我国房地产开发相关法律问题研究
陈清
摘 要： 我国房地产开发应坚持总量适度控制的原则，而核准主义的使用应该是落实适度控制房地产开发的最优方案。房地产开发企业质量直接决定了开发水平，应通过注册资本门槛和硬化技术指标来实现这一目标。房地产开发建设过程应增加一系列强制性规定，固定资产投资项目资本金应贯穿项目始终，商品房预售许可制度应细化。
关键词： 房地产开发； 核准主义； 商品房预售
中图分类号： F293.31；D922 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.022
近二十年来，我国房地产开发发展迅速。从经济效益来看，房地产开发在投资规模、开发体量以及对地方GDP与财政收入的贡献率，都呈现出快速增长的态势。[1] 现如今，黄金一代已然逝去，冷极生静，检讨我国现行房地产开发制度的时机悄然来临。
一、我国房地产开发理念的反思与革新
（一）反思——总量适度控制
房地产开发企业的数量是否要控制，一直有三种声音：其一，完全放开；其二，完全控制；其三，基本放开，适度控制。[2]该问题的分歧完全可以还原至市场经济初期“市场”与“市长”关系的争论中去。事实上，在市场经济的诸次争辩中，对此已经形成了极为统一的认识，即市场对资源配置起基础性作用，资源要素需要通过市场自发调节自由流动，实现配置的最优化，当市场自发调节出现问题时，国家应进行强有力的干预和调控，这就是著名的中国特色社会主义市场经济理论。它的影响不仅在经济生活，而且影响到法律体系的建构。遥想当年，经济法风光无限，而民法岌岌可危。星移斗转，民法已被确认为市场经济的基本法律，经济法回归到它本来应有的位置。对房地产开发企业进行总量适度控制是贯彻社会主义市场经济理论的必然要求，是实现房地产业健康发展的重要保障。当然，我们应该清楚地认识，国家宏观调控的手段有很多，最不应考虑的是行政命令，尽管它最立竿见影，但却是负面伤害最多的方式。历次房地产调控过程中“限购令”倍受质疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是违法的，因为限购令的推行破坏了“自然人民事权利能力平等”的原则，希望尽快能用其他的方式来代替它。通过法律制度的重新设计应该是落实适度控制房地产开发企业数量的最优方案。
（二）革新——采取核准主义设立原则
长期以来，在国家鼓励房地产开发，推进城市化进程的大背景下，房地产开发企业的准入门槛较低。一方面，导致房地产企业过多、过滥，参差不齐，极大地损害了消费者的合法权益和房地产业自身的口碑与声誉；另一方面，造就了“有钱就能开发房屋”的客观现实，事实上，房地产开发专业性极强，牵扯到的事情复杂多样。与此同时，在中国特定的社会文化中，房屋代表着家，代表着幸福，代表着人一生的付出。因此，仅仅靠一腔热血和一笔钱是很难确保其承担起如此大的社会责任和历史使命。
综观中外的企业的发展史，我们不难发现，针对企业的设立存在不同的设立原则。其中以自由设立主义最为随意，其在早期的自由放任经济时期曾经受过推崇，而特许设立主义却又迈向极其苛刻的另外一个极端。设想一下，在企业设立量相当大的当下，需要经过国家元首或最高国家权力机关的特批成立企业，不仅不现实也没有必要，故其也为各国所放弃。然而，让我们比较欣慰的是，人类探寻真理的努力却从来都没有停止过，人们还是一直在寻找保护投资人利益与保护债权人利益的最佳平衡点。在此之后，核准主义和准则主义应运而生，开始进入立法者的视线。在笔者所查到的立法资料中，我们能够清晰地聆听到《城市房地产管理法》制定之初就有两种不同的声音，最终其选择的是准则主义，即只要符合设立要求即可登记。[3]而摆在工商登记机关面前的开发企业的设立条件几乎用的都是“固定的”、“符合国家规定的”、“足够的”这样一些模棱两可、含糊不清的表达，结果就造成了今天人们所看见的鱼龙混杂的房地产市场。
针对上述问题，是否可以考虑用“严格准则主义”取代“准则主义”的做法？事实上，准则主义的弊端在我国2004年公司法修改过程中已经为立法者所关注，严格准则主义也是在那一时期被成功地引入到有限责任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建议，将其借鉴到房地产开发企业中来，即进一步严格规定房地产企业的设立条件和加重投资人的责任。在登记的时候，登记机关有权审查房地产企业是否符合成立的实体要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒绝登记。开发企业设立登记后，再配以资质管理制度进一步对其进行规制和约束。也就是说，采取了“严格准则主义”之后，仍然无法避开资质管理的需要。与其后置，为何不能考虑前置？采取资质前置，可以节约社会成本，确保决不出现“无资质”的房地产开发企业。从理论上讲，在房地产开发企业成立之后，存在取得开发经营资格但却没有资质的“空档期”，甚至有终身无法获得资质的可能性。试问一下，这样房地产开发开发企业设立，除了浪费社会资源之外，还有什么意义。也许有人会说，只要能够注册登记成为房地产开发企业，它都会拥有相应的资质，这似乎是否意味着资质管理是个摆设。所以说，从根本上解决上述问题的做法，应该是采用核准制，将原本后置的程序前移，从源头上控制开发企业的总体数量，即先向建筑行政主管部门部门获得暂定的资质，才能有权向工商登记机关申请注册执业。这种制度上的调整不仅在理论上行得通，在实务上也有先例可循。一方面，核准主义的适用对象就是涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目。房地产行业属于涉及国计民生的特殊行业和项目，从理论上没有任何障碍。另一方面，在历史上我们有接近适用该原则的类似做法，其中最早可追溯到1993年11月建设部颁发《房地产开发企业资质管理规定》。1998年国务院发布《城市房地产开发经营管理办法》更是明确规定了工商行政主管部门在对设立房地产开发企业申请登记审查时候，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。倘若“应当听取意见”再向前迈进一步就与核准制几乎没有质的区别。综上所述，采取核准制是未来房地产开发企业设立原则的最佳模式。
摘 要： 我国房地产开发应坚持总量适度控制的原则，而核准主义的使用应该是落实适度控制房地产开发的最优方案。房地产开发企业质量直接决定了开发水平，应通过注册资本门槛和硬化技术指标来实现这一目标。房地产开发建设过程应增加一系列强制性规定，固定资产投资项目资本金应贯穿项目始终，商品房预售许可制度应细化。
关键词： 房地产开发； 核准主义； 商品房预售
中图分类号： F293.31；D922 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.022
近二十年来，我国房地产开发发展迅速。从经济效益来看，房地产开发在投资规模、开发体量以及对地方GDP与财政收入的贡献率，都呈现出快速增长的态势。[1] 现如今，黄金一代已然逝去，冷极生静，检讨我国现行房地产开发制度的时机悄然来临。
一、我国房地产开发理念的反思与革新
（一）反思——总量适度控制
房地产开发企业的数量是否要控制，一直有三种声音：其一，完全放开；其二，完全控制；其三，基本放开，适度控制。[2]该问题的分歧完全可以还原至市场经济初期“市场”与“市长”关系的争论中去。事实上，在市场经济的诸次争辩中，对此已经形成了极为统一的认识，即市场对资源配置起基础性作用，资源要素需要通过市场自发调节自由流动，实现配置的最优化，当市场自发调节出现问题时，国家应进行强有力的干预和调控，这就是著名的中国特色社会主义市场经济理论。它的影响不仅在经济生活，而且影响到法律体系的建构。遥想当年，经济法风光无限，而民法岌岌可危。星移斗转，民法已被确认为市场经济的基本法律，经济法回归到它本来应有的位置。对房地产开发企业进行总量适度控制是贯彻社会主义市场经济理论的必然要求，是实现房地产业健康发展的重要保障。当然，我们应该清楚地认识，国家宏观调控的手段有很多，最不应考虑的是行政命令，尽管它最立竿见影，但却是负面伤害最多的方式。历次房地产调控过程中“限购令”倍受质疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是违法的，因为限购令的推行破坏了“自然人民事权利能力平等”的原则，希望尽快能用其他的方式来代替它。通过法律制度的重新设计应该是落实适度控制房地产开发企业数量的最优方案。
（二）革新——采取核准主义设立原则
长期以来，在国家鼓励房地产开发，推进城市化进程的大背景下，房地产开发企业的准入门槛较低。一方面，导致房地产企业过多、过滥，参差不齐，极大地损害了消费者的合法权益和房地产业自身的口碑与声誉；另一方面，造就了“有钱就能开发房屋”的客观现实，事实上，房地产开发专业性极强，牵扯到的事情复杂多样。与此同时，在中国特定的社会文化中，房屋代表着家，代表着幸福，代表着人一生的付出。因此，仅仅靠一腔热血和一笔钱是很难确保其承担起如此大的社会责任和历史使命。
综观中外的企业的发展史，我们不难发现，针对企业的设立存在不同的设立原则。其中以自由设立主义最为随意，其在早期的自由放任经济时期曾经受过推崇，而特许设立主义却又迈向极其苛刻的另外一个极端。设想一下，在企业设立量相当大的当下，需要经过国家元首或最高国家权力机关的特批成立企业，不仅不现实也没有必要，故其也为各国所放弃。然而，让我们比较欣慰的是，人类探寻真理的努力却从来都没有停止过，人们还是一直在寻找保护投资人利益与保护债权人利益的最佳平衡点。在此之后，核准主义和准则主义应运而生，开始进入立法者的视线。在笔者所查到的立法资料中，我们能够清晰地聆听到《城市房地产管理法》制定之初就有两种不同的声音，最终其选择的是准则主义，即只要符合设立要求即可登记。[3]而摆在工商登记机关面前的开发企业的设立条件几乎用的都是“固定的”、“符合国家规定的”、“足够的”这样一些模棱两可、含糊不清的表达，结果就造成了今天人们所看见的鱼龙混杂的房地产市场。
针对上述问题，是否可以考虑用“严格准则主义”取代“准则主义”的做法？事实上，准则主义的弊端在我国2004年公司法修改过程中已经为立法者所关注，严格准则主义也是在那一时期被成功地引入到有限责任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建议，将其借鉴到房地产开发企业中来，即进一步严格规定房地产企业的设立条件和加重投资人的责任。在登记的时候，登记机关有权审查房地产企业是否符合成立的实体要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒绝登记。开发企业设立登记后，再配以资质管理制度进一步对其进行规制和约束。也就是说，采取了“严格准则主义”之后，仍然无法避开资质管理的需要。与其后置，为何不能考虑前置？采取资质前置，可以节约社会成本，确保决不出现“无资质”的房地产开发企业。从理论上讲，在房地产开发企业成立之后，存在取得开发经营资格但却没有资质的“空档期”，甚至有终身无法获得资质的可能性。试问一下，这样房地产开发开发企业设立，除了浪费社会资源之外，还有什么意义。也许有人会说，只要能够注册登记成为房地产开发企业，它都会拥有相应的资质，这似乎是否意味着资质管理是个摆设。所以说，从根本上解决上述问题的做法，应该是采用核准制，将原本后置的程序前移，从源头上控制开发企业的总体数量，即先向建筑行政主管部门部门获得暂定的资质，才能有权向工商登记机关申请注册执业。这种制度上的调整不仅在理论上行得通，在实务上也有先例可循。一方面，核准主义的适用对象就是涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目。房地产行业属于涉及国计民生的特殊行业和项目，从理论上没有任何障碍。另一方面，在历史上我们有接近适用该原则的类似做法，其中最早可追溯到1993年11月建设部颁发《房地产开发企业资质管理规定》。1998年国务院发布《城市房地产开发经营管理办法》更是明确规定了工商行政主管部门在对设立房地产开发企业申请登记审查时候，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。倘若“应当听取意见”再向前迈进一步就与核准制几乎没有质的区别。综上所述，采取核准制是未来房地产开发企业设立原则的最佳模式。
