论中国行政法理论研究的时代条件

    摘 要：本文认为，一个国家现代行政法的客观存在是该国行政法开展理论研究的时代前提，而现代行政法的创制必须具备两个基本条件：一是国家实行以“依法行政”为核心的“法治”方略；二是行政法律关系主体的双方即行政主体和外部行政相对人具有独立的主体资格地位。纵观我国自辛亥革命以来所历经的旧民主主义革命时期、新中国建立后以1978年改革开放为分水岭的前后阶段等各个时期，“法治”理念是在曲折中得以不断提升，行政法律关系主体独立资格地位也在不断发展，但中国现代行政法及以其为研究对象的中国行政法理论研究的成熟期是在1978年改革开放之后。

    关 键 词：行政法；行政法律关系；行政法律关系主体资格

    中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0081-05

    收稿日期：2013-11-19

    作者简介：李林（1968—），男，湖南衡阳人，公安海警学院行政法学研究中心主任，教授，研究方向为公安行政法、海上行政法。

    一、新中国建立前国家行政机构独立主体资格地位分析

    行政法是指有关国家行政机关的行政管理活动的法律规范的总称。[1]（p2131）在奴隶社会和封建社会中，立法、司法和行政不分，尽管行政管理活动及其所适应的行政性规范文件客观存在，由于缺乏行政法所调整的作为行政法律关系主体一方的特定的独立的行政主体，故大部分学者认为，行政法作为一个法的部门在奴隶社会和封建社会其实并不存在，直到资产阶级夺取政权并实行三权分立原则组织国家行政机关后，行政法才成为一个独立的法的部门。①

    行政法的存在是开展行政法理论研究的前提，虽然行政法的立法和执法活动的科学性需要行政法理论作指导，但若没有行政法的客观存在则其理论研究就犹如无源之水。故国际上现代行政法的理论研究应起步于资产阶级三权分立时期。②

    以中国行政法为研究对象的中国行政法理论研究则应当比西方资本主义国家更晚，因为中国封建社会的结束时期相较欧美国家要晚约数百年，相当于清朝一个朝代，也正是这数百年快速发展的早期资本主义经济给中国颓废的封建社会末期造成近百余年的灾难动荡，动荡的社会虽致封建专制政权日渐削弱，但在其被辛亥革命彻底摧毁之前其专制政体并不会真正分化或出现类资本主义的三权分立模式，因而在封建专制消灭之前具有独立主体资格的行政主体并不存在，因而行政法理论研究也就没有对象。这是否意味着中国封建主义结束之后包括法制建设在内的国家各方面制度将要追逐西方国家的脚步，显然不是。当今中国所走过的道路已经明证。社会的发展犹如河流的走向，总的趋势虽然不可改变，但所经历的路途则可以不同。中国在辛亥革命后，资本主义经济模式开始在旧官僚体制的框架内萌芽生长，同时还伴随着封建主义的残余和帝国主义侵袭的双重影响，相应地其政治结构开始引进资本主义的总统制、议会制形式，但也仅仅是形式，因为行政的独立存在只是名义上的，实质上是行政与军政不分，军政与司法不分，行政与政党不分，基本上仍然是政治大一统阶段，此阶段行政法的研究虽然存在，但其研究的对象不是中国的行政法，而是当时国际上的资本主义行政法，并模仿一些当代西方行政法条款为政治管理服务。

    二、新中国建立后至1978年前国家行政机构的独立主体资格地位分析

    新中国在建立之后经过短暂的新民主主义阶段的过渡而旋即进入社会主义阶段，对于新中国的政治、经济和社会状况社会各界习惯于以1978年党的第十一届三中全会作为分水岭，行政法相较其他社会现象则尤其明显。虽然也有部分学者认为中国的行政法应以1949年作为起点，其基本理由是1949年颁布的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年颁布的第一部宪法，对行政机构独立作了宪法性规定，这为行政法的诞生创造了制度条件。然而，仅仅依凭资本主义国家宪政的经验就断定我国行政法必然随宪法订立而诞生，未免有失偏颇。因为行政法的存在虽然需要宪政制度的支撑，但行政法律关系的主体在社会结构中具有独立的法律人格应该尤为必要，且即使行政机构具有法定的独立主体地位也只是行政法存在的必要条件，必须是行政法律关系的双方主体都具有独立主体资格才能满足充分条件。1978年前中国的社会结构存在三方面特征：其一，社会结构呈现出严密的组织体系。新中国建立初期，社会物质和精神文化等各方面条件都十分落后，国家为了迅速实现赶超西方资本主义国家经历几个世纪积累的物质繁荣的愿景，采取了高等社会组织化的措施来集聚人力进行国家开发建设，于是在农村实行了互助组、生产大队、人民公社等组织形式把分散的农民组织起来，在城市实行按行业设置机构管理所属企业、学校、医院等单位，借助单位把分散的城市居民组织起来。其二，农民和城镇居民对其所属组织存在严重的人身依附。隶属于城市各类单位的职工的生老病死、社会福利、家庭建设等各方面都严重依赖于单位，单位成了所属单位成员所面临的社会的全部，农民则严重依赖于其所耕种的土地所属的生产小组和生产大队。其三，各级各类组织隶属于国家。各类单位都实行类行政化，其中最典型的是所有的生产企业都只是国家这个唯一的庞大法人的一个工厂甚至一个车间，各类单位都不具备完全独立的社会主体资格。[2]如此严格的社会结构形式对于生活在实施市场经济体制的西方资本主义国家的人们甚至今天的中国年轻一代可能难以理解，然而对于实施计划经济体制的国家它却是必然的选择。计划经济体制必然要求社会结构具有严密的组织性，严密的组织制度必然约束作为被组织者的各级各类单位及至个人的意志自由，从而导致全社会的行政管理相对人都成了内部相对人，而作为行政法律关系一方的最主要的行政相对人应该是外部行政相对人，这是由行政法的立法宗旨所决定的。我国后期所制定的《行政处罚法》、《行政许可法》等行政法规范均把外部相对人限定为调整对象的客观事实就是明证。学者们在论述奴隶社会和封建社会是否存在行政法的问题时对于在行政法律关系中缺乏行政主体一方的观点论述颇丰，而对于缺乏行政相对人的情况则未见论述，这种情况的确少见，也只有国家在实行计划经济体制的阶段才客观存在。既然行政法律关系所要求的具备独立行政主体资格的外部行政相对人缺位，则以调整行政主体与行政相对人法律关系为己任的行政法就缺乏存在的充足条件，即便具有独立的行政主体存在其也只是行政法律关系主体的一方。①既然1978年以前中国行政法部门事实上并不真实存在，那么这一时期的以中国行政法为研究对象的中国行政法理论系统研究也就要继续后延，但这一时期的行政法理论研究是存在的，②其研究对象相较新中国建立前，主要是以前苏联行政法取代西方资本主义行政法，其目的是为社会主义新中国的行政法制建设服务。

    三、1978年之后国家行政法律关系主体的地位分析

    1978年党的第十一届三中全会之后，国家开始着手对原来不适应社会发展需要的政治体制和经济体制进行改革，随着单一的计划经济体制的被打破和市场经济体制的逐渐建立，家庭联产承包责任制让农民有机会依据自身的劳动意志来选择劳动方式、劳动时间甚至劳动地域，城市随着政府职能的剥离在转化，各行业性经济行政部门的行政职权根据需要逐渐弱化、收缩甚至取消，原来具有人身依附性的经济单位向市场主体回归，过去“单位办社会”的体制彻底崩溃，社会结构发生了根本性的改变。原来具有单位依附性的城市单位人、农村劳动力自由被约束的农民，以及处于各行业管理系统中下游链条上的单位一起共同转化为具有独立主体资格的行政管理相对人。社会结构体系由严密向松散转型，在社会结构转型中的个人和单位脱离了原来体制的约束，如果政府对其没有设立新的限制即在无政府主义的条件下凭借完全的意志自由和利益的导向，其行为必然导致社会主体之间利益的冲突及至对宏观社会秩序的破坏，于是，对具有独立主体资格的行政管理相对人的行为自由设立了边界，即制定行为规范以达成“让制度管人”的目的则成为全社会的呼吁。因此，中国社会结构转型的实质就是政府治理从“人治”走向“法治”，这个过程在初期主要体现在理念的转变上，具体表现为政府由“依政策办事”转变为“依法办事”。③理念是行为的先导，在以“依法行政”为核心的“法治”理念的指引下，我国以行政性建章立制为中心的制度建设全面启动，行政法学界普遍认为，行政性立法可分为两个阶段：一是1979年至20世纪80年代末。这一阶段行政性立法在量上不多，但都是具有开创性意义的大事件。具体来讲，在当时对后期中国行政法治建设有深远影响的是1982年的“改革宪法”[3]以及规定行政案件可以依据民事程序向法院起诉的《民事诉讼法（试行）》和具体规定对治安管理处罚不服可以依据民事诉讼程序提起行政诉讼的《治安管理处罚条例》。④二是20世纪80年代末至今。这一时期是我国行政性立法的高峰期，也是前期酝酿和总结的成果，主要行政立法有：《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》以及《行政监察法》、《人民警察法》、《公务员法》等。

    回顾我国行政法自1978年至今的发展历程，它是在行政相对人具备独立主体资格地位的前提下，行政主体以“法治”理念为指引，改变过去“人治”的管理模式，逐步开展一系列行政立法，为最终走向“法治”创造条件。对比西方资本主义国家行政法治的建设，行政法学界普遍认为，资本主义国家是在通过对封建专制政体实施彻底的革命或者逐步进行改造之后，改变封建专制政体下行政与立法、司法不分的结构，设立具有独立的行政主体地位的行政机构体系，并为依法行政的需要颁布实施一系列的行政性法律制度。通过对比我们发现，中外的差别似乎只体现在行政法律关系的主体方面，即我国缺乏具备独立主体地位的行政相对人，外国缺的是具有独立主体地位的行政主体。笔者认为，二者虽然存在差别，但并非如此绝对。因为，一方面，在资本主义治理下的行政相对人并非“没有改变的”从封建社会过渡而来。事实上，处于封建社会人治管理模式下被管理地位的农民群体，对处于管理者地位的地主阶层具有人身依附性，他们并非具有独立的人格和独立的社会主体地位，整个封建社会各个封建专制国家实质上都是由各级别的地主阶级组成的一个个封闭体系，所有的农民都处于各级别地主阶层所实质控制状态，农民阶层参与的资产阶级革命虽然其直接目的只是反抗封建地主阶层赤裸裸的剥削方式，可能并非为其当时并未认识的人格独立而斗争，但事实是，资产阶级革命在帮助农民摆脱地主封建剥削方式的同时，也赋予了其与劳动力自由相伴随的行政相对人独立主体地位。因此，不能简单地把是否具有行政相对人独立主体地位作为中外行政法产生条件的差异。实质上中外在这一点上至少具有某种程度的共性，①他们的不同点是形成的根源和性质完全不同甚至是相背离的，而且他们一个是基于对封建地主的人身依附，一个是基于对系统内的单位具有人身依附，而这些根本的不同却导致行政相对人主体地位缺失的相同结果。另一方面，我国改革开放前实施的计划经济体制必然要求严密的社会结构体系，虽然人民代表大会制的政体具备实现行政与司法分离的条件，但大一统的严密社会结构所约束的绝不仅仅是个人和经济单元，处在同一社会结构体系的司法工作甚至某一特定时段的立法工作也必然受到某种程度的制约。在这一时期，我国的行政主体虽然没有像封建专制时期那样，上下各级是大权独揽于一体甚至是一人而使行政被彻底淹没，但其完全独立行政主体地位也受到少数学者的质疑，[4]因此，如果认为我国在当时的社会治理历史条件下行政机关具备完全独立的行政主体资格也同样未免过于绝对。

    四、中国行政法理论研究的时代条件

    综上可见，行政法理论研究的前提条件是世界现代行政法的客观存在，由于现代行政法最早是在以法国为代表的西方资本主义国家出现，资产阶级法学家对其本国行政法开展研究既是其应尽的职责，也具有“近水楼台先得月”的优势，因此，行政法理论研究在资本主义国家是先行的，中国的学者为了学习和借鉴，从清政府末期开始也开展了以西方现代行政法为研究对象的行政法理论研究，其研究的成果一方面为中国后来自己开展真正意义上的行政立法工作准备了条件；另一方面，也把从中汲取的一些技术性立法方法运用到了当时的统治机构所制定的管理性规范文件之中，如清末的《钦定宪法大纲》、军阀统治时期的数部所谓的《宪法》以及国民党在大陆专政时期的《六法全书》中的行政性管理规范等等，无不体现西方现代行政立法技术的影子。尽管如此，我们不能以是否具备科学的行政立法技术等形式要件作为判断现代行政法是否存在的客观标准，形式上的东西越完美，它越具有迷惑性，但它也只是越来越“像”而不必然就越来越“是”。比如纯粹从形式上看，从奴隶社会到封建社会各个时期，统治阶级所制定的管理性文件是越来越标准和规范，但并不能因此就断定其现代性就一定越来越强。事实上，封建时代出现过极度专制的某些时段，奴隶时代某些欧洲城邦也曾有过短暂的“民主文明”，现代行政法的形式与实质内容完全“是”的标准或者条件应当具有唯一性，这个唯一性的标准就是前文所探索的中国行政法产生及与其相伴随的中国行政法理论研究产生的时代条件，总结起来可归纳为以下几点：第一，具有独立的行政法律关系主体资格地位的行政主体。新中国建立特别是1954年宪法颁布之后，中国的人民代表大会制的政体决定其在制度层面上行政主体具备独立资格的条件，但由于严密的社会结构体系使得行政极度膨胀，司法与立法对行政的某种程度的依附导致行政的独立性被弱化，这种状况只有在1978年改革开放之后才彻底扭转。第二，具有独立的行政法律关系主体地位的外部行政相对人。新中国建立之后，人民摆脱了专制时代的束缚，人格获得了独立，具备了独立的行政相对人的基本条件，但由于计划经济体制使个人被约束到大一统的具有行政性管理体系的某一层级的单位，几乎所有的个人都具有这个系统中的内部相对人的性质，其作为外部行政相对人的“外部性”则因其所处单位的不同而不同程度地被弱化或彻底失去，这种“外部性”同样也只有在1978年实行改革开放之后，随着计划经济体制逐渐向市场体制转型而逐渐恢复。第三，实行“依法治国”的政治体制。“法治”是由“人治”发展而来的现代国家的治理模式，“法治”与“人治”的本质区别不在于是否存在形式上的“法”，而在于“法”是否处于至高无上的地位，即是否有人凌驾于法律之上。也正是基于这个逻辑，我们把不具行政法存在的时代条件而独具行政法形式的行政法排除在现代行政法之外。“法治”的核心是“依法行政”，依法行政的前提条件是现代行政法的客观存在，而“行政法是宪法的具体化”，[5]（p13）因此，“法治”的前提是“宪政”。我国1954年颁布了第一部宪法，在制度层面具备了“法治”的基本条件，但当时碍于超越现实的“大干快上”的主观意愿和计划经济体制的约束，并没有把“法治”确定为国家的治理模式，也只有在1978年改革开放之后，通过制定1982年第四部宪法和一系列行政性法律规范，逐渐在理念上和制度上为“法治”准备条件。经过20年的积淀，最终在1999年3月15日召开的第九届全国人大第二次会议上通过了一个在中国具有划时代意义的宪法修正案：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从此，中国的国家治理模式彻底翻开了“法治”的篇章，并由此催生了中国行政法和中国行政法理论研究的蓬勃发展，它标志着以中国行政法为研究对象的中国行政法理论研究时代的真正到来。

    【参考文献】

    [1]辞海[M].上海辞书出版社.

    [2]张树义.寻找新的起点——关于中国行政法起源的思考[J].南京大学学报，2002，（01）.

    [3]夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学，2003，（02）.

    [4]See Kuan Hsin-chi，“Chinese Constitutional Practice”，in The Basic Law and Hong Kongs Future，ed.Peter Wesley-Smith and Albert-Chen（Hong Kong：Butterworths，1988），chap.4.p.57.转引自北京大学宪法与行政法学研究中心编.中国行政法学三十年（1978—2008）[M].

    [5]（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.法律出版社，2000.

    （责任编辑：王秀艳）