银行理财业务发展中的“异化问题”及法律对策

    摘要：近几年来，我国银行理财业务快速发展，推动了金融市场的繁荣和发展。但“井喷”式增长与相对落后的管理之间发生尖锐的矛盾，理财业务高速发展的同时，也在资金归集、期限设计和运作模式上出现了很多异化问题，这些问题如不及早解决，将会削弱宏观调控，加大监管难度，更会带来金融风险。因此，笔者在对某市多家银行调研的基础上，对当下银行理财业务发展进程中存在的异化问题进行分析，并提出可行性对策。

    关键词：银行理财；快速发展；异化问题

    银行理财业务“井喷”式的增长，在拓宽银行中间业务收入渠道、增加投资者理财可选范围的同时，也因制度设计与执行、资金运作与管理、风险识别与控制等方面的问题而演变成为变相高息揽存和规避监管指标控制的工具，严重削弱了国家金融宏观调控政策的作用和效果。对此笔者对某市多家银行进行了专题分析和调研。

    一、当前银行理财业务发展中存在“异化问题”

    2009年以来，我国银行理财业务出现了爆发式的增长态势。如至2012年9月末，全国银行业理财产品余额已达6.73万亿元，比2011年末的4.59万亿元增加2.14万亿元，增长近47%。银行理财业务的快速发展，推动了金融市场的繁荣和发展，拓宽了老百姓的投资渠道，提升了我国金融业的国际化接轨速度。但由于管理相对滞后与不足，理财业务在资金归集、期限设计、运作模式上所出现的“异化”问题值得高度关注。

    （一）资产池理财因资金运作混乱而潜在资金错配和收益计算失实风险。由于资产池理财产品滚动发行，长期占用，池内理财资金与自营资金隔离不清，运作不透明，无法与项目一一对应，给一些银行借机互持次级债、违规自买自卖等带来机会，潜在严重的资金错配风险。同时，还由于部分资产池理财资金未进行实际投资，产品募集后即留存于托管专户，预期收益率也基本参照市场及同业竞争对手的定价情况确定，产品到期后直接按预期收益率兑付收益，也使每期理财产品的成本和收益无法准确计量。如2009年至2012年6月末，某银行金融市场部向社会发行“非保本”、“保本、“天天开放式”等五类资产池理财产品，募集资金91589亿元，每期理财产品在设计时未明确具体投向，预期收益率不是依据具体投向及比例、成本和收益等测算得出的，而是参照市场及同业竞争对手的定价情况确定，理财收效计算失实。

    （二）结构性理财因模式设计异化而成应对监管指标考核推手。结构性理财是指通过某种约定，在客户普通存款基础上，将理财收益与国际、国内金融市场利率、债券、一揽子股票、基金、指数等各类参数挂钩，使投资结构性理财产品到期保本的同时，有机会获得比传统存款更高收益的一种理财业务。由于结构性存款理财产品的本金部分可纳入存贷比中存款的计算口径，所以部分银行为缓解存贷比压力，便以结构性存款理财之名发行未设计收益挂钩模型的理财产品，其目的就是增加存款规模以应对监管部门的存贷比考核。2011年7月短期和超短期理财限发令后，结构性存款成为银行理财市场的“明星”就是一个例证。而实际上，目前市场上发行的大多数结构性存款理财产品，名义上收益部分和外汇期权等挂钩，操作模式也与理财产品无异，但实大都与外汇期权等没有直接关系，到期后却按照与客户约定的利率进行返还，这已经完全不是原来意义上的结构性存款，而是打着结构性存款旗号涉嫌高息揽存的理财工具。如某银行青岛市分行就曾经利用该类产品兼具理财与存款的特性，向公司客户发行不含收益挂钩模型的结构性存款理财产品，再为其办理理财质押贷款，以达到虚增业务规模，并满足销售理财、营销存款及贷款等多项考核要求。

    （三）非保本理财因规预期收益率兑付而使其会计核算失真。非保证收益理财产品的风险一般由购买客户自行承担，所以一般都在银行表外核算，而保证收益理财产品的投资收益与风险由客户与银行按约定的方式承担，所以一般都在银行表内核算。但调查发现，由于多数非保证收益理财产品纳入了银行资产池管理，具有资金与投向不能对应，每期收益不可计算，并多按预期收益率兑付收益等特征，已具各保证收益理财产品特质，应全部纳入银行表内核算而未纳入表内核算，导致会计核算失真。如某行由于营运管理部和托管业务部没有核算其非保本收益资产池内理财产品的负债、资产净值以及应付客户收益状况，截止2012年6月末，该银行共有4502亿元非保本、非保本一对一和滚动开放式理财产品未纳入银行资产负债表内核算，严重违反了监管部门关于理财产品发行“三不准”原则。

    （四）利用理财产品绕道发放贷款变相突破信贷规模控制。银监会《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》和《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》规定：“银行业金融机构应当遵守信贷资产和银信理财合作业务的各项规定，不得使用理财资金（即银行销售理财产品汇集的资金）直接购买信贷资产”。“银信合作理财产品不得投资理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产”。但由于受存贷比及信贷规模控制，某些银行基于效益考虑便利用投资于信托受益权（如股权、企业应收账款）的理财产品变相向企业融资，从形式上看，这种信托收益权（含股权收益权转让）转让方式业务，具有明显的理财产品特征，但实质却是银行贷款，却没有在银行贷款科目中统计，相当于变相突破了监管部门的信贷规模控制。如2009年至2012年6月，某银行金融市场部和公司业务部通过理财业务累计向企业融资3801亿元。其中，保证收益类相关业务在银行资产负债表“自营单位理财投资成本”和“自营个人理财投资成本”科目中核算，却未在贷款科目内反映。而非保证收益类相关业务即未纳入银行资产负债表内反映，业未纳入银行资产负债表外反映。且这些变相融资业务，银行买断收益权日期多在信托计划成立的当天，有的甚至先将资金支付转让人，再通过虚构信托受益权转让方式为客户融资，变相规避信贷规模控制意图十分明显。如，某银行于2011年5月以其年金理事会名义与铁道部签订委托贷款合同，同日即将该委托贷款的收益权转让给金融市场部，并以企业年金理事会名义、用理财资金池中的资金委托总行营业部向铁道部发放委托贷款100亿元，融资业务在委托贷款中核算，却没有体现在银行信贷规模中。

    （五）理财业务托管职能异化导致自己托管自己现象发生。关于理财业务托管问题，银监会在《进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》规定中明确，“商业银行发售理财产品，应委托具有证券投资基金托管业务资格的商业银行托管理财资金及其所投资的资产”。由于相关制度没有对托管行应履行职责的具体规定，也没有禁止具有基金托管资格的银行不得为自身理财业务实施托管的限制性条款，一些银行便出于“肥水不流外人田”和管理上便利的考虑，对理财业务托管实行了“自己托管自己”的管理模式，由于这种托管方式的权威性和独立性受到限制，致使托管职责形同虚设，流于形式等现象不断发生。以某银行为例，由于其具备托管行资质，故其大部分理财资产均采用行内“自己托管自己”的管理运作模式，比照基金托管业务要求的投资监督、信息披露等职责履行存在差距，使理财业务的合规风险不断扩大。

    （六）银行理财产品法律主体资格异化导致理财购买中的法律关系混乱。虽然银行理财业务在近几年迅猛发展，但它主体资格并没有明确的法律保障，特别是银行与客户在客户购买理财产品中发生的法律关系，究竟应该定位为“委托代理”关系还是“信托”关系，法律界一直存有争议。

    理财产品不具备法律主体资格会导致很多不良后果。首先，客户购买理财产品的时候，交易对方只能是银行，而非真正的相对方（理财产品），这违背了客户与投资对象之间的信托约定；其次，很多不同的理财产品由同一家银行代理，彼此间缺乏独立交易，这不利于理财产品市场的做大做强。再次，客户购买的是理财产品，却完全按照银行程序进行，手续繁琐，流程复杂，不利于银行资产管理业务与自营业务之间的隔离；最后，客户在购买的过程中，可能会把理财产品与银行自营金融产品相混淆或产生歧义，从而作出错误决定，可能导致银行违规运作。

    二、银行理财业务发展“异化问题”带来的风险

    （一）利用理财业务“曲线”发放贷款，弱化了国家宏观调控效果。目前，各银行除了将理财产品募集资金为同业存款外，很大一部分还将理财产品募集资金用于购买银行间市场企、公司债。企业债、公司债，进而转化为实质上的银行贷款。这些贷款由于管理不规范而投向了监管禁止的政府融资平台、“两高一剩”等限制性行业，形成了事实上的“影子信贷”。而银行通过“理财”捷径，在不占自身信贷规模的情况下进行表外融资，既满足了大客户融资需求，又赚取期间利差，并将银行或有的表内资产“表外化”，绕过监管部门对信贷规模的调控，客观上减弱了国家宏观调控、抑制通胀的政策效果。

    （二）银行记账方式不科学不审慎，影响了部分监管指标的真实性。由于多数非保本型机构理财产品被赋予了保本性质，却要按非保本型理财进行会计核算，不计或少计风险资产；由于“自己托管自己”模式在会计核算、托管监督、托管核算等方面都存在较大差距使；由于结构性存款理财产品的本金部分可纳入存贷比中存款的计算口径，虚增存款规模；由于各银行均不将授信类机构理财产品计入信贷资产，在拨备覆盖率指标的计算中未将其合并入分母，银行风险资产总量计算不足，会计核算失真和失实，导致监管考核指标被人为调整，进而影响了部分监管指标的真实性。

    （三）理财产品风险承担主体错位，加大了理财业务的风险管理难度。对占绝对比重的非保本浮动收益型机构理财产品而言，根据买卖签订的理财合同，购买方应承担产品到期兑付风险，发行方主要承担声誉风险。但如果通过签订“隐性契约”或“阴阳合同”，使理财产品正式合同成为名义合同，甚至在附加合同中注明该基础资产到期时以银行发放的流动资金贷款作为还款来源等情况。一旦产品到期无法兑现本金和收益，银行必须按照隐性条款或合同保证兑付，使银行成为融资方违约风险的实际承担者。同时，银行在配置资产池管理模式下的理财产品资产时，有时需要通过自营账户进行购置，然后再过渡给理财产品销售部门，导致理财业务所持有的资产与自营业务持有的资产缺乏物理性的防火墙，给银行机构利用理财业务资产和自营业务资产之间转移风险或收益提供了方便，导致理财业务的管理难度被加大

    三、加强理财业务管理的对策建议

    （一）明确银行理财产品的法律地位。亟需修改《信托法》，将包括银行理财产品、银行资产计划在内的各类金融机构的资产管理业务，明确定性为信托业务，为确保理财资金稳定、严格独立核算等基础性问题解决打下坚实的法律基础。“要达到此目的，关键是要让投资者意识到不同产品间的风险。亏损是最好的投资者教育，应该引导商业银行发行不同风险属性的资管产品，在商业银行履行了卖者有责的情况下，应该让投资者完全承担投资风险。投资者在实质承担风险后，会理性选择产品，从而达到合理引导理财资金之目的。”

    （二）强化资产池理财业务管控力度。要明确开办资产池理财业务的基础条件要求，包括风险管理体系、内部控制制度、业务运作流程、专业人员储备以及其它审慎性准入条件等，督促各商业银行按照“内控先行”的原则，建立科学的资产池理财业务的业务操作流程和风险控制机制。要严格资产池理财产品的发行，确保资金资产的匹配，防止风险在池内蔓延，严防银行利用隐性保证条款实施监管套利。要规范资产池理财产品的管理行为，防止银行通过滚动发行理财和复杂理财交易变相自买自卖和资产不对应情况，防范资产捆绑运作产生的道德风险。要统一资产池产品会计记账，统一资产池产品核算标准和会计科目，防止各银行各自为政，乱入科目，规范商业银行机构理财产品的会计核算。可允许投资结构相同、产品性质相同、品种相同的理财产品实行“资产池”组合管理，但必须做到每期理财产品的收益率可计算，否则坚决禁止。

    （三）校正银行理财业务经营导向。商业银行绕开监管开发理财产品，拓展理财业务，实施冲时点、稳存款的行为，其深层次原因在于，管理部门虽然要求商业银行改进存贷比考核方法、每日报送存贷比指标，但实际上仍以月末、季末指标考核为主。为此需彻底改进存贷比指标考核办法，监管部门要以每日存贷比替代期末存贷比指标，以强有力的监管指标引导商业银行校正经营导向，规范业务行为，并辅以及时必要的风险提示和监管意见，制止商业银行的违规行为，宣示监管部门的政策意图，督促商业银行树立正确的合规意识，明确理财业务的发展方向。

    （四）完善理财业务市场管理环境。规范银行理财业务和理财产品的创新行为，使其或者成为规范的、以资产管理为特征的商业银行中间业务，或者成为商业银行新型的存款类业务或负债类业务。同时还要建立健全理财与资金信托统计监测信息系统，通过对全国商业银行理财数据逐产品进行统计，一方面，发现问题就要及时叫停违规业务，避免风险取积，另一方面，要加大对非现场监管和现场检查中发现违法违规行为的查处力度，通过严格执法，依法惩戒，达到有效监管的预期效果。在此基础上，适时运用监管、行业自律和内部监管结合的措施，引导和规范银行理财业务的发展。

    作者简介：

    黄丹，女，1977年生，法学硕士，中共大连市委党校法学教研部教师，副教授。