运用多元立法共治思维解决我国儿童拐卖问题
王碧
摘 要： 近年来，我国儿童拐卖问题已经呈现出案件数量的上升和案件性质恶劣的不良趋势，对社会公法秩序、家庭和谐、儿童身心健康等法益造成了严重损害。鉴于立法者认识到“买方市场”在儿童拐卖中起到的变相鼓励作用，我国刑法修正案（九）第241条中将收买被拐卖儿童的行为由原刑法的“有条件免责”修改为“有条件减轻刑责”，意味着刑法开始采取“收买被拐卖儿童入刑”的态度来遏制儿童拐卖。这种考虑当然有一定的效果，但是儿童拐卖是一个非常复杂的社会问题，单纯依靠刑法来打击显然不符合法治现代化的要求，另外刑法实务界对于“收买被拐卖儿童入刑”也并不完全赞同，导致新刑法的条款被冷落。实行多元立法共治不仅符合法治现代化的内在要求，还能够通过不同部门法之间的立法协调的良性互动弥补目前强调单一刑法惩治的缺陷，但是要通过克服刑事立法的情绪化、完善民法监护责任、重新调整收養条件等解决现实存在的困境。
关键词： 儿童拐卖； 立法多元共治； 刑法修正案（九）； 收养
中图分类号： D924 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.022
Abstracts： In recent years， Chinas rise in child abduction has presented the case number and the nature of the case of the bad trend， and the social public order， family harmony， childrens physical and mental health law caused serious damage. Lawmakers recognize the “buyers market” played a role in encouraging in child abduction， the article 241 of the criminal law amendment in China will define abducted childrens behavior by changing from “the criminal conditional exemption” to “conditional relief”， which means that the criminal law begins to take “make buying abducted children a crime” attitude to curb child trafficking.This consideration， of course， has a certain effect， but the child abduction is a very complex social question， so Relying on the criminal law obviously does not accord with the requirement of modern rules of law， and criminal law practice for “make buying abducted children a crime” does not fully agree with the terms of the new criminal law. Multiple legislation should not only conform the intrinsic requirements of the modernization of the rule of law， also can pass legislation coordination between different sectors of the benign interaction making up for the defect of current emphasis on a single criminal law but to overcome emotional criminal legislation， perfect the civil law supervision responsibility， readjust adopted conditions to solve the plight of reality.
Key words： child abduction； multiple legislation； criminal law amendment； adoption
一、问题的提出
（一）背景：儿童拐卖问题已成为影响国家社会稳定的威胁
1.儿童拐卖犯罪呈现出案件上升和案情复杂化态势
（1）儿童拐卖犯罪没有因为刑法的严厉制裁和公安的打击而得到有效遏制，反而愈演愈烈，呈现出案件数量上升和案情复杂化的态势。从立法方面，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称 《刑法》）第240条第1款针对拐卖妇女儿童的情节予以不同的量刑：“拐卖妇女、儿童的，处罚违反者5年以上10年以下有期徒刑，并给予相应的资金罚款；拐卖妇女、儿童，处罚违反者10年以上有期徒刑或无期徒刑，并给予相应的资金罚款或者这是没收违反者的财产；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”①司法实践方面，2016年12月18日晚，公安部督办侦查已久的“9·26”特大拐卖儿童案进入收网阶段，四川、福建等九个省市在公安部等相关部门的大力支持下，竭尽全力全面出击进行人贩子活动的抓捕与遏制。这项专业性的活动，共同着手处理人贩子，全面促使拐卖儿童犯罪团伙被全面捣毁，经过大力合作共抓捕拐卖儿童嫌疑人350多人，并且成功解救了90个被拐卖儿童。但是，由于城乡差距拉大，人口流动越来越频繁等客观因素的影响，加上拐卖活动形成的暴利市场的深度刺激，儿童拐卖犯罪却呈现出越打越烈的态势。暴利的驱使、对孩子的极度渴望，导致社会上更是产生诸多拐卖儿童犯罪的严重现状，比如说利用一些极为暴力的威胁方式去医院等地方抢夺婴儿、专业医护人员与人贩子共同携手参与拐卖儿童等严重性的现象。
（2）导致儿童拐卖犯罪上升加剧的原因是多方面的，其中既有犯罪者的主观恶性，也有儿童亲生父母的因素，还有我国相关保障机制的缺失。
首先，犯罪者的主观恶性是引起拐卖儿童犯罪的根源。对于拐卖儿童之暴利的追求，鲜明地印证了《资本论》中的那句“当有百分之三百的利润时，资本能甘愿冒着绞首的风险”。一些罪犯受到社会上游手好闲、好逸恶劳、品行不正之徒的不良影响，被灌输了“拐卖一个妇女或者儿童能赚少则几千多则数万元的巨额利润”的观念，在金钱的诱惑下，选择通过实施拐卖人口犯罪来牟取犯罪利益。
其次，收买方法律意识淡薄是导致拐卖人口犯罪持续发生的直接原因。近年来“黑砖窑”式的不法劳动场所、发廊、按摩院等不法色情行业，充当了拐卖儿童案件中的主体进行收买操作。经过专业性的调查分析表明，大部分拐賣儿童案件主要是发生在一些偏远的农村地区，被收买者的文化程度较低、未形成专业性的法律理念，并且受到农村一些封建性思想的严重影响，开始受到人贩子的影响走向了拐卖妇女儿童的非法之路，买主通常将他们所拐卖妇女儿童看作是属于自身的独特性商品，这些买主一般在现代化市场环境下认为有钱能够做所有的事情，能够买到自己的妻子与孩子，正是由于这种不正确的心理导致了诸多人们走向拐卖人口的犯罪之路。
再次，除犯罪故意外，收买被拐卖儿童成了现行收养制度的不合理情况下的无奈之举。一方面，根据现有规定，很多收养人不符合合法收养人的条件，福利院健康儿童的数量太少（“婴儿安全岛”问题未来如果能够得到妥善解决，健康儿童数量就会有增加）。即使是收养成功的家庭，也要向福利院缴纳高额的“赞助费”，按福利院工作人员的说法，“赞助费”的数额由收养家庭“自愿确定”，公开“赞助”与暗中“疏通”的费用相加，肯定比在“社会上”买孩子更贵，关键还得“有渠道”、“运气好”。正因为这些障碍的存在，通过非法渠道收买孩子成为这些家庭更为现实的选项。
2. 儿童拐卖犯罪触犯了多重法益
犯罪客体在法律界中重点体现出犯罪对于人们与社会产生什么样的严重性危害，犯罪客体通常也是危害社会和谐的主要前提条件。犯罪客体主要是以某种行为是否在具体操作过程中违反了人们的根本权益，低于人们的生命、身体、自由、财产、婚姻等方面的利益是否造成任何的影响，以全面维护个人利益为前提对社会和国家利益的保护做出诸多的贡献。刑法中认为犯罪客体的程度能够直观有效的在刑法对犯罪所设定的刑罚中进行全面的判定。[1]目前，学界对犯罪客体存在多种不同的学说，包括社会关系说，属性说，法益说等等，不少学者认为法益说在专业领域中是比较科学可行的，认为犯罪客体指的是刑法对人们的根本权益给予全面的保障与维护。
（1）公法调整的社会秩序。这一点显而易见。拐卖儿童行为挑战了宪法、刑法要调整的社会公共秩序，对社会造成了不稳定和恐慌甚至是社会混乱。损害了国家要保护的公民人身和财产权利。
（2）婚姻家庭中家长的监护权。拐卖儿童罪侵犯的法益在专业领域中没有经过国家权力等相关部门的准许，收买者通过财物支付的方式向儿童的亲生父母将儿童的监护权进行直接转让。监护权在具体操作过程中当作是收买被拐卖儿童罪的法益需要相应的专业性立法依据。我国当前专业性的刑法领域中，监护权能够直接地获取到相应的刑法保护根据，也就是说，收买被拐卖儿童罪在法律界中被归纳于侵害公民人身权益的犯罪案件中，公民的人身权在专业范畴中有人格权和身份权两种情况，身份权在法律界中包括配偶权、家庭中其他成员的权益、监护权、受监护权这几种基本的情况。[2]
（3）儿童自身的生命健康权。我国对于“儿童”这一专业术语的法律界定最初是在1992年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会若干问题的解答》文件中进行详细的规定与论述。文件中明确强调，儿童指的是年龄不满14岁的人群。年龄不足1周岁的在法律视角中称之为婴儿，年龄在1周岁至6周岁的法律中称之为幼儿。[3]儿童的实际生活利益至少应当包括家庭经济状况、家庭结构的完整性、受教育条件、日常生活照顾、情亲体验、潜在发展机会等事关儿童快乐成长、健全人格养成及未来发展的诸多重要生活指标。[4]
（二）刑法修正案（九）关于“收买被拐卖儿童入刑”的规定
原《刑法》第241条第6款中明确强调：“将被拐卖的妇女和儿童采取一定的方式进行收买，在具体操作过程中依照被买妇女儿童的基本意愿，不限制其返回先前的居住地，没有采取任何的方式去虐待儿童，不限制其采取任何的手段进行解救，对这些行为不会进行相应的刑事责任的追究。”先前法律界对于刑事政策的规定，主要是针对实际生活中对被拐卖妇女儿童收买的情况，由于我国拐卖儿童的情况较为复杂，对于符合条件并且主观恶性情况比较低的采取有效的方式对其进行收买，对这种情况不会追究相应的刑事责任，进而促使被拐妇女儿童在营救过程中所遭受的约束，采取更佳的方式确保诸多的妇女儿童能够受到科学性的保护。[5]《刑法修正案（九）》根据国家相关部门的实际情况，将《刑法》中的第241条进行一定的调整：“未对被拐卖的儿童施行虐待行，对于其采取的解救行为不进行任何的阻碍，这种情况可以对其从轻处理。针对被买妇女的实际情况及其主要的意愿，不对其返回原居住地的行为进行限制的情况，可以减轻对违法者的处罚。”此处需要重点强调的是，本次修法进一步有效地增强对具体的收买行为的惩罚强度，进而科学有效地避免了免除处罚及不追究刑事责任的可能，限缩了收买人“回头”之路。[6]
二、采取多元立法共治思维解决拐卖儿童问题的必要性与可行性
（一）解决拐卖儿童问题采取多元立法共治方式的必要性
1.实行多元立法共治是实现法治现代化的重要体现
在推进全面依法治国背景下，实行多元立法共治，针对不同社会问题将多部门法进行有效整合，从深层次解决问题是法治现代化的体现。不论是《宪法》还是诸多基本法中都有涉及保护儿童权益的条款，实行多元立法共治解决儿童拐卖问题是维护儿童根本利益，贯彻宪法和基本法精神的必然要求。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中的第46条第2款中明确的强调：“国家相关部门采取科学的方式与手段，全面培养青年、少年、儿童各个方面有效的发展。”与此同时，宪法中的第49条第1款中明确的说明：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。第2款：父母有抚养教育未成年子女的义务。”《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中明确指出，法律监护人在具体行为操作的过程中，需要采取科学可行的方式履行其具体的监护责任，全面性的对被监护人的身体、财产和其他合法的权益采取科学的方式进行有效的维护；如果在具体行为操作的过程中，监护人未能够采取科学可行的方式与手段对监护职责和侵害被监护人的权益进行全面的维护，需要监护人对这种情况承担相应的法律责任与义务，人民法院针对具体的情况可以对监护人資格的权利进行撤销。《婚姻法》中规定父母在抚养、教育、保证儿童健康成长、承担儿童抚养费用、承担避免儿童造成伤害等方面尽最大的责任与义务。《未成年人保护法》第8条规定：“父母或者其他监护人应当履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人……”《残疾人保护法》中明确规定残疾人的监护人在具体行为操作过程中所需执行的监护职责进行强调，需要全面性的对被监护人在具体行为中的基本意愿进行遵守，大力对被监护人在具体情况中的合法权益采取科学的方式进行维护，此处所提及到的残疾人也包含儿童。
2.我国针对儿童拐卖问题的处理方式仍然存在问题
（1）针对儿童拐卖的现行刑法制裁存在的缺陷
首先，“从旧兼从轻”作为我国刑法的原则导致刑法修正案（九）的立法初衷并未被刑法实务界所统一采纳，使制裁的标准产生分歧，不利于刑罚的法治化。我国刑法中明确将从旧兼从轻原则视作一贯的管理原则，该原则主要指的是除了对非犯罪化、弱化惩罚进行相应的规定外，刑法不可以采取任何的法律效力对具体的行为进行约束，这重点体现出刑法中的从旧原则在法律界中的发展趋势。
按照法不溯及既往的原则，《刑法修正案（九）》对出台之后出现的拐卖儿童的收买方采取了比原刑法更重的刑罚，因此，它不具有惩处已经发生拐卖儿童案件的收买方的法律效力，那么同样是收买被拐卖儿童，旧法的免责条款明显弱化了对行为人给予相应的法律处罚。专业领域中有部分学者对于此方面的基本观点是，收买行为是我国拐卖儿童犯罪中的一个重要的研究方向，其破坏性不亚于犯罪分子，《刑法》第241条仅处以3年以下的处罚，并且存在一些从宽处理的具体说明，拐卖儿童罪在我国法律界中最高可以判处违法者处于死刑、遗弃罪，拐骗儿童最高可判处违法者5年，①这种量刑的悬殊不利于我国打击收买被拐卖儿童罪的行为。[7]也有学者认为原刑法第241条第6款可以免责的目的是保护被害人的人身健康，给犯罪人一次特殊立功的机会，但“刑九”的规定却违背了立法期待，与罪行相适应原则相违背，没有发挥法律的教育、指引作用。司法实践中也出现了有些人主张加重惩罚，有些人主张为了使收买方能够有效协助解救被拐卖儿童，也需要以免责作为解救儿童的条件，《刑法修正案（九）》中的相关法律条例中明确指出，对收买者的犯罪之路进行有效的遏制会造成下述集中情况的产生：在发生具体案发的过程中，需要对现实情况导致收买者步入犯罪道路的极端行为采取具体的方式与手段进行法律责任的追究。这种情况将会使得妇女儿童处于不利于其发展的处境。[8]原《刑法》第241条得“但书”条款中对于收买者的惩罚在某种情况下具有实质性作用与深远的意义，这种分歧导致从重惩罚的新法被刑法实务界冷落。
其次，当亲生父母充当拐卖儿童的犯罪者时，现行刑法的处理方式间接造成了全体追责的尴尬。一些父母出于缓解经济紧张、逃避因为弃婴而背负的故意杀人罪名等目的，将其亲生孩子以有偿方式“转让”给某些熟人或通过犯罪分子进行拐卖，收买者也知道从“人贩子”手里收买被拐的孩子“伤天害理”，也知道从亲生父母那里收买孩子同样违法，但他们觉得只要亲生父母同意，那就不是“真正的拐卖”，“收买”这样的孩子不是“真正的坏事”，甚至可能是“做善事”。如果按照现行刑法定罪，那么收养方，亲生父母都要受到刑事处罚，正如有学者所担心的，被拐卖孩子的身心健康如何保护呢，这种将社会问题依法治理“链接”为依刑法治理的倾向，对于损害法治及社会治理会造成怎样的影响，我们不能不引起警示。①
再次，我国目前关于犯罪处罚程度在具体实施过程中存在诸多不足之处，重点体现出刑事制裁策略过于单一，一些法律处罚的罪名比较繁多，具体实践中不具有针对性和高效性。犯罪圈的加速扩张成为近年刑法修正的突出特点，《刑法修正案（九）》就是一个典型，1997年至2009年，《刑法》新增罪名27项，年均增长2.2项。之后的两个刑法修正案新增罪名28项，年均增长1项。刑法正演化为社会治理越来越倚重的手段。
犯罪控制的“惩罚主义”实践在我国的无效性及负效应已经显露。[9]刑事司法对于刑罚法规的适当性过程进行有效的管理与追究，这主要是利用司法执行者对刑法规范的解释进行具体行为的操作，解释的依据主要是针对犯罪的实际情况与专业性的理论进行具体案件的处理，解释的目的是促使实质罪刑法定的原则能够按照有效的发生进行实现，重点突出刑罚法规在实践操作过程中的适当性与明确性的等价内涵。[10]“过度刑法化”在我国法律界中指的是，刑法在全面与社会治理环节相结合的操作过程中，未能够对其他法律方面的界限进行全面的遵循，它作为社会治理的病态现象遭到了学者的有力批判，[11]刑法中对拐卖妇女儿童的犯罪行为给予高度的重视与明确的说明，但对于犯罪的有效防范并不是只有刑法起到重要性的作用，需要多方面共同努力才能够全面加强社会的和谐稳定，通过犯罪（化）管理社会的“惩罚主义”社会治理模式，其实质是避开复杂的社会结构性问题，将作为社会“麻烦”和“问题”的特定类别的群体关进监狱以维持社会秩序。[12]
（2）导致应对儿童拐卖刑事制裁存在缺陷的原因
首先，《刑法修正案（九）》中“收买被拐卖儿童入刑”很大程度上是一种过度迷信刑罚威慑论的结果。自战国时期法家思想盛行，我国历朝历代都重视刑罚在管理国家中的作用，特别是新的政权刚刚建立，统治者为了巩固政权，“刑法一统江湖”在专业领域中操作的过程中取得一定的成果，在实践操作中对刑法极度迷信理念一直到至今还存在。学者边沁对于此方面曾明确地强调：“刑罚的确定范围较为狭小，但具有较强的约束性，实施力度较强……刑罚比较明确的情况下，执行强度相对较低。”[13]如果对具体行为的刑罚效果过多重视，未能够对刑法的必然性特征给予全面性关注，将会导致社会发生矛盾的过程就会寻求刑法的这种惯性的产生。主要将诸多的注意力放置于刑法条文上，全面性的探索案件的解决途径，严重忽视了其他规制在具体操作过程中的有效方式与基本策略。
其次，刑法修正案（九）凸显出了我国情绪性立法现象较为突出和严重。刑法是法律界中实施最严厉的法律，能够全面维护人们的合法权益，人们从社会与自身的安全方面进行全面性思考，通常对刑事立法活动给予高度的重视。针对立法理性化要求来评价我国刑事立法，这次的刑法修正案（九）将诸多行为纳入犯罪范畴，其初衷固然是为了有效打击犯罪，维护社会秩序和人民的生命财产安全。但是刑法学家刘宪权教授认为情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论，刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性，刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰。刑法在具体案件管控的过程中，并不是唯一的维护社会和公民合法权益的有效方式，需要在具体案件处理之前采用其他相关的法律手段对具体行为科学性的规制与防范，不然将无法有效的回归至刑法领域的“最后一道防线”的本位。[11]86
（二）解决拐卖儿童问题实行多元立法共治的可行性
1. 我国涉及儿童权益保护的现有立法繁多
1986年《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）颁行，其中对监护作了原则性规定。以民法通则为具体的操作核心，未成年人监护制度在具体操作过程中能够有效地发挥出其实质性的作用，进行促使法律界中形成了专业性的《民法通则》和《婚姻法》。在具体案件处理过程中，通过《收养法》、《未成年人保护法》等相关的法律相结合，相关部门对未成年人监护的规范情况给予全面性的说明，[14]进而促使法律界和专业领域中形成了儿童合法权益维护的基本法律框架。
2. 刑法修正案（九）为其他部门法提供了价值引导
刑法修正案（九）以“收买儿童入刑”昭示了我国刑事立法开始由事后惩罚转变为既重视事后惩罚又重视事前防御的刑事立法策略。在对于拐卖儿童的治理中，不仅对于刑法，对于诸如《民法》、《收养法》等其他部门法来讲这种立法策略也是极其必要的，因为法的价值除了惩罚还有引导和预测，只有具备良好的引导和预测价值才能够对人们的行为做出理性的指引和评价，能够从根源上解决存在的社会问题。
刑法修正案（九）的出台充分体现出作为我国刑法惩恶扬善的价值观，体现出国家通过立法全心全意致力于改善社会秩序、维护公民切身利益、匡正社会主义法治的初衷。如上文所论述的，“刑九”尽管存在一定的不足，但是它的优点和偏重情绪立法的缺点也可以为其他部门法提供了经验教训。
3.儿童拐卖问题的司法实践为多元立法共治提供了经验
直接处理儿童拐卖案件的相关司法实践是证实我们有可能实行多元立法共治的最有力的支撑。在司法实践当中，办案人员在掌握案情的过程中，也已经清晰地意识到同样是儿童拐卖案件，出卖者、拐卖者到收买者中任何一方当事人的动机都不尽相同。这些动机的背后正是现行诸多立法和相关制度的缺失给当事人带来的无奈。
从拐卖者来讲，很多不法分子是因为过早辍学，受社会不良分子的蛊惑，又面临经济困难，从而走上犯罪道路。这部分人员之所以最终从事犯罪活动显然是家庭监护缺位导致的；从收买者角度看，对于收买被拐卖儿童，如果需要孩子的家庭没有主动向不法分子“预订”，那么笔者认为这些家庭并非存在主观恶意，是在刚好有孩子送来时出于现实需要和实在无法进行合法收养的情况下出于法律意识淡薄做出的最现实的选择；从出卖者角度，社会保障制度没有全面顾及到贫困的农村，尤其是外来打工者，面对高额的抚养费用，一些父母在无奈之下只有将其中一个孩子采取有偿方式送养，以换回一定金钱供养其他的孩子和维持家庭基本生存。他们的做法当然是错误的，但是如果不从根本上解决现实的诸多立法和制度缺失，只采取粗暴地刑罚，只能是治标不治本。
三、运用多元立法共治解决儿童拐卖中面临的困境及解决对策
解决儿童拐卖的问题，除了技术防范与刑事制裁外，更应透过系统的社会改良，消除、缓和隐藏于问题背后的一系列促成因素。而这些深藏于儿童拐卖背后的问题往往因成本投入大、治理周期长、利益调整棘手等原因而不容易、甚至更难于解决。①
（一）运用多元立法共治解決儿童拐卖中面临的困境
1. 现有刑法的情绪性立法倾向影响刑法的公平正义
刘宪权教授指出，刑事领域中的情绪性立法在专业范畴中指的是，立法机关在全面性的对刑事法律进行修正的具体操作环节中，由于遭受具体的情绪化民意等方面的基本影响，修改或删除刑事法律条文的行为。针对具体行为操作过程中的刑事立法的实际操作原则，民意或舆论在执行过程中需要与刑事立法活动进行合理的协调。民意的随意性在实践操作过程中，会使得民意容易被一些行为所操纵。民意的兴起主要是以个体的情感表达为核心，这种自由性的表达通常由于为未经过充分思考而产生一系列的问题，进而使得不理智性的情绪性刑事现象在法律界中频繁产生。刑事领域中的情绪性立法将会对立法秩序造成极为严重兴的危害，损害法律的权威，腐蚀社会公平正义的基石。
基于刑事立法理应满足社会公众的合理欲望、民众通过表达和舆论参与立法、社会公众出于对个案的关注而关注立法等角度，立法尊重民意有其合理性与正当性。但实现良法善治在具体案件处理过程中是以创建法治国家为基本理念， “善治”的有效实现需要以“良法”为基本保障。情绪的非理性在实践应用过程中要想最大限度地接近“良法”，刑事立法需要在具体操作时有效地除去情绪化对于案件所造成的负面影响，这也全面体现出刑事立法在执行过程中的法理依据所在。[12]17
2. 儿童收养程序的不合理间接诱发儿童买方市场
根据《中华人民共和国收养法》中的第6条明确强调，收养人收养子女需要具备以下几个基本条件：收养人没有子女；收养人具有对被扶养人的养育和教育能力；抚养人的实际年龄在30周岁以上。实践中许多收买人不符合以上条件，还有一个问题，福利院的孩子大多是残疾儿童，收养人即便符合条件，也很难收养到健康孩子。
联合国所制定的《儿童宣言》中第13条明确强调：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。”[15]通过非法途径收买儿童是合法收养渠道受阻后的无奈之举。通过福利院等合法渠道收养健康的孩子原本是一条无论对收买方还是被收养的儿童都有保障的方式，但是就现行法规定的收养条件，许多家庭无法满足，最后被迫选择非法途径收买孩子，不仅不利于被收养儿童的成长，还使自己面临承担刑事责任的风险。
3. 忽略家庭监护在预防儿童拐卖中的作用
（1）我国当前的儿童监护制度已经将父母作为儿童监护的首要责任主体，因此，父母或其他监护人对儿童的有效监护，是避免儿童拐卖犯罪多发的关键。当前的社会出于对拐卖儿童的犯罪分子的憎恨，对被拐卖儿童的亲生父母（在亲生父母不是出卖方的情况下）大多报以同情和怜悯，但是这样的同情却有致命的弊端：它掩盖了父母在能够避免孩子被犯罪分子拐卖的前提下却没有尽到应尽的监护义务，导致孩子被拐的真实背景。随着手机的普及，在公园等公共场合经常能看到一些父母在照顾孩子的过程中一直是低着头在手机上刷微信，孩子则在附近玩，这样的家长看似在管孩子，实际上完全处于监护失职的状态，孩子在这个时间里被拐卖的可能性非常高。笔者强调的有效监护强调了父母必须密切把握孩子的动态，必须及时发现并排除可能的危险，全心全意保护孩子的人身安全。
（2）我国《民法通则》以16条至18条的原则性条款，对于建立具体、完备监护制度起到基本规则性指导作用，但是对于家庭监护论述简略、概括，《婚姻法》虽经修改，但停留在亲属抚养制度定势下而未能向家庭监护做更多靠近，并且立法笼统、粗放。[17]162
（3）对农村留守儿童等特殊儿童群体的家庭监护制度仍然不尽完善。全国妇联于2014年5月19日在专业领域中施行了《健全农村留守儿童关爱服务体系研究报告》，该报告中明确指出我国农村留守儿童的总数量约为6102.55万人，该数据占据总比例的21.9%。[16]留守儿童的监护是法律界中需要着重关注的问题，留守儿童监护会对学校教育、家庭教育和社会教育等方面造成极为严重的危害。
外出务工者（孩子的父母一方或双方）对于留守儿童监护问题的观点是，他们外出务工期间将孩子托付给祖父母或者是外祖父母看管是合理可行的，这种以血缘关系为基础对孩子的监护权进行实施的方式是较为科学的，也有利于务工者放心地外出。留守儿童的监护通常情况下会存在隔代监护、委托监护、同辈监护、自我监护等方式。尤其是隔代监护的比例竟然占到一半。[17]儿童则拐卖的不法分子盯上作为拐卖和性侵害的首要对象，年龄稍大一些的青少年极易违法犯罪。
（二）应对困境的有效对策
1. 克服刑事立法的情绪化倾向，实现理性化立法
刑法修正案（九）中关于收买被拐卖儿童条款的重大变化与我国近些年拐卖儿童情况较为严重，进而引发社会与人们对此情况极大的关注。 “刑修九”草案审议在具体实践操作的过程中，曾经有一篇《人贩子一律当判死刑》的帖子在互联网中发布之后引发了社会各界密切的重视，社会各个领域在那时将“人贩子当一律处死”的观点推至高峰。这种观点当然不会被采纳，但“刑修九”体现出将被拐卖的妇女儿童采取具体的手段进行收买，对于违法者的刑事责任进行追究将会对一些民众情绪造成一定程度的影响。要克服刑事立法的情绪化倾向，就必须严格遵循刑法的基本操作原则。
（1）采取科学合理的方式对刑法领域中的明确性原则进行有效的遵守，需要在实践操作过程中以刑事立法的犯罪化标准进行全面的明确。行为在操作过程中对社会造成的危害在具体实践中视作为犯罪化的根本依据。在刑事立法的具体操作行为都需要全面思考是否对社会的稳定性造成任何程度的威胁。在具体实施过程中的行为需要在道德规范体系中进行全面性的优化与完善，确保其有效的与刑法需求相吻合，这种行为进而能够被立法者在操作时赋予刑法领域中科学的法律作用。[18]
（2）处理刑法规范的稳定性与前瞻性时，刑法规范要保持稳定性，避免情绪化的立法擅动。正是由于法律的稳定性直接决定了法律条文引导人们在规则内行为的效果。一旦法律朝令夕改，势必会把人们引入秩序的混乱与行为的无所适从。从刑事立法的具体视角进行全面性的分析，為了避免法律在较短的期间内频繁的对具体内容进行改变，有效维护刑法在实施过程中的科学性，合理的操作原则在实践操作过程中尤为关键。立法者在进行刑法规范制定的过程中，需要对社会生活具体的犯罪立法和未来法律界中犯罪变化的基本趋势进行全面思考，在对犯罪规律进行全方位分析思考的过程中，对其未来的发展方向进行把握，而且需要结合其对社会经济发展的危害性进行相应的处罚，避免具体的危害行为发生时因无法可依而放纵犯罪。[19]
2. 通过完善《收养法》构建合理便民的收养程序
当今世界各国收养立法已从“为族”、“为家”发展至“为儿童利益”，即为保障儿童权利、增进儿童利益、改善儿童生活条件而实施收养调整现行收养制度，通过疏通合法收养渠道以萎缩儿童拐卖市场，是一个更具操作性的治理方案。关于收养法的完善，笔者综合现有观点，提出如下建议：
第一，建议《收养法》放宽收养人收养儿童的条件，对于无男孩的农村家庭或己育有残疾子女的家庭能够合法收养相应性别的子女或健康子女；第二，放宽亲生父母须“确有特殊困难而无力抚养子女”才可合法送养的规定，让未婚先育、家境贫困的父母能够合法送养子女；①第三，不再将是否“获利”、“有偿”，而将是否利于增益涉案儿童的实际利益作为送养、收养合法性的判定标准。
收养的条件放开后，为了防止其成为儿童拐卖“合法化”的工具，建议可以从以下方面采取措施：（1）应当由法院（或民政部门）对收养申请进行审查，审查标准基本包括被收养儿童的年龄、性别、意愿（可以限定在6岁以上）、特殊需要，送养人的资格、意愿、实际困难，收养人的意愿、抚养能力、经济条件、个人品行，环境变化对被收养儿童的影响；（2）增设试收养制度，利于收养、被收养双方预先磨合适应，为审查机构评估收养效果提供依据；[20]（3）通过民事立法赋予有意思能力的被收养人在遭遇侵害时解除收养关系的请求权；（4）强化国家对收养关系成立后的监管，确保被收养儿童的生活利益。如果这些制度得到落实，被收养儿童的权益就能得到保护。②
3. 完善《民法》等法律中关于儿童监护的具体性规则
国家需要针对具体的情况对立法进行全面性的调整与优化，根据委托监护在具体操作过程中的适用条件、受托者在具体案件中的实际条件、委托的具体事项与要求、委托监护环节中涉及到的费用，这对于具体情况的处理具有直接性的促进作用。[18]79我国台湾地区关于委托监护的条款包括如下：“1.关于保护教养，需要委托他人对具体过程进行全面性的操作，但以特定事项需要以具体的期限为核心进行执行。限制或排除权利人可以在这期间内随时将子女领回。2. 需要父母有效的执行子女身份上的同意权，此事项在操作过程中不在委托范围。3. 受委托人只能在制定的法律权限内有效的施行监护职务，父母依旧有行使该权利的基本职责。4. 父母根据民法中的第1092条，可以直接将其随时进行撤回操作。[21]就委托监护的基本操作范围、亲权人在案件处理过程中的基本权利、委托的撤销等环节的实际情况，以上条款具有很好的借鉴意义。
四、结语
儿童拐卖问题不仅关乎一个家庭的幸福，更关系到国家的稳定和社会的和谐，对拐卖儿童的严厉打击，是以公安部为首，国家始终采取零容忍的严重社会问题。立法作为国家意志的体现，是治理儿童拐卖的首要途径，刑法修正案（九）开启了对收买被拐卖儿童的追责之路。不可否认，它是积极的和进步的。但是面对我国拐卖儿童日益严峻的形势，目前的治理手段暴露出了它的重大缺陷。首先刑事立法作为一个处罪量刑的立法，应当具有高度的理性，而不是因为对犯罪的惩戒而一味地扩大犯罪圈，儿童拐卖是一个极其复杂的社会问题，背后的原因是多方面的，它牵涉到了诸多的部门法，如果仅仅依靠刑法来进行打击，而不从根本上解决出卖者、犯罪分子以及收买者所面临的困境，民事监护、儿童收养方面的立法不能满足现实需要，社会保障制度、教育制度跟不上，区域发展不平衡、城乡发展不平衡带来的制度不完善终将促使拐卖儿童像治理贪腐那样“朝杀而暮犯”。因此，采取多元立法共治解决儿童拐卖问题既是宪法和法律维护儿童利益的要求，也是法治现代化的必然要求。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 近年来，我国儿童拐卖问题已经呈现出案件数量的上升和案件性质恶劣的不良趋势，对社会公法秩序、家庭和谐、儿童身心健康等法益造成了严重损害。鉴于立法者认识到“买方市场”在儿童拐卖中起到的变相鼓励作用，我国刑法修正案（九）第241条中将收买被拐卖儿童的行为由原刑法的“有条件免责”修改为“有条件减轻刑责”，意味着刑法开始采取“收买被拐卖儿童入刑”的态度来遏制儿童拐卖。这种考虑当然有一定的效果，但是儿童拐卖是一个非常复杂的社会问题，单纯依靠刑法来打击显然不符合法治现代化的要求，另外刑法实务界对于“收买被拐卖儿童入刑”也并不完全赞同，导致新刑法的条款被冷落。实行多元立法共治不仅符合法治现代化的内在要求，还能够通过不同部门法之间的立法协调的良性互动弥补目前强调单一刑法惩治的缺陷，但是要通过克服刑事立法的情绪化、完善民法监护责任、重新调整收養条件等解决现实存在的困境。
关键词： 儿童拐卖； 立法多元共治； 刑法修正案（九）； 收养
中图分类号： D924 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.022
Abstracts： In recent years， Chinas rise in child abduction has presented the case number and the nature of the case of the bad trend， and the social public order， family harmony， childrens physical and mental health law caused serious damage. Lawmakers recognize the “buyers market” played a role in encouraging in child abduction， the article 241 of the criminal law amendment in China will define abducted childrens behavior by changing from “the criminal conditional exemption” to “conditional relief”， which means that the criminal law begins to take “make buying abducted children a crime” attitude to curb child trafficking.This consideration， of course， has a certain effect， but the child abduction is a very complex social question， so Relying on the criminal law obviously does not accord with the requirement of modern rules of law， and criminal law practice for “make buying abducted children a crime” does not fully agree with the terms of the new criminal law. Multiple legislation should not only conform the intrinsic requirements of the modernization of the rule of law， also can pass legislation coordination between different sectors of the benign interaction making up for the defect of current emphasis on a single criminal law but to overcome emotional criminal legislation， perfect the civil law supervision responsibility， readjust adopted conditions to solve the plight of reality.
Key words： child abduction； multiple legislation； criminal law amendment； adoption
一、问题的提出
（一）背景：儿童拐卖问题已成为影响国家社会稳定的威胁
1.儿童拐卖犯罪呈现出案件上升和案情复杂化态势
（1）儿童拐卖犯罪没有因为刑法的严厉制裁和公安的打击而得到有效遏制，反而愈演愈烈，呈现出案件数量上升和案情复杂化的态势。从立法方面，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称 《刑法》）第240条第1款针对拐卖妇女儿童的情节予以不同的量刑：“拐卖妇女、儿童的，处罚违反者5年以上10年以下有期徒刑，并给予相应的资金罚款；拐卖妇女、儿童，处罚违反者10年以上有期徒刑或无期徒刑，并给予相应的资金罚款或者这是没收违反者的财产；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”①司法实践方面，2016年12月18日晚，公安部督办侦查已久的“9·26”特大拐卖儿童案进入收网阶段，四川、福建等九个省市在公安部等相关部门的大力支持下，竭尽全力全面出击进行人贩子活动的抓捕与遏制。这项专业性的活动，共同着手处理人贩子，全面促使拐卖儿童犯罪团伙被全面捣毁，经过大力合作共抓捕拐卖儿童嫌疑人350多人，并且成功解救了90个被拐卖儿童。但是，由于城乡差距拉大，人口流动越来越频繁等客观因素的影响，加上拐卖活动形成的暴利市场的深度刺激，儿童拐卖犯罪却呈现出越打越烈的态势。暴利的驱使、对孩子的极度渴望，导致社会上更是产生诸多拐卖儿童犯罪的严重现状，比如说利用一些极为暴力的威胁方式去医院等地方抢夺婴儿、专业医护人员与人贩子共同携手参与拐卖儿童等严重性的现象。
（2）导致儿童拐卖犯罪上升加剧的原因是多方面的，其中既有犯罪者的主观恶性，也有儿童亲生父母的因素，还有我国相关保障机制的缺失。
首先，犯罪者的主观恶性是引起拐卖儿童犯罪的根源。对于拐卖儿童之暴利的追求，鲜明地印证了《资本论》中的那句“当有百分之三百的利润时，资本能甘愿冒着绞首的风险”。一些罪犯受到社会上游手好闲、好逸恶劳、品行不正之徒的不良影响，被灌输了“拐卖一个妇女或者儿童能赚少则几千多则数万元的巨额利润”的观念，在金钱的诱惑下，选择通过实施拐卖人口犯罪来牟取犯罪利益。
其次，收买方法律意识淡薄是导致拐卖人口犯罪持续发生的直接原因。近年来“黑砖窑”式的不法劳动场所、发廊、按摩院等不法色情行业，充当了拐卖儿童案件中的主体进行收买操作。经过专业性的调查分析表明，大部分拐賣儿童案件主要是发生在一些偏远的农村地区，被收买者的文化程度较低、未形成专业性的法律理念，并且受到农村一些封建性思想的严重影响，开始受到人贩子的影响走向了拐卖妇女儿童的非法之路，买主通常将他们所拐卖妇女儿童看作是属于自身的独特性商品，这些买主一般在现代化市场环境下认为有钱能够做所有的事情，能够买到自己的妻子与孩子，正是由于这种不正确的心理导致了诸多人们走向拐卖人口的犯罪之路。
再次，除犯罪故意外，收买被拐卖儿童成了现行收养制度的不合理情况下的无奈之举。一方面，根据现有规定，很多收养人不符合合法收养人的条件，福利院健康儿童的数量太少（“婴儿安全岛”问题未来如果能够得到妥善解决，健康儿童数量就会有增加）。即使是收养成功的家庭，也要向福利院缴纳高额的“赞助费”，按福利院工作人员的说法，“赞助费”的数额由收养家庭“自愿确定”，公开“赞助”与暗中“疏通”的费用相加，肯定比在“社会上”买孩子更贵，关键还得“有渠道”、“运气好”。正因为这些障碍的存在，通过非法渠道收买孩子成为这些家庭更为现实的选项。
2. 儿童拐卖犯罪触犯了多重法益
犯罪客体在法律界中重点体现出犯罪对于人们与社会产生什么样的严重性危害，犯罪客体通常也是危害社会和谐的主要前提条件。犯罪客体主要是以某种行为是否在具体操作过程中违反了人们的根本权益，低于人们的生命、身体、自由、财产、婚姻等方面的利益是否造成任何的影响，以全面维护个人利益为前提对社会和国家利益的保护做出诸多的贡献。刑法中认为犯罪客体的程度能够直观有效的在刑法对犯罪所设定的刑罚中进行全面的判定。[1]目前，学界对犯罪客体存在多种不同的学说，包括社会关系说，属性说，法益说等等，不少学者认为法益说在专业领域中是比较科学可行的，认为犯罪客体指的是刑法对人们的根本权益给予全面的保障与维护。
（1）公法调整的社会秩序。这一点显而易见。拐卖儿童行为挑战了宪法、刑法要调整的社会公共秩序，对社会造成了不稳定和恐慌甚至是社会混乱。损害了国家要保护的公民人身和财产权利。
（2）婚姻家庭中家长的监护权。拐卖儿童罪侵犯的法益在专业领域中没有经过国家权力等相关部门的准许，收买者通过财物支付的方式向儿童的亲生父母将儿童的监护权进行直接转让。监护权在具体操作过程中当作是收买被拐卖儿童罪的法益需要相应的专业性立法依据。我国当前专业性的刑法领域中，监护权能够直接地获取到相应的刑法保护根据，也就是说，收买被拐卖儿童罪在法律界中被归纳于侵害公民人身权益的犯罪案件中，公民的人身权在专业范畴中有人格权和身份权两种情况，身份权在法律界中包括配偶权、家庭中其他成员的权益、监护权、受监护权这几种基本的情况。[2]
（3）儿童自身的生命健康权。我国对于“儿童”这一专业术语的法律界定最初是在1992年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会若干问题的解答》文件中进行详细的规定与论述。文件中明确强调，儿童指的是年龄不满14岁的人群。年龄不足1周岁的在法律视角中称之为婴儿，年龄在1周岁至6周岁的法律中称之为幼儿。[3]儿童的实际生活利益至少应当包括家庭经济状况、家庭结构的完整性、受教育条件、日常生活照顾、情亲体验、潜在发展机会等事关儿童快乐成长、健全人格养成及未来发展的诸多重要生活指标。[4]
（二）刑法修正案（九）关于“收买被拐卖儿童入刑”的规定
原《刑法》第241条第6款中明确强调：“将被拐卖的妇女和儿童采取一定的方式进行收买，在具体操作过程中依照被买妇女儿童的基本意愿，不限制其返回先前的居住地，没有采取任何的方式去虐待儿童，不限制其采取任何的手段进行解救，对这些行为不会进行相应的刑事责任的追究。”先前法律界对于刑事政策的规定，主要是针对实际生活中对被拐卖妇女儿童收买的情况，由于我国拐卖儿童的情况较为复杂，对于符合条件并且主观恶性情况比较低的采取有效的方式对其进行收买，对这种情况不会追究相应的刑事责任，进而促使被拐妇女儿童在营救过程中所遭受的约束，采取更佳的方式确保诸多的妇女儿童能够受到科学性的保护。[5]《刑法修正案（九）》根据国家相关部门的实际情况，将《刑法》中的第241条进行一定的调整：“未对被拐卖的儿童施行虐待行，对于其采取的解救行为不进行任何的阻碍，这种情况可以对其从轻处理。针对被买妇女的实际情况及其主要的意愿，不对其返回原居住地的行为进行限制的情况，可以减轻对违法者的处罚。”此处需要重点强调的是，本次修法进一步有效地增强对具体的收买行为的惩罚强度，进而科学有效地避免了免除处罚及不追究刑事责任的可能，限缩了收买人“回头”之路。[6]
二、采取多元立法共治思维解决拐卖儿童问题的必要性与可行性
（一）解决拐卖儿童问题采取多元立法共治方式的必要性
1.实行多元立法共治是实现法治现代化的重要体现
在推进全面依法治国背景下，实行多元立法共治，针对不同社会问题将多部门法进行有效整合，从深层次解决问题是法治现代化的体现。不论是《宪法》还是诸多基本法中都有涉及保护儿童权益的条款，实行多元立法共治解决儿童拐卖问题是维护儿童根本利益，贯彻宪法和基本法精神的必然要求。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中的第46条第2款中明确的强调：“国家相关部门采取科学的方式与手段，全面培养青年、少年、儿童各个方面有效的发展。”与此同时，宪法中的第49条第1款中明确的说明：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。第2款：父母有抚养教育未成年子女的义务。”《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中明确指出，法律监护人在具体行为操作的过程中，需要采取科学可行的方式履行其具体的监护责任，全面性的对被监护人的身体、财产和其他合法的权益采取科学的方式进行有效的维护；如果在具体行为操作的过程中，监护人未能够采取科学可行的方式与手段对监护职责和侵害被监护人的权益进行全面的维护，需要监护人对这种情况承担相应的法律责任与义务，人民法院针对具体的情况可以对监护人資格的权利进行撤销。《婚姻法》中规定父母在抚养、教育、保证儿童健康成长、承担儿童抚养费用、承担避免儿童造成伤害等方面尽最大的责任与义务。《未成年人保护法》第8条规定：“父母或者其他监护人应当履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人……”《残疾人保护法》中明确规定残疾人的监护人在具体行为操作过程中所需执行的监护职责进行强调，需要全面性的对被监护人在具体行为中的基本意愿进行遵守，大力对被监护人在具体情况中的合法权益采取科学的方式进行维护，此处所提及到的残疾人也包含儿童。
2.我国针对儿童拐卖问题的处理方式仍然存在问题
（1）针对儿童拐卖的现行刑法制裁存在的缺陷
首先，“从旧兼从轻”作为我国刑法的原则导致刑法修正案（九）的立法初衷并未被刑法实务界所统一采纳，使制裁的标准产生分歧，不利于刑罚的法治化。我国刑法中明确将从旧兼从轻原则视作一贯的管理原则，该原则主要指的是除了对非犯罪化、弱化惩罚进行相应的规定外，刑法不可以采取任何的法律效力对具体的行为进行约束，这重点体现出刑法中的从旧原则在法律界中的发展趋势。
按照法不溯及既往的原则，《刑法修正案（九）》对出台之后出现的拐卖儿童的收买方采取了比原刑法更重的刑罚，因此，它不具有惩处已经发生拐卖儿童案件的收买方的法律效力，那么同样是收买被拐卖儿童，旧法的免责条款明显弱化了对行为人给予相应的法律处罚。专业领域中有部分学者对于此方面的基本观点是，收买行为是我国拐卖儿童犯罪中的一个重要的研究方向，其破坏性不亚于犯罪分子，《刑法》第241条仅处以3年以下的处罚，并且存在一些从宽处理的具体说明，拐卖儿童罪在我国法律界中最高可以判处违法者处于死刑、遗弃罪，拐骗儿童最高可判处违法者5年，①这种量刑的悬殊不利于我国打击收买被拐卖儿童罪的行为。[7]也有学者认为原刑法第241条第6款可以免责的目的是保护被害人的人身健康，给犯罪人一次特殊立功的机会，但“刑九”的规定却违背了立法期待，与罪行相适应原则相违背，没有发挥法律的教育、指引作用。司法实践中也出现了有些人主张加重惩罚，有些人主张为了使收买方能够有效协助解救被拐卖儿童，也需要以免责作为解救儿童的条件，《刑法修正案（九）》中的相关法律条例中明确指出，对收买者的犯罪之路进行有效的遏制会造成下述集中情况的产生：在发生具体案发的过程中，需要对现实情况导致收买者步入犯罪道路的极端行为采取具体的方式与手段进行法律责任的追究。这种情况将会使得妇女儿童处于不利于其发展的处境。[8]原《刑法》第241条得“但书”条款中对于收买者的惩罚在某种情况下具有实质性作用与深远的意义，这种分歧导致从重惩罚的新法被刑法实务界冷落。
其次，当亲生父母充当拐卖儿童的犯罪者时，现行刑法的处理方式间接造成了全体追责的尴尬。一些父母出于缓解经济紧张、逃避因为弃婴而背负的故意杀人罪名等目的，将其亲生孩子以有偿方式“转让”给某些熟人或通过犯罪分子进行拐卖，收买者也知道从“人贩子”手里收买被拐的孩子“伤天害理”，也知道从亲生父母那里收买孩子同样违法，但他们觉得只要亲生父母同意，那就不是“真正的拐卖”，“收买”这样的孩子不是“真正的坏事”，甚至可能是“做善事”。如果按照现行刑法定罪，那么收养方，亲生父母都要受到刑事处罚，正如有学者所担心的，被拐卖孩子的身心健康如何保护呢，这种将社会问题依法治理“链接”为依刑法治理的倾向，对于损害法治及社会治理会造成怎样的影响，我们不能不引起警示。①
再次，我国目前关于犯罪处罚程度在具体实施过程中存在诸多不足之处，重点体现出刑事制裁策略过于单一，一些法律处罚的罪名比较繁多，具体实践中不具有针对性和高效性。犯罪圈的加速扩张成为近年刑法修正的突出特点，《刑法修正案（九）》就是一个典型，1997年至2009年，《刑法》新增罪名27项，年均增长2.2项。之后的两个刑法修正案新增罪名28项，年均增长1项。刑法正演化为社会治理越来越倚重的手段。
犯罪控制的“惩罚主义”实践在我国的无效性及负效应已经显露。[9]刑事司法对于刑罚法规的适当性过程进行有效的管理与追究，这主要是利用司法执行者对刑法规范的解释进行具体行为的操作，解释的依据主要是针对犯罪的实际情况与专业性的理论进行具体案件的处理，解释的目的是促使实质罪刑法定的原则能够按照有效的发生进行实现，重点突出刑罚法规在实践操作过程中的适当性与明确性的等价内涵。[10]“过度刑法化”在我国法律界中指的是，刑法在全面与社会治理环节相结合的操作过程中，未能够对其他法律方面的界限进行全面的遵循，它作为社会治理的病态现象遭到了学者的有力批判，[11]刑法中对拐卖妇女儿童的犯罪行为给予高度的重视与明确的说明，但对于犯罪的有效防范并不是只有刑法起到重要性的作用，需要多方面共同努力才能够全面加强社会的和谐稳定，通过犯罪（化）管理社会的“惩罚主义”社会治理模式，其实质是避开复杂的社会结构性问题，将作为社会“麻烦”和“问题”的特定类别的群体关进监狱以维持社会秩序。[12]
（2）导致应对儿童拐卖刑事制裁存在缺陷的原因
首先，《刑法修正案（九）》中“收买被拐卖儿童入刑”很大程度上是一种过度迷信刑罚威慑论的结果。自战国时期法家思想盛行，我国历朝历代都重视刑罚在管理国家中的作用，特别是新的政权刚刚建立，统治者为了巩固政权，“刑法一统江湖”在专业领域中操作的过程中取得一定的成果，在实践操作中对刑法极度迷信理念一直到至今还存在。学者边沁对于此方面曾明确地强调：“刑罚的确定范围较为狭小，但具有较强的约束性，实施力度较强……刑罚比较明确的情况下，执行强度相对较低。”[13]如果对具体行为的刑罚效果过多重视，未能够对刑法的必然性特征给予全面性关注，将会导致社会发生矛盾的过程就会寻求刑法的这种惯性的产生。主要将诸多的注意力放置于刑法条文上，全面性的探索案件的解决途径，严重忽视了其他规制在具体操作过程中的有效方式与基本策略。
其次，刑法修正案（九）凸显出了我国情绪性立法现象较为突出和严重。刑法是法律界中实施最严厉的法律，能够全面维护人们的合法权益，人们从社会与自身的安全方面进行全面性思考，通常对刑事立法活动给予高度的重视。针对立法理性化要求来评价我国刑事立法，这次的刑法修正案（九）将诸多行为纳入犯罪范畴，其初衷固然是为了有效打击犯罪，维护社会秩序和人民的生命财产安全。但是刑法学家刘宪权教授认为情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论，刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性，刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰。刑法在具体案件管控的过程中，并不是唯一的维护社会和公民合法权益的有效方式，需要在具体案件处理之前采用其他相关的法律手段对具体行为科学性的规制与防范，不然将无法有效的回归至刑法领域的“最后一道防线”的本位。[11]86
（二）解决拐卖儿童问题实行多元立法共治的可行性
1. 我国涉及儿童权益保护的现有立法繁多
1986年《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）颁行，其中对监护作了原则性规定。以民法通则为具体的操作核心，未成年人监护制度在具体操作过程中能够有效地发挥出其实质性的作用，进行促使法律界中形成了专业性的《民法通则》和《婚姻法》。在具体案件处理过程中，通过《收养法》、《未成年人保护法》等相关的法律相结合，相关部门对未成年人监护的规范情况给予全面性的说明，[14]进而促使法律界和专业领域中形成了儿童合法权益维护的基本法律框架。
2. 刑法修正案（九）为其他部门法提供了价值引导
刑法修正案（九）以“收买儿童入刑”昭示了我国刑事立法开始由事后惩罚转变为既重视事后惩罚又重视事前防御的刑事立法策略。在对于拐卖儿童的治理中，不仅对于刑法，对于诸如《民法》、《收养法》等其他部门法来讲这种立法策略也是极其必要的，因为法的价值除了惩罚还有引导和预测，只有具备良好的引导和预测价值才能够对人们的行为做出理性的指引和评价，能够从根源上解决存在的社会问题。
刑法修正案（九）的出台充分体现出作为我国刑法惩恶扬善的价值观，体现出国家通过立法全心全意致力于改善社会秩序、维护公民切身利益、匡正社会主义法治的初衷。如上文所论述的，“刑九”尽管存在一定的不足，但是它的优点和偏重情绪立法的缺点也可以为其他部门法提供了经验教训。
3.儿童拐卖问题的司法实践为多元立法共治提供了经验
直接处理儿童拐卖案件的相关司法实践是证实我们有可能实行多元立法共治的最有力的支撑。在司法实践当中，办案人员在掌握案情的过程中，也已经清晰地意识到同样是儿童拐卖案件，出卖者、拐卖者到收买者中任何一方当事人的动机都不尽相同。这些动机的背后正是现行诸多立法和相关制度的缺失给当事人带来的无奈。
从拐卖者来讲，很多不法分子是因为过早辍学，受社会不良分子的蛊惑，又面临经济困难，从而走上犯罪道路。这部分人员之所以最终从事犯罪活动显然是家庭监护缺位导致的；从收买者角度看，对于收买被拐卖儿童，如果需要孩子的家庭没有主动向不法分子“预订”，那么笔者认为这些家庭并非存在主观恶意，是在刚好有孩子送来时出于现实需要和实在无法进行合法收养的情况下出于法律意识淡薄做出的最现实的选择；从出卖者角度，社会保障制度没有全面顾及到贫困的农村，尤其是外来打工者，面对高额的抚养费用，一些父母在无奈之下只有将其中一个孩子采取有偿方式送养，以换回一定金钱供养其他的孩子和维持家庭基本生存。他们的做法当然是错误的，但是如果不从根本上解决现实的诸多立法和制度缺失，只采取粗暴地刑罚，只能是治标不治本。
三、运用多元立法共治解决儿童拐卖中面临的困境及解决对策
解决儿童拐卖的问题，除了技术防范与刑事制裁外，更应透过系统的社会改良，消除、缓和隐藏于问题背后的一系列促成因素。而这些深藏于儿童拐卖背后的问题往往因成本投入大、治理周期长、利益调整棘手等原因而不容易、甚至更难于解决。①
（一）运用多元立法共治解決儿童拐卖中面临的困境
1. 现有刑法的情绪性立法倾向影响刑法的公平正义
刘宪权教授指出，刑事领域中的情绪性立法在专业范畴中指的是，立法机关在全面性的对刑事法律进行修正的具体操作环节中，由于遭受具体的情绪化民意等方面的基本影响，修改或删除刑事法律条文的行为。针对具体行为操作过程中的刑事立法的实际操作原则，民意或舆论在执行过程中需要与刑事立法活动进行合理的协调。民意的随意性在实践操作过程中，会使得民意容易被一些行为所操纵。民意的兴起主要是以个体的情感表达为核心，这种自由性的表达通常由于为未经过充分思考而产生一系列的问题，进而使得不理智性的情绪性刑事现象在法律界中频繁产生。刑事领域中的情绪性立法将会对立法秩序造成极为严重兴的危害，损害法律的权威，腐蚀社会公平正义的基石。
基于刑事立法理应满足社会公众的合理欲望、民众通过表达和舆论参与立法、社会公众出于对个案的关注而关注立法等角度，立法尊重民意有其合理性与正当性。但实现良法善治在具体案件处理过程中是以创建法治国家为基本理念， “善治”的有效实现需要以“良法”为基本保障。情绪的非理性在实践应用过程中要想最大限度地接近“良法”，刑事立法需要在具体操作时有效地除去情绪化对于案件所造成的负面影响，这也全面体现出刑事立法在执行过程中的法理依据所在。[12]17
2. 儿童收养程序的不合理间接诱发儿童买方市场
根据《中华人民共和国收养法》中的第6条明确强调，收养人收养子女需要具备以下几个基本条件：收养人没有子女；收养人具有对被扶养人的养育和教育能力；抚养人的实际年龄在30周岁以上。实践中许多收买人不符合以上条件，还有一个问题，福利院的孩子大多是残疾儿童，收养人即便符合条件，也很难收养到健康孩子。
联合国所制定的《儿童宣言》中第13条明确强调：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。”[15]通过非法途径收买儿童是合法收养渠道受阻后的无奈之举。通过福利院等合法渠道收养健康的孩子原本是一条无论对收买方还是被收养的儿童都有保障的方式，但是就现行法规定的收养条件，许多家庭无法满足，最后被迫选择非法途径收买孩子，不仅不利于被收养儿童的成长，还使自己面临承担刑事责任的风险。
3. 忽略家庭监护在预防儿童拐卖中的作用
（1）我国当前的儿童监护制度已经将父母作为儿童监护的首要责任主体，因此，父母或其他监护人对儿童的有效监护，是避免儿童拐卖犯罪多发的关键。当前的社会出于对拐卖儿童的犯罪分子的憎恨，对被拐卖儿童的亲生父母（在亲生父母不是出卖方的情况下）大多报以同情和怜悯，但是这样的同情却有致命的弊端：它掩盖了父母在能够避免孩子被犯罪分子拐卖的前提下却没有尽到应尽的监护义务，导致孩子被拐的真实背景。随着手机的普及，在公园等公共场合经常能看到一些父母在照顾孩子的过程中一直是低着头在手机上刷微信，孩子则在附近玩，这样的家长看似在管孩子，实际上完全处于监护失职的状态，孩子在这个时间里被拐卖的可能性非常高。笔者强调的有效监护强调了父母必须密切把握孩子的动态，必须及时发现并排除可能的危险，全心全意保护孩子的人身安全。
（2）我国《民法通则》以16条至18条的原则性条款，对于建立具体、完备监护制度起到基本规则性指导作用，但是对于家庭监护论述简略、概括，《婚姻法》虽经修改，但停留在亲属抚养制度定势下而未能向家庭监护做更多靠近，并且立法笼统、粗放。[17]162
（3）对农村留守儿童等特殊儿童群体的家庭监护制度仍然不尽完善。全国妇联于2014年5月19日在专业领域中施行了《健全农村留守儿童关爱服务体系研究报告》，该报告中明确指出我国农村留守儿童的总数量约为6102.55万人，该数据占据总比例的21.9%。[16]留守儿童的监护是法律界中需要着重关注的问题，留守儿童监护会对学校教育、家庭教育和社会教育等方面造成极为严重的危害。
外出务工者（孩子的父母一方或双方）对于留守儿童监护问题的观点是，他们外出务工期间将孩子托付给祖父母或者是外祖父母看管是合理可行的，这种以血缘关系为基础对孩子的监护权进行实施的方式是较为科学的，也有利于务工者放心地外出。留守儿童的监护通常情况下会存在隔代监护、委托监护、同辈监护、自我监护等方式。尤其是隔代监护的比例竟然占到一半。[17]儿童则拐卖的不法分子盯上作为拐卖和性侵害的首要对象，年龄稍大一些的青少年极易违法犯罪。
（二）应对困境的有效对策
1. 克服刑事立法的情绪化倾向，实现理性化立法
刑法修正案（九）中关于收买被拐卖儿童条款的重大变化与我国近些年拐卖儿童情况较为严重，进而引发社会与人们对此情况极大的关注。 “刑修九”草案审议在具体实践操作的过程中，曾经有一篇《人贩子一律当判死刑》的帖子在互联网中发布之后引发了社会各界密切的重视，社会各个领域在那时将“人贩子当一律处死”的观点推至高峰。这种观点当然不会被采纳，但“刑修九”体现出将被拐卖的妇女儿童采取具体的手段进行收买，对于违法者的刑事责任进行追究将会对一些民众情绪造成一定程度的影响。要克服刑事立法的情绪化倾向，就必须严格遵循刑法的基本操作原则。
（1）采取科学合理的方式对刑法领域中的明确性原则进行有效的遵守，需要在实践操作过程中以刑事立法的犯罪化标准进行全面的明确。行为在操作过程中对社会造成的危害在具体实践中视作为犯罪化的根本依据。在刑事立法的具体操作行为都需要全面思考是否对社会的稳定性造成任何程度的威胁。在具体实施过程中的行为需要在道德规范体系中进行全面性的优化与完善，确保其有效的与刑法需求相吻合，这种行为进而能够被立法者在操作时赋予刑法领域中科学的法律作用。[18]
（2）处理刑法规范的稳定性与前瞻性时，刑法规范要保持稳定性，避免情绪化的立法擅动。正是由于法律的稳定性直接决定了法律条文引导人们在规则内行为的效果。一旦法律朝令夕改，势必会把人们引入秩序的混乱与行为的无所适从。从刑事立法的具体视角进行全面性的分析，為了避免法律在较短的期间内频繁的对具体内容进行改变，有效维护刑法在实施过程中的科学性，合理的操作原则在实践操作过程中尤为关键。立法者在进行刑法规范制定的过程中，需要对社会生活具体的犯罪立法和未来法律界中犯罪变化的基本趋势进行全面思考，在对犯罪规律进行全方位分析思考的过程中，对其未来的发展方向进行把握，而且需要结合其对社会经济发展的危害性进行相应的处罚，避免具体的危害行为发生时因无法可依而放纵犯罪。[19]
2. 通过完善《收养法》构建合理便民的收养程序
当今世界各国收养立法已从“为族”、“为家”发展至“为儿童利益”，即为保障儿童权利、增进儿童利益、改善儿童生活条件而实施收养调整现行收养制度，通过疏通合法收养渠道以萎缩儿童拐卖市场，是一个更具操作性的治理方案。关于收养法的完善，笔者综合现有观点，提出如下建议：
第一，建议《收养法》放宽收养人收养儿童的条件，对于无男孩的农村家庭或己育有残疾子女的家庭能够合法收养相应性别的子女或健康子女；第二，放宽亲生父母须“确有特殊困难而无力抚养子女”才可合法送养的规定，让未婚先育、家境贫困的父母能够合法送养子女；①第三，不再将是否“获利”、“有偿”，而将是否利于增益涉案儿童的实际利益作为送养、收养合法性的判定标准。
收养的条件放开后，为了防止其成为儿童拐卖“合法化”的工具，建议可以从以下方面采取措施：（1）应当由法院（或民政部门）对收养申请进行审查，审查标准基本包括被收养儿童的年龄、性别、意愿（可以限定在6岁以上）、特殊需要，送养人的资格、意愿、实际困难，收养人的意愿、抚养能力、经济条件、个人品行，环境变化对被收养儿童的影响；（2）增设试收养制度，利于收养、被收养双方预先磨合适应，为审查机构评估收养效果提供依据；[20]（3）通过民事立法赋予有意思能力的被收养人在遭遇侵害时解除收养关系的请求权；（4）强化国家对收养关系成立后的监管，确保被收养儿童的生活利益。如果这些制度得到落实，被收养儿童的权益就能得到保护。②
3. 完善《民法》等法律中关于儿童监护的具体性规则
国家需要针对具体的情况对立法进行全面性的调整与优化，根据委托监护在具体操作过程中的适用条件、受托者在具体案件中的实际条件、委托的具体事项与要求、委托监护环节中涉及到的费用，这对于具体情况的处理具有直接性的促进作用。[18]79我国台湾地区关于委托监护的条款包括如下：“1.关于保护教养，需要委托他人对具体过程进行全面性的操作，但以特定事项需要以具体的期限为核心进行执行。限制或排除权利人可以在这期间内随时将子女领回。2. 需要父母有效的执行子女身份上的同意权，此事项在操作过程中不在委托范围。3. 受委托人只能在制定的法律权限内有效的施行监护职务，父母依旧有行使该权利的基本职责。4. 父母根据民法中的第1092条，可以直接将其随时进行撤回操作。[21]就委托监护的基本操作范围、亲权人在案件处理过程中的基本权利、委托的撤销等环节的实际情况，以上条款具有很好的借鉴意义。
四、结语
儿童拐卖问题不仅关乎一个家庭的幸福，更关系到国家的稳定和社会的和谐，对拐卖儿童的严厉打击，是以公安部为首，国家始终采取零容忍的严重社会问题。立法作为国家意志的体现，是治理儿童拐卖的首要途径，刑法修正案（九）开启了对收买被拐卖儿童的追责之路。不可否认，它是积极的和进步的。但是面对我国拐卖儿童日益严峻的形势，目前的治理手段暴露出了它的重大缺陷。首先刑事立法作为一个处罪量刑的立法，应当具有高度的理性，而不是因为对犯罪的惩戒而一味地扩大犯罪圈，儿童拐卖是一个极其复杂的社会问题，背后的原因是多方面的，它牵涉到了诸多的部门法，如果仅仅依靠刑法来进行打击，而不从根本上解决出卖者、犯罪分子以及收买者所面临的困境，民事监护、儿童收养方面的立法不能满足现实需要，社会保障制度、教育制度跟不上，区域发展不平衡、城乡发展不平衡带来的制度不完善终将促使拐卖儿童像治理贪腐那样“朝杀而暮犯”。因此，采取多元立法共治解决儿童拐卖问题既是宪法和法律维护儿童利益的要求，也是法治现代化的必然要求。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
