呈互补关系，非行政许可中的外部行政行为，即根据公民、法人或者其他组织的申请，准予从事除“特定活动”以外的活动，必定不是鉴于自然资源的有限性和政府保障权利实现能力的有限性，而是国家一般限制或禁止的活动。①也就是说，非行政许可中的外部行政行为不是建立在普遍限制和禁止基础上的解禁行为。对于公民、法人或者其他组织申请从事的“特定活动”以外的活动，行政主体进行的不应当是对行政相对人权利申请的事先审核，而只能是对行政相对人从事 “特定活动”以外的活动的事实、关系或资格的验证和确认。非行政许可具有的验证性和确认性使之和行政许可相比，由于不用受到自然资源的有限性和政府保障权利实现能力的有限性的影响，在外延上更广泛；并且，由于非行政许可更能够适应不同历史时期和不同地区呈现出的个性化、民族性、区域性等差异化特点，②其设定和实施更为灵活，行政机关享有更大的自由裁量空间。③正因为如此，非行政许可较之行政许可在实践中更容易被滥用，也决定了从社会管理职能角度来说，非行政许可是“在市场机制健全、社会自治力较强的情况下，政府根据国情和民意，可以选择自己行使或者让渡给市场和社会行使的职能。”[16]

    （二）分配性

    从行政法律关系主体上看，“行政机关根据其他机关或者对其直接管理的事业单位的申请，准予其从事一定活动”的非行政许可应当属于一种内部行政行为。有学者也指出，“行政许可是一种外部行政行为，它建立在行政主体与社会上的公民、法人或者其他组织（外部相对人）之间的关系上；而行政审批有部分属于外部行政行为（这部分可能与行政许可重合），也有部分属于内部行政行为，如行政机关的内部审批关系，而内部行政行为不属于行政许可。”[17]（p247）通过本文关于非行政许可的内涵得出的结论：行政审批既包含属于外部行政行为的行政许可，也包含同样属于外部行政行为的“根据公民、法人或者其他组织的申请，准予从事除‘特定活动以外的活动”的非行政许可，还包含属于内部行政行为的“行政机关根据其他机关或者对其直接管理的事业单位的申请，准予其从事一定活动”的非行政许可正好契合了学者的观点。另外，从“非行政许可”一词产生之日起，有关方面的意见和国务院《通知》都强调其“主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”，并且在《通知》保留的非行政许可审批项目和一些地方设定的非行政许可审批项目中④确实包含了一些政府的内部管理事项。根据有关内部行政行为的事务管理标准说，行政机关内部管理事务的行为是内部行政行为。从政府管理职能上说，属于内部行政行为的非行政许可体现的是政府的自我管理，实质上是政府管理职能的内部协调与分配。从行政权力角度说，属于内部行政行为的非行政许可体现行政主体内部的权限分配，与对行政相对人的利益产生直接影响的外部行政行为不同，同时，诸如国务院《通知》保留的“行政事业性收费标准”、“全国普通高校研究生招生总量、本科生招生总量及部分地区分部门招生计划”、“企业基本养老保险事项”等许多非行政许可的审批也与法律效果只及于行政机关内部的传统内部行政行为不同，它可能会对行政相对人的权益产生间接的影响。正因如此，无论从完善政府管理职能还是从保护行政相对人的利益上说，都不应使这种属于内部行政行为的行政审批游离于制度调整之外，而应将其严格规范，这既有利于政府职能分工、权力分配的规范性，也有助于对行政相对人权益的保护。

    转变政府职能的关键是简政放权，简政放权的核心是行政审批制度改革，而行政审批制度改革的重要任务是规范行政许可和非行政许可。非行政许可在实践中暴露出的问题说明，规范非行政许可不仅关系其自身功能的发挥，也关系行政许可制度的顺利实施乃至行政审批制度改革的顺利开展。明确非行政许可的内涵和性质是规范非行政许可的前提。结合非行政许可与行政许可和行政审批的关系，从行政许可的特征及其与非行政许可和行政审批的关系入手，在逻辑上分析可知：非行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，准予从事除“特定活动”以外的活动，或根据其他机关或者对其直接管理的事业单位的申请，准予其从事一定活动。非行政许可中的外部行政行为具有验证性和确认性，内部行政行为具有权力和职能的分配性。从完善社会管理的意义上说，对于非行政许可宽泛的内涵，人为地将其缩小，只能造成理论与实践的不统一，规定与现实的矛盾，滋生和加剧非行政许可制度实施中的乱象。解决非行政许可制度在实践中存在的问题的前提是要在理论上正确把握非行政许可的内涵和性质，合理确定非行政许可的外延，在此基础上，充分考虑包含《行政许可法》第13条在内的各种因素，结合实践的需要，严格规范非行政许可的设定和实施。

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    （责任编辑：徐 虹）