代履行：费用基准、确定机制与征收路径
杜国强
摘 要： 代履行是一种重要的行政强制执行方式，在实践中被广泛使用。然而，《行政强制法》对代履行费用规定过于概括，在基准、确定机制与征收路径等方面都存在进一步讨论的空间，以达到发挥代履行的制度优势，并防止第三人借代履行牟取暴利或者与行政机关合谋侵犯相对人合法权益的后果。
关键词： 代履行； 费用； 第三人
中图分类号： D912.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.023
代履行，就其本质而言，是将相对人在行政法上的作为义务通过他人（第三人或行政机关）代替其履行的方式转化为金钱给付义务的一种间接行政强制执行方法。由义务的履行转化为费用的征收，在体现了代履行制度优势的同时，也可能产生相应的问题，特别是如何通过刚性的约束机制构建，抑制第三人通过代履行牟取暴利或者与行政机关合谋坐地分赃的后果，亟待关注，同时，确定机制与征收路径的合理把握亦能够降低代履行制度实施中产生的相关交易费用。
一、费用基准
第三人加入代履行过程的目的是获取利润，因此，代履行前后，行政机关必须向第三人支付因代履行产生的费用，这一点并不存在疑问。
在《行政强制法》立法过程中，实践中时有出现的高额代履行费用曾经引起充分关注，有人指出，个别行政管理领域中，行政机关与第三人签订代履行合同时不关心费用，导致代履行费用虚高，甚至达到了暴利的程度。[1]167规范代履行收费标准，杜绝围绕着代履行形成产业链，损害相对人权益，成为立法者与学界的共识。《行政强制法》为解决这一领域的乱象，明确规定“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是法律另有规定的除外”。在当事人自行承担费用这一点也无争议，这是区分代履行与行政机关自行强制执行的关键标准，亦是代履行与民法上、债务上的代为履行的不同之处。但是，“按照成本合理确定”却极易引发不同看法，合理或者不合理的标准是什么？由谁进行判断？在这些问题解决之前，有关代履行费用的争议很难平息。
笔者认为，代履行的费用计算问题首先要厘清代履行的性质，既不能将代履行作为完全或者纯粹的商业行为对待，更不能视其为由国家财政承担执法成本的政府活动，代履行既然是范围宽泛的政府购买公共服务的一个组成部分，就不能简单地将其归结为公共性或者商业性，实际上，代履行既有商业性的一面，盈利是推动第三人从事代履行活动的基本动机，同时也是第三人参与公共执法的一个环节，不可避免地需要接受公法规范的制约。
正因如此，代履行产生的费用，首先，应该承认其存在并允许第三人因参与代履行而盈利，那种认为“收取当事人的代履行费用应当合理，以履行义务的实际支出为限，不得盈利”[2]264的观点是值得商榷的，费用的收取固然应该合理，但是从合理却不能推导出不得盈利的结论，第三人之所以愿意积极地参与代履行，其目的在于利润，无视这一点，第三人参与代履行的积极性将大大降低，不利于代履行制度的实施；其次，向相对人收取代履行费用仅仅是将作为义务转化为金钱给付义务，并非意味着惩戒，否则将加重相对人的负担，代履行将异化为一种变相的惩罚机制，这显然也不符合立法者对代履行的性质定位。
代履行的发生是相对人不履行行政决定所规定的行政义务的产物，没有相对人对行政义务的拒绝履行，也就谈不上后续的由第三人推动的代履行活动，因此，凡是出现在代履行过程中与行政义务履行相关的必要成本，原则上就应该由相对人承担，其中应该包括人工费、设备使用费、报酬等。而行政机关代履行则不同，因为相关行政机关工作人员的工资已经由国家进行了支付，人工费自然不应计算在内。至于第三人为维持自身运转所出现的日常开支，例如水电费、场地租赁费、设备磨损费等因为与相对人并无必然联系。事实上，即便没有相对人对行政义务的拒绝履行，这部分费用也是必然发生的，故不能要求相对人承担。
有学者对环境行政领域的代履行费用进行了分析，认为环境污染对周边居民产生的环境污染补偿费用，亦应该计算在代履行费用之内，由相对人予以承担。[3]37笔者认为，这种观点值得商榷。一般认为，代履行费用的计算以履行行政义务“实际所需之费用”为准，但是究竟何谓“实际所需之费用”也并非毫无争议，例如相对人违反行政义务的违法调查费用、代履行招标程序的费用、告诫所需费用是否涵盖在内？这些费用皆与代履行相关，但相关是否意味着一概应由相对人承担？在台湾，一个经常引用的案例是：甲于某日将其自用小客车停放于台北市某规划有禁止停车标线处，交通警察乙于巡逻时发现该违规停车情事，随即通知民间拖吊业者丙至现场将该车拖离，嗣后，甲回到停车现场，发现其车已不在原地，乃立即前往拖吊车辆保管厂领车。于领车时，保管厂人要求甲必须先缴纳托运费用新台币二千五百元，使得领回其车。甲大感诧异，经查问之后，始知台北市政府为遏制违规停车情事，已将拖吊费用从一千元调高为二千五百元。[4]15学者普遍的观点是，原则上，行政机关在估算代履行费用时，以不超过一般市价为准，最典型如违规车辆拖吊费与保管费，其数额应该以一般市场主体拖吊及保管同类车辆所需之费用为核算基准。行政机关在确定代履行费用时较为常见的做法是将相对人违法行为产生的社会成本计算在内，必须承认，相对人诸如随意停放车辆等违法行为对于社会秩序与公共安全往往有着较为严重的影响，由此产生的社会成本不容忽视。但是“惟此种社会成本毕竟非执行所支出之费用，且引起概念模糊，计算上难期公允，故不宜作为核算拖吊费用之考量因素。据此以言，违规停车拖吊费之收取，仍应以一般民间业者拖吊同类车辆实际所需之费用为核算标准，方属适法。”[5]91当然，我们不能将台湾地区的做法完全搬至大陆，因为按照我国《道路交通安全法》第93条的规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离的，妨碍其他车辆、行人通行的……可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用。”公安机关交通管理部门拖车不能收取费用的规定，是否合法合理，有待进一步讨论。但在费用计算的基准上，前述台湾地区的有关拖吊费的讨论在我国代履行制度的运作实践中仍有相当的借鉴价值。
二、确定机制
前述内容讨论了代履行费用的基准，然而，这仅仅解决了代履行费用应包括的项目，而没有解决代履行费用高低或者合理与否的问题。
笔者主张，代履行合同在第三人甄选程序上应该防止行政机关与第三人的猫鼠联姻，采取竞争性的政府采购程序，原则上奉行采用价低者中标，即由第三人在招标投标程序中，以单位或小时为计算基准报价——每拖吊一辆汽车需要多少钱，每恢复原状一平方米需要多少钱，一般情况下，价低者胜出。通过此种竞争性程序的设计，保证代履行成本与利润限制在最低的程度之内。由此，代履行费用的关键是严格遵守政府采购中的招标程序。但是，代履行如果采用竞争性较低的方式或者紧急情况下通过行政决定的方式进行第三人的指定，此时费用确定问题就会凸显出来。
显然，在费用问题上，从第三人与相对人各自的立场出发二者是截然对立的：第三人期待通过代履行行政义务获取最多的经济利润，相对人则希望尽可能的降低代履行费用。对行政机关而言，对代履行的费用介入面临困境：费用限制的过于苛刻，第三人的利润空间就会受到极大压缩，可能导致无人愿意参与代履行过程，从而回归到行政机关自行代履行或者直接强制执行的状态；反之，如果费用限制过于宽松，第三人可能故意甚至恶意抬高代履行费用，相对人将难以承受重负，并可能引起广泛的民怨。代履行费用需要进行适度的规制使其保持在一个“公平合理”、公众能够接受的程度之内。
这种规制的权力同样需要开放行使，不管是竞争性较高的公开招标还是其他形式的第三人确定机制都需要在费用问题上引入公众参与机制，防止行政机关在费用确定问题上的裁量性介入成为对相对人“合法伤害”的手段。如果将代履行中的相对人视为公共服务的使用者，行政机关则是公共服务的购买者，显然使用者必须能够通过一定的途径表达其意愿或者诉求。具体而言，费用确定不能由行政机关封闭行使或者行政机关与第三人双边协商，必须通过制度性的规范防止行政机关在费用问题上弃权或者被第三人收买，形成官商勾结的共谋局面。
对于代履行，应该改变当前较为普遍的行政机关与第三人的双向模式，引入公众（包括紧急情况下的特定行政相对人）参与机制，建立费用听取意见制度，听取意见制度的推行有利于确定一种全新的由行政机关、第三人和相对人共同参与论证、相互制约的费用形成机制，这一机制应该兼顾第三人与相对人利益，既体现公平又能够实现效率，有效遏制当前在代履行领域中屡屡出现的恶意打劫行为。
三、征收路径
费用基准与确定机制之后的第三个问题是，对代履行产生的费用如何进行征收。
（一）何时进行费用的征收
《行政强制法》对代履行费用的征收时机没有作出明确规定，不同国家与地区的立法也各有不同，学界认识也是多有分歧。大体而言，可将其分为事后与事前两种模式。
事后模式，就是行政机关在代履行实施结束后，按照实际支出的费用，向相对人进行追缴。事后缴纳费用的程序较为简易，亦能免去事先预估不准导致的事后“多退少补”的麻烦，但采用国家较少。日本系传统大陆法系国家，然而其《行政代履行法》与德国、奥地利等国家的规定有所不同，可谓独树一帜，在程序上是先告诫，再发出代履行令状，实施代履行，最后才追缴费用。代履行费用并非事先收取，而是由行政机关先行垫付，等候代履行实施终结后，才以书面确定的所需费用之金额及缴纳时限，命令相对人缴纳，如其拒绝缴纳，则进行强制征收。在我国的行政强制实践中，大多采用这种事后缴纳的做法。事后缴纳的优点在于，由于代履行已经实施完毕，故其导致的支出已然明确，行政机关一次征收即可完成。但是其缺点仍然明显，如果相对人在费用征收之前设法转移、隐匿或者抱持“宁为玉碎，不为瓦全”的心态恶意损毁自身财物，又或者相对人根本就无任何财产可供行政机关征收，则极易出现无法征收或者征收不能的结果，从而陷行政机关于“他人违法、国家埋单”的尴尬局面。
事前模式即在代履行程序启动之前，由行政机关估算大致的履行费用，责令相对人支付，等代履行完毕之后，在按照实际进行“多退少补”。在我国台湾地区，其代履行的程序第一步即为告诫，并同时大体估计代履行所需金额，其次是预缴费用，然后才进入代履行实施与费用多退少补的环节。就代履行的费用征收而言，设置预估并事先缴纳的程序，主要目的仍在于避免物理性之直接强制，尽量发挥心理上的压力作用，使相对人尽早主动履行行政义务。此种制度设计的优点比较明显：事前追缴能够间接探知相对人的财物负担状况，一旦发现相对人的金钱负担能力的确无法负担代履行费用时，行政机关可考虑更换其他可能的强制方式，不至于因事后难于征收而身处“案结事不了”的被动境地。从世界范围内看，大多数国家的代履行费用都采取了事先预缴纳的方式。德国《行政强制法》第13条第4款规定：“应以相对人承担费用方法（代执行）实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。”奥地利《行政强制执行法》第4条第2款规定，在相对人不为履行或不为全部履行的情形，执行官署决定进行强制执行，就得“先令缴纳费用”。当然，其缺点就是，可能会出现实现费用估算不准确而出现二次征收的问题，从成本上看似乎较高。
如前述分析，事前与事后征收都是优缺点并存，抽象地论证孰优孰劣意义不大。有学者认为，在这一问题上，“可明确授权行政机关根据实际情况自由裁量采取何种方式。”[6]142
如果从制度经济学契约理论的角度进行分析，事前征收较事后征收更为可取。事后模式的最大问题在于可能出现由国库负担代履行费用的局面，即纳税人为违法者的违法或者过错行为承担责任。在代履行的契约命题中，这一点很难得到证成。按照卢梭的社会契约论，每个人让渡自己的一部分权利给国家，其中当然就包括自己的部分财产权（税收）。那么这种让渡是否意味着，国家就能够以国库承担违法者的义务履行费用？答案是否定的。税收缴纳的目的应在于向全社会供给公共物品与公共服务，从道路桥梁的开工建设，到对犯罪分子的施加刑罚概莫如此。选民并非铁板一块，它是由不同的理性行动者构成，有着不同的动机与行为逻辑，如果允许用国库作为违法者义务履行的费用，还会产生基于不同人税款缴纳不同产生的公平性问题，那些缴纳税款较多的人，是否在他人违法后，应该付出了相较缴纳税款较少者的特别牺牲或者承担了额外的负担？这对他们而言似乎是一种不公。在代履行中，相对人的违法及对行政义务的拒绝履行行为都具有应受责难性，这种应受责难或者体现为相对人实施了非法行为，或者体现为相对人虽主观不具有故意违法的心态，但是其行为结果却危害他人利益或者公共利益。相对人原本应该消除这种不良后果却在行政机关作出决定后仍不履行，可谓“错上加错”。如果在这种情况下出现的第三人对行政义务的替代履行，其费用反而由国库承担，无意背离了“任何人都不能从其违法行为中获益”的一般法理。此处，相对人的获益虽然没有体现为财产的积极增加，却体现为财产的应该减损而免于减损。
考虑到这一点，笔者认为，我国《行政强制法》应该确定事前征收的方式，以更好地保护公共利益。而且事前征收“不战而屈人之兵”的心理效果，亦能再次起到催促相对人自愿履行行政义务的效果，一旦这种效果从可能变为现实，意味着代履行的无需继续进行，行政机关原本应为代履行而需要支付的有些交易费用也得以节省。当然，即便如此，仍然不排除如果实施代履行的情况紧急，考虑到事前缴纳会对行政效率或者公共利益造成的负面冲击，此时可以设置但书条款。但是这种例外情况应该由法律作出明确规定，这不失是解决代履行费用征收中个人利益与公共利益、效率与公平相互冲突的一条可行出路。
（二）如何进行代履行费用的征收
代履行费用一旦确定，在代履行实际发生之前，会产生费用征收的机制问题。究其实质而言，代履行费用征收是公法上金钱给付义务的执行，此种义务因相对人拒不履行行政义务而生。但是，如果考虑到相对人“趋利避害”的本性，相对人往往不愿自觉承担代履行费用，没有一定的法律机制作为保障，费用问题将成为影响代履行制度效率的重要问题之一。
域外立法大都规定，代履行费用的执行适用金钱给付义务的规定。奥地利《行政强制执行法通则》第11条第1款规定，执行之费用应由相对人负担，并按照第3条关于金钱给付义务的规定征收之。我国台湾地区1998年“行政执行法”（2010年修订）的重要内容是明确代履行费用，逾期未缴纳者，移送行政执行处依据金钱给付义务的规定能够执行之。日本也有类似之规定。在《行政强制法》（草案）讨论阶段，有学者就提出建议，认为应在《行政强制法》中增加“转致”规定：“相对人逾期未缴纳代履行费用的，按照本法关于金钱给付义务的规定执行。”[7]
从我国代履行制度的运行现状而言，这种观点的积极意义不容忽视。笔者对S省X市B区城管执法局代履行情况进行了初步调研，代履行费用的支付并不如理论上所述发生在行政机关与第三人之间，而是由相对人直接向第三人进行支付，而从近年来因为代履行费用发生的争议看，这种情形不仅仅发生在城市管理领域，事故车辆、违规停放车辆的拖吊长期以来也是这样。这一问题如果不能解决，代履行制度中的多方关系将受到扭曲，不仅行政效率会受到影响，①也不利于实现代履行的规范化。
令人遗憾的是，尽管有域外立法例的借鉴，也有《行政强制法》出台之前学者的鼓呼，对代履行费用的征收程序问题仍然保持了沉默。学界对此看法不一，有人主张：“义务人在规定的期限内没有缴纳代履行费用或是补缴差额的，行政机关可以强制执行。”[6]142但是，在相对人拒绝缴纳代履行费用的情形下，从严格依法行政的角度，自行强制征收会产生严重的合法性问题，毕竟《行政强制法》对代履行有普遍性授权，却未对代履行费用的征收进行授权，申请人民法院强制执行不可避免。有学者指出：“当事人拒不履行缴费义务又不对支付代履行费的行政决定申请行政复议或者提出行政诉讼的，行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。”[2]165实践中，这样的做法也得到了印证，在《江苏省建设行政处罚文书格式文本》中，《责令支付行政代履行费用通知书》就有如此表述：“逾期拒不缴纳的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”
笔者认为，从《行政强制法》确认的行政强制执行体制来说，对代履行费用的申请法院强制执行未尝不可，但是其不仅耗费本已有限的司法资源而且程序复杂，相反行政机关的自行征收效率更高，更符合我国代履行制度的现状。而且《行政强制法》在金钱给付义务的执行上有专章进行规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。行政机关依照该法第45条规定实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”从这个角度看，代履行费用的行政征收既有现实的迫切性，也有法律层面的基础，《行政强制法》需要在该问题上进行明确。
（三）第三人能否收取代履行费用
代履行费用是相对人在不履行行政义务后产生的费用，原则上应该由相对人承担，这一点并无争议。在费用征收上，行政机关征收相较人民法院征收也具有较为明显的优势，但是代履行所形成的法律关系中，除相对人与行政机关之外，还有第三人，第三人能否收取代履行费用？新近有学者提出，第三人直接收取费用不存在与《行政处罚法》《行政强制法》违背的问题，“关键是委托机关与私第三方有无委托收取费用代履行费用的约定。”[8] 按照论者观点，如果行政机关与第三人存在事先约定，费用收取行为即为合法。笔者对此持反对态度。
在代履行费用征收上，并非不能进行委托。然而，将此种委托完全地交给第三人与行政机关进行双方的约定并不妥当。费用征收，是对《行政强制法》规定的“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担”的一种执行，涉及行政权的运作，在本质属于一种政府业务的行政委托。这种委托是否需要直接的法律依据？学界同样存在不同的声音：一种观点从行政执法机动性的角度，认为不需要明文的法律依据，因为即便行政权委托出去，委托产生的法律后果仍由行政机关承担，这是一种自然的监督机制，行政机关处于自身责任的考虑，不敢随意委托；另一种观点在主张委托必须要有法律的规定，因为委托对相对人权利义务产生的影响是客观而直接的。[9]178在笔者看来，行政委托是否需要法律规定取决于委托的内容，如果仅仅涉及内部的行政事务，与相对人并不产生直接的联系，此时不需要法律规定作为依据，否则会妨碍行政机关的有效管理，而如果涉及行政权，特别是该项行政权涉及对相对人权利限制、剥夺，应该以法律规定作为依据。代履行的费用收取属于后者，因为相对人没有直接向第三人缴纳费用的义务，第三人也不享有直接向相对人主张费用的权力，如果第三人要具体行使该项权力，必须要有法律的明确授权，否则不利于代履行费用的规范化。
法律的明确授权虽然会解决第三人收取代履行费用的合法性问题，这种授权的合理性却同样未必妥当。一方面，对第三人而言，其在作为代履行费用受益者的同时，如果也通过法律赋予其收取费用的资格，不仅可能造成法律关系上的认识混乱，也容易使相对人形成官商勾结的印象，而通过“行政机关委托第三人履行行政义务——第三人面对相对人实施代履行——相对人向行政机关缴纳费用”此种主体分离、职能分离的工作流程，更有利于体现代履行制度与代履行过程的公正性；另一方面，从理论上讲，收取费用的权力委托之后，行政机关应该也必须履行监督的责任，例如规定收取费用的具体时机、规范第三人收取费用的行为方式等，这将产生一定的支出，代履行产生的交易费用将因此增加。特别是在行政义务履行外部购买之后，行政机关应将自身时间、精力与人员集中于核心性工作，作为直接影响相对人权利的费用征收即是其中之一，理应由行政机关工作人员亲自履行。
参考文献：
[1]乔晓阳.中华人民共和国行政强制法解读[M].北京：中国法制
出版社，2011.
[2]江必新. 中华人民共和国行政强制法条文理解与适用[M].北
京：人民法院出版社，2011.
[3]刘佳奇. 论我国环境行政代履行制度的构建[D].沈阳：辽宁大
学，2011.
[4]李建良. 昂贵的拖吊费用——行政强制执行费用之核算基准
[J].月旦法学杂志，1996，（15）.
[5]杨小君，王周户. 行政强制与行政程序研究[M].北京：中国政
法大学出版社，2000.
[6]莫于川.行政强制操作规范与案例[M].北京：法律出版社，2011.
[7]吴恩玉.行政法上代履行费用的若干问题研究——兼及《行政
强制法》（草案）的完善建议[J].政治与法律，2010，（1）.
[8]邹焕聪. 私代履行人的理论定位及规范建议[J].行政法学研
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[9]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2003.
[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 代履行是一种重要的行政强制执行方式，在实践中被广泛使用。然而，《行政强制法》对代履行费用规定过于概括，在基准、确定机制与征收路径等方面都存在进一步讨论的空间，以达到发挥代履行的制度优势，并防止第三人借代履行牟取暴利或者与行政机关合谋侵犯相对人合法权益的后果。
关键词： 代履行； 费用； 第三人
中图分类号： D912.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.023
代履行，就其本质而言，是将相对人在行政法上的作为义务通过他人（第三人或行政机关）代替其履行的方式转化为金钱给付义务的一种间接行政强制执行方法。由义务的履行转化为费用的征收，在体现了代履行制度优势的同时，也可能产生相应的问题，特别是如何通过刚性的约束机制构建，抑制第三人通过代履行牟取暴利或者与行政机关合谋坐地分赃的后果，亟待关注，同时，确定机制与征收路径的合理把握亦能够降低代履行制度实施中产生的相关交易费用。
一、费用基准
第三人加入代履行过程的目的是获取利润，因此，代履行前后，行政机关必须向第三人支付因代履行产生的费用，这一点并不存在疑问。
在《行政强制法》立法过程中，实践中时有出现的高额代履行费用曾经引起充分关注，有人指出，个别行政管理领域中，行政机关与第三人签订代履行合同时不关心费用，导致代履行费用虚高，甚至达到了暴利的程度。[1]167规范代履行收费标准，杜绝围绕着代履行形成产业链，损害相对人权益，成为立法者与学界的共识。《行政强制法》为解决这一领域的乱象，明确规定“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是法律另有规定的除外”。在当事人自行承担费用这一点也无争议，这是区分代履行与行政机关自行强制执行的关键标准，亦是代履行与民法上、债务上的代为履行的不同之处。但是，“按照成本合理确定”却极易引发不同看法，合理或者不合理的标准是什么？由谁进行判断？在这些问题解决之前，有关代履行费用的争议很难平息。
笔者认为，代履行的费用计算问题首先要厘清代履行的性质，既不能将代履行作为完全或者纯粹的商业行为对待，更不能视其为由国家财政承担执法成本的政府活动，代履行既然是范围宽泛的政府购买公共服务的一个组成部分，就不能简单地将其归结为公共性或者商业性，实际上，代履行既有商业性的一面，盈利是推动第三人从事代履行活动的基本动机，同时也是第三人参与公共执法的一个环节，不可避免地需要接受公法规范的制约。
正因如此，代履行产生的费用，首先，应该承认其存在并允许第三人因参与代履行而盈利，那种认为“收取当事人的代履行费用应当合理，以履行义务的实际支出为限，不得盈利”[2]264的观点是值得商榷的，费用的收取固然应该合理，但是从合理却不能推导出不得盈利的结论，第三人之所以愿意积极地参与代履行，其目的在于利润，无视这一点，第三人参与代履行的积极性将大大降低，不利于代履行制度的实施；其次，向相对人收取代履行费用仅仅是将作为义务转化为金钱给付义务，并非意味着惩戒，否则将加重相对人的负担，代履行将异化为一种变相的惩罚机制，这显然也不符合立法者对代履行的性质定位。
代履行的发生是相对人不履行行政决定所规定的行政义务的产物，没有相对人对行政义务的拒绝履行，也就谈不上后续的由第三人推动的代履行活动，因此，凡是出现在代履行过程中与行政义务履行相关的必要成本，原则上就应该由相对人承担，其中应该包括人工费、设备使用费、报酬等。而行政机关代履行则不同，因为相关行政机关工作人员的工资已经由国家进行了支付，人工费自然不应计算在内。至于第三人为维持自身运转所出现的日常开支，例如水电费、场地租赁费、设备磨损费等因为与相对人并无必然联系。事实上，即便没有相对人对行政义务的拒绝履行，这部分费用也是必然发生的，故不能要求相对人承担。
有学者对环境行政领域的代履行费用进行了分析，认为环境污染对周边居民产生的环境污染补偿费用，亦应该计算在代履行费用之内，由相对人予以承担。[3]37笔者认为，这种观点值得商榷。一般认为，代履行费用的计算以履行行政义务“实际所需之费用”为准，但是究竟何谓“实际所需之费用”也并非毫无争议，例如相对人违反行政义务的违法调查费用、代履行招标程序的费用、告诫所需费用是否涵盖在内？这些费用皆与代履行相关，但相关是否意味着一概应由相对人承担？在台湾，一个经常引用的案例是：甲于某日将其自用小客车停放于台北市某规划有禁止停车标线处，交通警察乙于巡逻时发现该违规停车情事，随即通知民间拖吊业者丙至现场将该车拖离，嗣后，甲回到停车现场，发现其车已不在原地，乃立即前往拖吊车辆保管厂领车。于领车时，保管厂人要求甲必须先缴纳托运费用新台币二千五百元，使得领回其车。甲大感诧异，经查问之后，始知台北市政府为遏制违规停车情事，已将拖吊费用从一千元调高为二千五百元。[4]15学者普遍的观点是，原则上，行政机关在估算代履行费用时，以不超过一般市价为准，最典型如违规车辆拖吊费与保管费，其数额应该以一般市场主体拖吊及保管同类车辆所需之费用为核算基准。行政机关在确定代履行费用时较为常见的做法是将相对人违法行为产生的社会成本计算在内，必须承认，相对人诸如随意停放车辆等违法行为对于社会秩序与公共安全往往有着较为严重的影响，由此产生的社会成本不容忽视。但是“惟此种社会成本毕竟非执行所支出之费用，且引起概念模糊，计算上难期公允，故不宜作为核算拖吊费用之考量因素。据此以言，违规停车拖吊费之收取，仍应以一般民间业者拖吊同类车辆实际所需之费用为核算标准，方属适法。”[5]91当然，我们不能将台湾地区的做法完全搬至大陆，因为按照我国《道路交通安全法》第93条的规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离的，妨碍其他车辆、行人通行的……可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用。”公安机关交通管理部门拖车不能收取费用的规定，是否合法合理，有待进一步讨论。但在费用计算的基准上，前述台湾地区的有关拖吊费的讨论在我国代履行制度的运作实践中仍有相当的借鉴价值。
二、确定机制
前述内容讨论了代履行费用的基准，然而，这仅仅解决了代履行费用应包括的项目，而没有解决代履行费用高低或者合理与否的问题。
笔者主张，代履行合同在第三人甄选程序上应该防止行政机关与第三人的猫鼠联姻，采取竞争性的政府采购程序，原则上奉行采用价低者中标，即由第三人在招标投标程序中，以单位或小时为计算基准报价——每拖吊一辆汽车需要多少钱，每恢复原状一平方米需要多少钱，一般情况下，价低者胜出。通过此种竞争性程序的设计，保证代履行成本与利润限制在最低的程度之内。由此，代履行费用的关键是严格遵守政府采购中的招标程序。但是，代履行如果采用竞争性较低的方式或者紧急情况下通过行政决定的方式进行第三人的指定，此时费用确定问题就会凸显出来。
显然，在费用问题上，从第三人与相对人各自的立场出发二者是截然对立的：第三人期待通过代履行行政义务获取最多的经济利润，相对人则希望尽可能的降低代履行费用。对行政机关而言，对代履行的费用介入面临困境：费用限制的过于苛刻，第三人的利润空间就会受到极大压缩，可能导致无人愿意参与代履行过程，从而回归到行政机关自行代履行或者直接强制执行的状态；反之，如果费用限制过于宽松，第三人可能故意甚至恶意抬高代履行费用，相对人将难以承受重负，并可能引起广泛的民怨。代履行费用需要进行适度的规制使其保持在一个“公平合理”、公众能够接受的程度之内。
这种规制的权力同样需要开放行使，不管是竞争性较高的公开招标还是其他形式的第三人确定机制都需要在费用问题上引入公众参与机制，防止行政机关在费用确定问题上的裁量性介入成为对相对人“合法伤害”的手段。如果将代履行中的相对人视为公共服务的使用者，行政机关则是公共服务的购买者，显然使用者必须能够通过一定的途径表达其意愿或者诉求。具体而言，费用确定不能由行政机关封闭行使或者行政机关与第三人双边协商，必须通过制度性的规范防止行政机关在费用问题上弃权或者被第三人收买，形成官商勾结的共谋局面。
对于代履行，应该改变当前较为普遍的行政机关与第三人的双向模式，引入公众（包括紧急情况下的特定行政相对人）参与机制，建立费用听取意见制度，听取意见制度的推行有利于确定一种全新的由行政机关、第三人和相对人共同参与论证、相互制约的费用形成机制，这一机制应该兼顾第三人与相对人利益，既体现公平又能够实现效率，有效遏制当前在代履行领域中屡屡出现的恶意打劫行为。
三、征收路径
费用基准与确定机制之后的第三个问题是，对代履行产生的费用如何进行征收。
（一）何时进行费用的征收
《行政强制法》对代履行费用的征收时机没有作出明确规定，不同国家与地区的立法也各有不同，学界认识也是多有分歧。大体而言，可将其分为事后与事前两种模式。
事后模式，就是行政机关在代履行实施结束后，按照实际支出的费用，向相对人进行追缴。事后缴纳费用的程序较为简易，亦能免去事先预估不准导致的事后“多退少补”的麻烦，但采用国家较少。日本系传统大陆法系国家，然而其《行政代履行法》与德国、奥地利等国家的规定有所不同，可谓独树一帜，在程序上是先告诫，再发出代履行令状，实施代履行，最后才追缴费用。代履行费用并非事先收取，而是由行政机关先行垫付，等候代履行实施终结后，才以书面确定的所需费用之金额及缴纳时限，命令相对人缴纳，如其拒绝缴纳，则进行强制征收。在我国的行政强制实践中，大多采用这种事后缴纳的做法。事后缴纳的优点在于，由于代履行已经实施完毕，故其导致的支出已然明确，行政机关一次征收即可完成。但是其缺点仍然明显，如果相对人在费用征收之前设法转移、隐匿或者抱持“宁为玉碎，不为瓦全”的心态恶意损毁自身财物，又或者相对人根本就无任何财产可供行政机关征收，则极易出现无法征收或者征收不能的结果，从而陷行政机关于“他人违法、国家埋单”的尴尬局面。
事前模式即在代履行程序启动之前，由行政机关估算大致的履行费用，责令相对人支付，等代履行完毕之后，在按照实际进行“多退少补”。在我国台湾地区，其代履行的程序第一步即为告诫，并同时大体估计代履行所需金额，其次是预缴费用，然后才进入代履行实施与费用多退少补的环节。就代履行的费用征收而言，设置预估并事先缴纳的程序，主要目的仍在于避免物理性之直接强制，尽量发挥心理上的压力作用，使相对人尽早主动履行行政义务。此种制度设计的优点比较明显：事前追缴能够间接探知相对人的财物负担状况，一旦发现相对人的金钱负担能力的确无法负担代履行费用时，行政机关可考虑更换其他可能的强制方式，不至于因事后难于征收而身处“案结事不了”的被动境地。从世界范围内看，大多数国家的代履行费用都采取了事先预缴纳的方式。德国《行政强制法》第13条第4款规定：“应以相对人承担费用方法（代执行）实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。”奥地利《行政强制执行法》第4条第2款规定，在相对人不为履行或不为全部履行的情形，执行官署决定进行强制执行，就得“先令缴纳费用”。当然，其缺点就是，可能会出现实现费用估算不准确而出现二次征收的问题，从成本上看似乎较高。
如前述分析，事前与事后征收都是优缺点并存，抽象地论证孰优孰劣意义不大。有学者认为，在这一问题上，“可明确授权行政机关根据实际情况自由裁量采取何种方式。”[6]142
如果从制度经济学契约理论的角度进行分析，事前征收较事后征收更为可取。事后模式的最大问题在于可能出现由国库负担代履行费用的局面，即纳税人为违法者的违法或者过错行为承担责任。在代履行的契约命题中，这一点很难得到证成。按照卢梭的社会契约论，每个人让渡自己的一部分权利给国家，其中当然就包括自己的部分财产权（税收）。那么这种让渡是否意味着，国家就能够以国库承担违法者的义务履行费用？答案是否定的。税收缴纳的目的应在于向全社会供给公共物品与公共服务，从道路桥梁的开工建设，到对犯罪分子的施加刑罚概莫如此。选民并非铁板一块，它是由不同的理性行动者构成，有着不同的动机与行为逻辑，如果允许用国库作为违法者义务履行的费用，还会产生基于不同人税款缴纳不同产生的公平性问题，那些缴纳税款较多的人，是否在他人违法后，应该付出了相较缴纳税款较少者的特别牺牲或者承担了额外的负担？这对他们而言似乎是一种不公。在代履行中，相对人的违法及对行政义务的拒绝履行行为都具有应受责难性，这种应受责难或者体现为相对人实施了非法行为，或者体现为相对人虽主观不具有故意违法的心态，但是其行为结果却危害他人利益或者公共利益。相对人原本应该消除这种不良后果却在行政机关作出决定后仍不履行，可谓“错上加错”。如果在这种情况下出现的第三人对行政义务的替代履行，其费用反而由国库承担，无意背离了“任何人都不能从其违法行为中获益”的一般法理。此处，相对人的获益虽然没有体现为财产的积极增加，却体现为财产的应该减损而免于减损。
考虑到这一点，笔者认为，我国《行政强制法》应该确定事前征收的方式，以更好地保护公共利益。而且事前征收“不战而屈人之兵”的心理效果，亦能再次起到催促相对人自愿履行行政义务的效果，一旦这种效果从可能变为现实，意味着代履行的无需继续进行，行政机关原本应为代履行而需要支付的有些交易费用也得以节省。当然，即便如此，仍然不排除如果实施代履行的情况紧急，考虑到事前缴纳会对行政效率或者公共利益造成的负面冲击，此时可以设置但书条款。但是这种例外情况应该由法律作出明确规定，这不失是解决代履行费用征收中个人利益与公共利益、效率与公平相互冲突的一条可行出路。
（二）如何进行代履行费用的征收
代履行费用一旦确定，在代履行实际发生之前，会产生费用征收的机制问题。究其实质而言，代履行费用征收是公法上金钱给付义务的执行，此种义务因相对人拒不履行行政义务而生。但是，如果考虑到相对人“趋利避害”的本性，相对人往往不愿自觉承担代履行费用，没有一定的法律机制作为保障，费用问题将成为影响代履行制度效率的重要问题之一。
域外立法大都规定，代履行费用的执行适用金钱给付义务的规定。奥地利《行政强制执行法通则》第11条第1款规定，执行之费用应由相对人负担，并按照第3条关于金钱给付义务的规定征收之。我国台湾地区1998年“行政执行法”（2010年修订）的重要内容是明确代履行费用，逾期未缴纳者，移送行政执行处依据金钱给付义务的规定能够执行之。日本也有类似之规定。在《行政强制法》（草案）讨论阶段，有学者就提出建议，认为应在《行政强制法》中增加“转致”规定：“相对人逾期未缴纳代履行费用的，按照本法关于金钱给付义务的规定执行。”[7]
从我国代履行制度的运行现状而言，这种观点的积极意义不容忽视。笔者对S省X市B区城管执法局代履行情况进行了初步调研，代履行费用的支付并不如理论上所述发生在行政机关与第三人之间，而是由相对人直接向第三人进行支付，而从近年来因为代履行费用发生的争议看，这种情形不仅仅发生在城市管理领域，事故车辆、违规停放车辆的拖吊长期以来也是这样。这一问题如果不能解决，代履行制度中的多方关系将受到扭曲，不仅行政效率会受到影响，①也不利于实现代履行的规范化。
令人遗憾的是，尽管有域外立法例的借鉴，也有《行政强制法》出台之前学者的鼓呼，对代履行费用的征收程序问题仍然保持了沉默。学界对此看法不一，有人主张：“义务人在规定的期限内没有缴纳代履行费用或是补缴差额的，行政机关可以强制执行。”[6]142但是，在相对人拒绝缴纳代履行费用的情形下，从严格依法行政的角度，自行强制征收会产生严重的合法性问题，毕竟《行政强制法》对代履行有普遍性授权，却未对代履行费用的征收进行授权，申请人民法院强制执行不可避免。有学者指出：“当事人拒不履行缴费义务又不对支付代履行费的行政决定申请行政复议或者提出行政诉讼的，行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。”[2]165实践中，这样的做法也得到了印证，在《江苏省建设行政处罚文书格式文本》中，《责令支付行政代履行费用通知书》就有如此表述：“逾期拒不缴纳的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”
笔者认为，从《行政强制法》确认的行政强制执行体制来说，对代履行费用的申请法院强制执行未尝不可，但是其不仅耗费本已有限的司法资源而且程序复杂，相反行政机关的自行征收效率更高，更符合我国代履行制度的现状。而且《行政强制法》在金钱给付义务的执行上有专章进行规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。行政机关依照该法第45条规定实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”从这个角度看，代履行费用的行政征收既有现实的迫切性，也有法律层面的基础，《行政强制法》需要在该问题上进行明确。
（三）第三人能否收取代履行费用
代履行费用是相对人在不履行行政义务后产生的费用，原则上应该由相对人承担，这一点并无争议。在费用征收上，行政机关征收相较人民法院征收也具有较为明显的优势，但是代履行所形成的法律关系中，除相对人与行政机关之外，还有第三人，第三人能否收取代履行费用？新近有学者提出，第三人直接收取费用不存在与《行政处罚法》《行政强制法》违背的问题，“关键是委托机关与私第三方有无委托收取费用代履行费用的约定。”[8] 按照论者观点，如果行政机关与第三人存在事先约定，费用收取行为即为合法。笔者对此持反对态度。
在代履行费用征收上，并非不能进行委托。然而，将此种委托完全地交给第三人与行政机关进行双方的约定并不妥当。费用征收，是对《行政强制法》规定的“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担”的一种执行，涉及行政权的运作，在本质属于一种政府业务的行政委托。这种委托是否需要直接的法律依据？学界同样存在不同的声音：一种观点从行政执法机动性的角度，认为不需要明文的法律依据，因为即便行政权委托出去，委托产生的法律后果仍由行政机关承担，这是一种自然的监督机制，行政机关处于自身责任的考虑，不敢随意委托；另一种观点在主张委托必须要有法律的规定，因为委托对相对人权利义务产生的影响是客观而直接的。[9]178在笔者看来，行政委托是否需要法律规定取决于委托的内容，如果仅仅涉及内部的行政事务，与相对人并不产生直接的联系，此时不需要法律规定作为依据，否则会妨碍行政机关的有效管理，而如果涉及行政权，特别是该项行政权涉及对相对人权利限制、剥夺，应该以法律规定作为依据。代履行的费用收取属于后者，因为相对人没有直接向第三人缴纳费用的义务，第三人也不享有直接向相对人主张费用的权力，如果第三人要具体行使该项权力，必须要有法律的明确授权，否则不利于代履行费用的规范化。
法律的明确授权虽然会解决第三人收取代履行费用的合法性问题，这种授权的合理性却同样未必妥当。一方面，对第三人而言，其在作为代履行费用受益者的同时，如果也通过法律赋予其收取费用的资格，不仅可能造成法律关系上的认识混乱，也容易使相对人形成官商勾结的印象，而通过“行政机关委托第三人履行行政义务——第三人面对相对人实施代履行——相对人向行政机关缴纳费用”此种主体分离、职能分离的工作流程，更有利于体现代履行制度与代履行过程的公正性；另一方面，从理论上讲，收取费用的权力委托之后，行政机关应该也必须履行监督的责任，例如规定收取费用的具体时机、规范第三人收取费用的行为方式等，这将产生一定的支出，代履行产生的交易费用将因此增加。特别是在行政义务履行外部购买之后，行政机关应将自身时间、精力与人员集中于核心性工作，作为直接影响相对人权利的费用征收即是其中之一，理应由行政机关工作人员亲自履行。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
