论法治建设中的运动型思维

    张军+魏传远

    摘 要：运动型思维支配下的法治活动有针对性强、集中整治和收效快的特点，在维护社会秩序、打击违法行为方面有一定的规模效用和即时效果。但从根本上看，运动型思维与法治理性、法治规律存在一定冲突，甚至可能会误导、姑息某些违法行为，破坏法律适用的平等性。所以，在转型社会之中国应逐步摒弃运动型思维和法律实用主义思维，回归稳健、规范和持续的法治理性之路。

    关 键 词：运动型思维；转型社会；法治思维

    中图分类号：D616 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0016-05

    收稿日期：2013-10-28

    作者简介：张军（1965—），男，湖北郧西人，广西警官高等专科学校校长，法学博士，广西大学法学院教授，博士生导师，美国埃默里大学法学院访问学者，研究方向为宪法、行政法；魏传远（1988—），男，湖北仙桃人，广西大学法学院2011级宪法学与行政法学硕士研究生。

    运动型思维作为我国特定时期的产物和现象有其深刻的原因和背景，且体现在社会运行与治理的各个方面，在法治层面亦有多样表现。在立法上主要表现为立法部门片面追求立法数量、法律监管范围和法律功能的无限扩大。在执法方面的典型表现就是不定期开展各类“严打”、“XX行动”、“XX战役”等专项行动以及各种“从严、从快、从重”的专项行政治理或者集中整治行动。①在司法方面则主要表现为公安机关、检察院、法院及各公权力部门超越或突破宪法赋予的功能定位和制约架构联合办案、突击办案、结案和执行案件。在法制宣传方面，表现为重形式和短期化的法制宣传运动。从实践上看，运动型思维已在一定程度上成为我国法治进步与良性发展的阻滞因素。

    一、法治建设中的运动型思维及其阐释

    （一）法治建设中的运动型思维

    采用运动方式开展某些活动和追求某些目标是现实尤其是历史发展过程中的常规思维和常见现象，但这种思维无论是在理论上还是在实践中都有其天然局限性，应当受到严格的规范和制约，尤其是在理性、规则与现实冲突较为激烈的法治领域。所谓法治建设中的运动型思维，学界主要有两种观点：一是指由占有一定公权力的主体如政党、国家、政府或其他统治集团凭借掌握的公权力和治理资源发动的维护社会稳定和秩序，通过社会动员，自上而下地调动政法部门（一般包括政法委、公安、检察院、法院、司法和武警等部门）及其他社会成员对某些突发性事件或国内久拖不决的社会疑难问题进行专项治理的暴风骤雨式的有组织、有目的、规模较大的群众参与的重点治理过程，它是运动型思维主体为实现特定目标的一种治理思维。[1]二是指在法律规范制定并颁布实施后，在行政机关执法层面，没有将执法活动纳入法定程序运行，而是在重大涉法危机事件突发后，被动寻求临时执法救济，以抑制危机发展、蔓延的短期执法行为的思维状态。[2]结合上述观点，笔者认为：法治建设中的运动型思维是指在立法、执法、司法等法治活动中，公权力机关为达到某种预期的社会治理效果，集中社会资源，片面理解和适用法律法规，以强制性手段对某些突发性事件或国内重大的社会疑难问题进行集中、迅速的专项治理的非常态的社会治理思维和处置方式。

    （二）法治社会构建的两种基本模式

    纵观世界各国的法治进程，主要分为两种类型的法治化：第一种是欧美发达国家社会演进型的法治化，即伴随着市场经济、社会历史和文明进程逐步建成的法治国家和理想状态；第二种是部分发展中国家推行的政府主导型的法治化，这是战后发展中国家尤其是社会主义国家普遍选择的模式和路径。所谓政府主导型法治道路，是指一国的法治进程是在国家权力的推进下启动和进行的，公权力机关是法治化进程的主要动力，法治目标也是在公权力机关的目标指导下设计和建构的，法治化进程及其目标任务主要是借助和利用公权力机关所掌握的本土资源完成的。在我国，法治化的最初动因和启动因素是在公权力机关形成的，它是以国家实现经济赶超目标为核心的社会现代化运动中的一个组成部分，与外部国家对本国生存和发展的压力与挑战相联系，表现为国家在外部挑战和压力面前所做出的一种积极回应，即这种法治化的启动因素来源于公权力机关自身，来源于公权力机关基于国际比较的压力和社会发展的需求而力图赶超别国的一种努力。其特点是法治化建设往往在较短时期一下子全面铺开，公权力机关制定法治化建设纲领和法律、法规，试图在较短时间里完成国家法治建设任务。从总体上看，我国的法治路径属于政府主导型，基于功利和目标的考量及客观形势的影响，这种公权力机关主导型的法治进程在特定历史条件下不可避免地带有追求短期效应的运动型思维色彩。

    从传统的社会治理路径看，运动型思维在响亮口号的鼓舞与广泛社会动员力量的支持下，以极大的力度对社会治理中的突出问题进行控制和打压，以期取得即时的治理成效。如在某些地方，通常采用法院、检察机关、公安机关三个部门合署办案的做法，使掌握司法权的公权力机关只相互配合不相互制约，搞“大三长会议”（法院院长、检察院检察长、公安局长通气会）、“小三长会议”（刑庭庭长、公诉科长、刑警队长联席会），对案件进行未审先定，让审判流于形式。[3]盛行由公安机关牵头的全权型专案组体制，成立专案组，不仅负责侦查阶段的工作，而且干预检察、审判阶段的事务。这就使得公权力主要集中于个别部门或者个人手中，而人大、政协等宪法规定的权力机关和监督机构则较少发挥应有的功能和作用。因此，无论从党委集体领导的角度来看，还是从人大作为国家权力机关拥有的法定监督权力、检察院依法独立行使检察权和人民法院依法独立行使审判权的角度来看，运动型思维仍在一定程度上影响着我国公权力机关法定职权的正常行使。改革开放以来，我国的法治建设和社会治理制度供给不足的态势有了很大改观，但法治建设中的运动型思维仍广有市场，已成为某些公权力机关面对突出社会问题和现象的本能思维，对社会问题和法律问题的应对和处理仍然习惯于运动型思维模式，使社会治理陷入了“突击解决——迅速见效——问题反弹——再突击解决——再反弹”的恶性循环之中。在社会转型期，面对社会上存在的各种矛盾与冲突，仍有部分官员习惯于依靠权力发号施令，甚至把个人权威凌驾于法律之上，导致矛盾多发，极大地损害了党和政府的公信力和形象。党的十八大报告提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”所谓运用法治思维，就是以法治思维为指导、恪守法治精神和法治理性，依法解决社会发展中出现的各种问题和矛盾，维护社会稳定，推进社会发展。中国共产党第一次把“法治思维”和“法治方式”写入行动指南和党的决议，号召和要求各级领导干部学习运用法治思维和法治方式处理社会问题和推进法治建设，无疑会对法治进程和人权保障起到整体上的推动作用。

    二、运动型思维与法治规律、法治理性的冲突

    任何思维方式和历史现象的存在总有其合理性和现实性，作为一种实践性和现实性产物的运动型思维，能在一定程度上满足短期目标需求并产生治理效果，但从长远和根本上看却与法治目标、法治理性、法治规律之间存在错位和冲突。主要表现为：

    （一）价值层面的冲突

    首先，运动型思维的后果与法治的平等精神、法的稳定性和法治规律存在一定冲突。尽管运动型思维具有集中整治、收效快的优势，可以在维护社会秩序、打击违法行为方面取得预期的规模效用和短期效益，但从长远来看有悖于法治精神和法治理性。因为法治的基本要求是法律的稳定性、连续性和透明度，这种要求应当贯穿和体现在立法、执法、司法和法律监督的整个过程中。虽有良法，如果治理方式和过程不能始终如一、正当透明，就必然会破坏人们对治理后果的合理预期，进而破坏人们对法的信心和信仰。如在“严打”时期，不同的违法行为甚至同一违法行为人在不同时期实施的违法行为，其后果明显不同，这就容易造成法律适用的不平等。“严打”的潜在前提和估计是每个违法行为人都是理性的人，其会根据公、检、法、司机关的态度和措施选择是否违法、何时违法以及如何违法。事实上，这种情况可能存在但并不必然，实践中完全可能造成轻微违法行为在运动型思维和运动型治理中受到严厉制裁，而制裁严厉程度和后果与其行为之间并无必然联系。

    其次，运动型思维为追求预期效果和短期效应，或多或少都存在忽视甚至违反正当程序的可能。罗尔斯在《正义论》中主张：“正义即公平；人人都应享有的一种与自由权相一致的最广泛的、全面的、平等的基本自由权的平等权利。”运动型思维一味地求速度、数量，过分追求效率，往往意味着程序被简化甚至被废弃，程序违法被最大限度地“宽容”和“理解”，这样，就损害了法的整体秩序和价值。在运动型思维中，作为相对人权利保障最重要的程序制度被淹没在对违法行为的“喊打”声中，违法行为人往往由于忌惮违法后果和社会舆论亦不能大胆主张权益。运动型思维采取拉网式大检查，无论有没有问题、是否合法，都一律给以处罚，不同违法行为受到相同处罚或者相同违法行为受到不同处罚，不但破坏了法律面前人人平等和责罚相当的原则，[4]（p28）而且容易伤及无辜，使合法行为不能受到保护。

    再次，法治的最高境界不是频繁、主动地使用暴力，而是让暴力“隐而不发”。因此，处罚的真正威慑力不在于处罚的执行而在于“利剑高悬”和强制教育。运动型思维选取的路径恰恰是以暴制暴的短期弹压和暴力威慑，运动型思维的周期性特点疏远了违法与处罚之间的联系，高智商的违法分子往往会利用公权力机关运动型思维的局限和间隙，利用治理漏洞从事各种违法活动，规避法律制裁。从这个意义上讲，运动型思维在某种程度上刺激、纵容了某些违法行为的发生。原因在于：一是运动型思维开始前的大造声势使得违法者能够提早毁灭或隐藏证据，暂时停止违法行为；二是随着运动型思维次数的增加，对违法者的威慑作用逐渐递减，他们也往往存在某种既定预期，即采取游击策略，徘徊于治理运动空隙之间，伺机再犯；三是运动型思维为违法者提供了一种心理暗示，即平时的违法行为可以姑息，在客观上纵容了非运动时期的违法行为；四是运动型思维多采取重打轻防、重处轻教的处罚方式，容易造成重新违法比率偏高的后果，不利于处罚和教育目的的实现。

    （二）规范层面的冲突

    法律作为特殊的社会规范是通过为各个社会主体设定权利和义务而达到社会调整的目的，权利和义务之间相互依存、相互平衡。运动型思维和治理往往通过在短期内加重义务、忽视权利来达到治理的目的。法治是一种透明的理性治理，它不仅需要一定专业知识和技能及相应的社会条件，而且需要一定的时间、过程和理性积淀。[5]（p160）运动型思维往往采取急功近利的方式处理案件，不仅与现行法的价值取向存在差异和冲突，而且与现行法律规范之间也存在冲突，容易造成冤假错案和公平标准的失衡。法治规律作为社会规律与自然规律有所不同，在法治建设过程中，人们对社会规律的识别和认识比对自然规律的认识更为艰难，正因为如此，法治规律也常常会被错误地认识甚至被扭曲。比如案件的侦查和审理活动总是有一定的时间和空间限制的，人为地“强令”办案人员及早查处案件和审理案件可能会遭遇到证据不足和事实不清的困难，慌忙之间办案和结案很可能会造成冤假错案。再如司法中的统计数字往往是社会实证状态的反映，对法律和政策的制定和实施以及司法活动极具参考价值或成为办案依据，但如果过多渗入主观因素甚至为迎合某些事态与要求而编造数据或修改数据，最终就会误导政策的制定和对问题的处理。实践中某些数字的极端化和形式化极可能产生一些不良后果，如司法机关片面地强调调解率或抗诉率，人为减少案件的受理甚至变相诱逼当事人撤诉或接受调解等。

    （三）效果层面的冲突

    运动型思维过分强调效率和结果，在此导向下的权力行为往往会超越程序和违背规律性。目前，我国正处于社会转型期，这种社会状态在给人们带来更多的机会和物质财富的同时，也可能诱发大量的违法行为，但公权力机关治理在人力、机制、财力诸方面都受到很多的限制，这就容易在客观上导致大量违法行为处于监管薄弱甚至是真空地带。久而久之，这些违法行为就会严重干扰社会秩序的正常运行，甚至导致严重的社会冲突和危机。对此，公权力机关基于职责和职能要求必然要予以严厉打击，以保障和恢复正常的社会秩序；而公众对某一社会问题的集中关注在客观上也迫使公权力机关采取最强有力的措施，以期在短期内取得显著的治理效果。在运动型思维支配下，公权力机关往往是在确保解决问题的基础上再讨论治理成本的高低问题甚至是合法性和合理性的问题，这就与治理效果产生了冲突。

    从成本角度看，运动型思维的治理存在三种成本：一是执行成本。运动型思维之下的治理方式往往治标不治本，事先缺乏全面性、科学性研究，短期内调动大量社会公共资源，容易造成社会资源的浪费，从长期看是加大了执行成本。二是机会成本。在运动型思维期间，一切工作都围绕特定治理任务展开，其它治理任务和日常事务被搁置一边，既可能出现其它违法行为泛滥和某些社会秩序被破坏现象，实践中采取的政策优于法律的做法也会导致法律权威的弱化和治理时机的流失。三是错误成本。治理机关在运动期间承受着巨大的行政和社会压力，容易产生宁枉勿纵的倾向，极有可能造成冤案和错案，损害相对人或违法嫌疑人的合法利益，由此也必然会产生错误和纠错成本。从效益角度看，运动型思维在短期内可以收到立竿见影的效果，使违法行为被暂时遏制，但由于它具有临时性和反复性的特点，因而对打击违法犯罪的长期效益并不明显，加上过分强调打击违法和遏制犯罪，容易出现忽视人权的问题。

    三、尊重法治规律和法治理性，积极推进法治进步

    （一）尊重法治规律是对法治国家建设的科学推进

    法治规律虽然与自然规律有所不同，但同样需要被尊重和合理利用，违背法治规律不仅会对法治进步和法治国家的建成构成阻碍，而且会直接侵害法治国家中人的合法权益。所谓法治规律，是世界各国在走向现代化的过程中，必须在民主的基础上制定良法，必须确立法律的最高权威，必须依法治理国家的政治事务、经济事务和社会事务。 法治的运行必须建立在一定的法律程序之上，每一个程序和步骤都需要一定的时间、空间和思维的沉淀，过于功利和随意的行为与法治规律和思维理性之间会存在一定的冲突。

    法治国家建设的科学推进就是如何使法治的普遍性准则为特定国家的公民所理解、接受、信仰和维护。运动型思维不仅与现行法律、法规和司法解释有悖，而且违背法治规律。法治国家不是短期内能够建成的，尤其是与法治相适应的法律人的培养往往不是短期就能奏效的，法律人的培养和品质提升通常不是一代人能够完成的，流动的法治总是要求在制度与人之间达成某种互动和平衡，才能从整体上推动法治国家建设的进程。[6]（p161）

    （二）信守法治理性是对法治国家人的基本要求

    从总体上看，运动型思维关注短期效应和行政目标，忽视长期效果和持续稳定，与法律工具主义思维存在一定的共性，与法治信仰和法治理性的要求之间存在冲突。首先，运动型思维含有“人治”色彩，与法律至上性要求不符。“运动型思维自始是以法治精神的流失为代价的，它所体现的是一种随意式的“人治”原则，而不是理性的法治原则。弱化了法律的权威，破坏了法律的尊严和形象，从而使公民失去了对法律的基本信任。”[7]其次，运动型思维的临时性和反复性等特点与法治的稳定性和确定性要求背道而驰。运动型思维是一种事前疏于治理、事后矫枉过正的治理方式，它把治理异化为临时政策，用以代替法律规则和原则，使法律的稳定性和确定性大打折扣，与法治的要求相去甚远。

    在社会转型背景下，我国“弱社会、强国家”的关系呈现出渐进性的趋势，即国家与社会关系的合理分离，权力由集中趋向分散，使其能够拥有更充分的活动空间对各自领域进行有效的治理。因此，如何适应经济发展和社会转型的要求，不断完善法制，有效地限制公权力，将是我国推进法治发展必须解决的重大问题。运动型思维试图通过公权力构建某种强制性秩序，但却破坏了法治规律和社会秩序。强制性秩序无法成为约束个人行为的规范，反而为违法者提供了一种心理指引：平时的违法行为不会受到惩罚，运动期间只需采取游击策略便可逃避惩罚，由此导致社会秩序极度扭曲。强制性秩序也无法成为政府官员恪尽职守的规范，反而会为部分官员逃避公共责任提供借口，由此导致维稳成本的节节高升，社会的“刚性稳定”①趋势不断凸显。社会的稳定并不代表要消除社会上的各种利益冲突，一个没有利益冲突的社会是不存在的。真正意义上的社会稳定，应当是一个有能力化解矛盾和协调利益冲突的法治社会。

    （三）摒弃运动型思维是对法治理性的回归和践行

    依法治国作为基本的治国方略，不仅作为执政党的党章加以确定且已写入我国宪法，但如何实现依法治国的目标却是一项系统工程，具体而言，应重点关注以下几个方面：首先，奉法为上，厉行法治。众所周知，法的威慑力和执行力是公众守法的必然因素，对违法行为最有威慑力的往往不是惩罚力度，而是违法必究的严格执法状态，即对法律责任依法严格追究的必然性和确定性。只有严格、有效的法律责任追究才能在更大程度上消除逃避责任的侥幸心理。由此而言，“王子犯法与庶民同罪”在当今之中国并未失去其现实意义，法制建设的十六字方针更应在操作层面得到落实。其次，践行程序正义，维护相对人的合法权益。程序正义不仅是实现实体正义的条件和基础，而且其本身就有独立的价值。如果程序有失公正，不仅其自身的公正价值得不到实现，更不用谈实体公正了。孟德斯鸠曾说过：“当一个人握有绝对的权力的时候，他首先想到的便是简化法律”。[8]（p172）最起码的程序公正包括两项内容，即听取对方意见和任何人不得做与己有关案件的法官。通过制定和履行完整的程序可以对公权力机关形成有效的制约，防止监督部门未经调查就草率地进行处罚；公权力机关如果没有按规定的程序治理，就可能导致其治理行为无效，被追究相应的违法责任。通过正当程序的制约，对权力行驶的过程和规范性进行约束，可以在更大程度上保障相对人的合法权益。最后，尊重规律，摒弃运动型思维和实用主义思维。法治规律是法治建设过程中内在的必然的联系和真理性的规则，但这种规律却不容易被认识。建设法治国家，一是要发现和认识这些规律，这是尊重和利用规律的前提；二是摒弃法律实用主义和运动型思维，因为它们是对法治规律的违背和“反叛”。法治国家应当在平和、理性、长久和持续的过程中逐步建成，法治文化和法治意识也需要在长期的法治实践中积淀。运动性思维支配下的建设活动和治理活动往往比较关注短期的治理效果和局部目标的实现，而法律实用主义思维则在本质上完全把法视为工具。因此，要防止和消除法律实用主义和运动型思维，避免急功近利的短期行为。三是“尊道而行”，让治国理政的基本思维回归法治规律和法治理性，即尊重法治规律、研究法治规律和守护法治理性，按照法治规律办事。

    【参考文献】

    [1][7]朱晓燕，王怀章.对运动式行政执法的反思——从劣质奶粉事件说起[J].青海社会科学，2005，（01）.

    [2]童大焕.“运动执法”何时了？[J].南风窗，2001，（04）.

    [3]童之伟.“社会管控型打黑”教训[EB/OL].中国宪政网，2013-04-13.

    [4]（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.中国法制出版社，2002.

    [5][6]张军.法律人的理性与沉思[M].中国民主法制出版社，2013.

    [8]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙译.商务印书馆，2008.

    （责任编辑：高 静）