作品独创性判断标准及主体认定
赵海燕
摘 要： 独创性是作品受著作权法保护的实质要件，同时也是著作权侵权认定中首要解决的问题。各国立法及理论都对其进行了规范和界定。作品是独立完成的和作品表现了作者的个性或有一定的创作高度，是作品独创性两个方面的含义。对前者学界并没有分歧，但对后者即什么是创作的难度和作者的个性却见仁见智，使得独创性问题显得复杂不定。自由裁量、最低创造、作品特质和价值原则等是确定独创性标准的原则。针对独创性标准的复杂性，独创性判断主体应以法院判断为主，也应吸收专家的意见。
关键词： 作品； 独创性； 判断标准； 判断主体
中图分类号： DF523.1 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）03-0108-04
独创性是作品受著作权法保护的实质要件，同时也是著作权侵权认定中首要解决的问题。各国立法及理论都对其进行规范和界定。我国《著作权法实施条例》第2条规定了作品的独创性要件：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第3条规定创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。我国立法规定了独创性要件及其核心含义即智力创作，但对创作达到什么程度并没有明确和细化。美国现行版权法（1976年）第102条规定，作品要获得版权保护，需要具备原创性，并且必须固定在有形表达载体上。《德国著作权法与邻接权法》第2条第2款规定作品应当是“个人的智力创作成果”。《日本著作权法》第2条第1款第1项的规定，作品是对思想或者情感通过创造性方式表达的产品，并且该产品属于文学、科学、艺术或者音乐的领域。[1]79由此可知，独创性被均被各国立法所确立，是作品构成的实质要件。但独创性标准在实际确定中并非一致统一，存在较大的认识差异，使得独创性问题显得复杂和不确定，深入研究独创性的判断标准依然很有必要。
一、独创性判断标准
独创性有两方面的含义：第一，作品是独立完成，而非剽窃抄袭他人；第二，作品表现了作者的个性或有一定的创作高度。对前者学界并没有分歧，但对后者即什么是创作的难度和作者的个性却存在认识上的差异。
（一）创造性标准
创造标准是对作品创造难度提出的要求，难度代表作品的品质，品质越高，其独创性越强，获得版权保护的可能性越高。不过对于作品达到何种难度就符合创造性要求，各国认识并不一致。以美国为代表的英美法系国家以商业版税为基础采取低标准，早期这些国家长期坚持“额头出汗原则”，即只要作者付出了劳动就认为作品具有独创性，而不管作品是否真的有创作难度。直到 1991 年美国联邦最高法院判决“FEIST”一案后才在独立完成的基础上增加了一点最低限度的创造性。大陆法系国家对创作性难度则采用较高标准。因为大陆法系以作者权为中心，尤其重视作者的精神权利，认为作者在作品创作构思时将自己的思想、观点、风格和感情融于作品中，是作者人格的反映和延伸，要求创作达到一定的高度。如德国要求“作品必须具备一定的创作高度”，达不到一定的创作高度的作品，就难以得到著作权法的保护。目前，理论界基本沿袭了英美法系和大陆法系两种独创性标准模式，但在微观上对创造性标准的争论从来没有停止过，而且继续深入。
一部分学者认为应该淡化创造性要件。英国剑桥大学法律系莱昂内尔·本特利教授通过对英国知识产权制度的研究得出如下研究结果：“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品对国民经济和社会进步等方面所作出的贡献。”[2]还有些人认为对创作高度不能过于严格，否则会带来很大的不经济，如可能因为一些创作性较低的作品被不当使用而引发纠纷，发动司法程序，既增加私人成本又增加司法成本；另外，创作性高度标准定得过高，则著作权便成了少数人的特权。但对于特殊领域的作品，如科学作品或某些艺术作品，应达到一定的创作高度才能受到著作权法的保护。[3]46
另一部分学者认为创造性不能一概而论，应该根据情况区分对待和要求。此观点具体又分三种情形。第一种情形，根据作品创作难度判断独创性。Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授在2009年10月《弗吉尼亚法学评论》（Virginia Law Review）中发表的文章《论独创性》（Originality）对该问题进行了仔细的研究和论述，提出了关于作品独创性程度的“三分法”理论。他们认为，独创性是作品受版权法保护的必备要件。但是现行版权法却没有根据不同作品独创性的差异制定差别性的判断标准，导致不同创作难度的作品获得了同样程度的保护；由此将刺激大量低水平作品的产生；作者不会因作品贡献大小获得相应的回报。这样将无法贯彻法律的公平、公正和效率原则。基于此，两学者将作品的独创性程度分为高、中、低三等，具有较高独创性作品的作者应获得更好的保护且应诉时可避免承担侵权责任；反之则受极小的保护且在应诉时承担更大的法律责任。其目的是实现法律的公平和效率。[4]第二种情形，根据不同作品类型判断独创性。作品类型和性质不同，作者的创作空间则不一样。文字作品因为要与史实基本符合，故作者的创作空间不大，对这类作品的独创性要求应低一些。而受客观事实的约束较小的诗歌、散文等文艺作品，独创性标准应相对较高一些。再者，计算机软件的开发主要以技术为支撑，如果在这类作品中引入法国“体现作者个性”的独创性判断标准，则有可能使得多数计算机软件无法得到著作权法的保护。[5]58第三种情形，根据创作行为发生的时间判断作品独创性之有无。但对创作性时间的认识上有差异。一种观点认为，只有发生在作品表达过程中的即使准备中可能具有一定的创造性，但由于该行为不发生在作品表达过程中，所以不受著作权法保护。如汇编材料的收集行为只是创作的准备行为，在材料的收集过程中所表现的创造性并不能够成为作品受版权保护的正当基础。[6] 但有些学者则认为应淡化创造性（如前所述），曹新明教授以合作作品为例，认为当事人之间只要达成了合作协议，对合作作品做出了协议中约定的贡献，如直接产生作品的智力活动，对作品进行修改意见或者建议，甚至只是同意在作品上署名发表或者出版等，就应当是为合作作品作出了贡献，而不必局限于直接产生作品的智力活动。[6]显然该观点认为合作协议中有一方付出了劳动（甚至是创造性的劳动），虽然并不发生在作品表达的过程中，但也应视为创作而获得著作权。
（二）个性化标准
个性标准是对作品风格提出的要求，作品个性代表作品的特点，它使不同作品表现出差异。作品个性越强，风格越独特，其独创性越强，获得版权保护的可能性越大。不过对于作品个性的认识学界认识并不统一。传统观点认为作品的独创性是指作者个性的反映。法国法院将独创性解释为 “表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”，或者“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”等。[7]8，15 18世纪晚期和19世纪早期，英美法系的法院开始将原创作者身份的获得看作是原创性劳动的结果，作者自身也开始将原创性界定为每个作者表达的个性。到20世纪早期，美国法院和法官发展了两种相互补充的版权保护的理论基础：作品中作者个性的存在；作品中所投入的劳动和资源。[1]81可见，美国将作者的个性作为判定作品独创性的标准之一。我国学界对作品个性的理解存在分歧，郑成思先生认为，如果体现了本人的 “判断”及 “选择”，或者说有“个人的特征”存在，即满足独创性标准。[8] 但一些学者认为，“作者的个性”语义含糊。一般来说，它特别是指作品中表现出来的创作风格，而创作风格又可以具体化为遣词造句、段落安排、标点符号、颜色、线条、布局、光线取舍等方面的习惯，对创作对象的偏好以及鲜明的价值取向等等。[9]123所谓作者个性其实是指作品中的创造性，即不同于既有作品、模式的新表现，这里的 “作者个性”可以替换为“存在着作者的智力投入且其表现有与众不同性”。[7]8-15由此看，对于独创性中应体现的个性，有的认为是作者的个性，有的则理解为作品的个性。
此外，对具有何种作品个性才能符合独创性要求并可获得版权法保护，学者们也进行了细微的研究。认为作品个性也即作品的区别性，如果作品同已经存在的作品存在区别性，就可证明该作品具备一定的独创性。如何确定区别性，如果是微小变化则不具备可区别性，反之，则有区别性。有学者对“微小”提出“具体微小”和“抽象微小”的划分，试图确认“可区别性变化”的含义。[10]
（三）确定独创性标准的原则
1. 自由裁量原则。如上所述，独创性判断复杂而不确定以致有人称它是一个哥德巴赫猜想般难解的重要问题。所以，我们应该实事求是承认并面对，无论我们对独创性作出如何具体细致或精准的规定，都无法改变人们对独创性的不同认识并将这种认识差异带进作品独创性的判断中的现实。实践中对同一情形不同判断结果的现象时常发生，如对于网页中的界面侵权案件，有的法院认为不侵权。有的则认为侵权成立。在“计算机软件用户界面侵权案”中，法院认为，用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示与输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户通过界面操作计算机程序，用户界面则向用户显示程序运行的结果……用户界面总体结构以及排序属于设计软件的构思，原、被告的软件都属于财务报表软件，其用户需求基本相同，两个软件在用户界面总体结构以及排序的表达方式非常有限，因此即使两个软件用户界面总体结构以及排序相同，也不能证明原告的用户界面总体结构以及排序具有独创性。原告因为用户界面设计不符合作品独创性要件不受著作权法的保护。[3]52而在“网页抄袭使用被判侵权案”中，法院审理后认为：虽然原告网页（这里所指的网页即网页中的页面设计部分）所用色彩、文字及图形已处于公有领域，但原告将以上元素以数字化的方式进行特定的组合，从而因构思独特而具备了独创性，所以原告的网页内容应该受著作权法的保护。[11] 又如，同为字库的字体，其独创性认定却不同。2010年12月20日，北京市海淀区人民法院对北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司字库字体著作权侵权纠纷案做出一审判决，法院认为：“无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。”[5]55同为字体，法院认为整体的字库字体有独创性，而字库中的单字却无独创性，不受著作权法保护。可见，即使有独创性的标准，但由于人们认识的不同，在作品独创性的判断上存在很大的差异，更何况独创性标准确立本身也无法做到尽善尽美。我们没有必要为不能为之事，与其奢望制定出完美的独创性标准，不如确定独创性的一般判断标准和原则，之后放手由法官自由裁量。至于法官出现判断的偏差可以通过进一步的司法救济（上诉）或前置程序（会同专业人员鉴定）来补救。当然，自由裁量不意味着对独创性标准研究的消极和停滞，只是明确在独创性客观标准难以达到统一和完美的事实面前，认识到引入自由裁量原则的不可避免性。
2. 最低创造原则。作品具有最低限度的创造性是著作权基础理论和发展的结果。作品具有创造性是著作权法理论的基础，没有创作行为就没有作品，也就没有作品的交易和传播。因此，创作是著作权的逻辑起点。由于作者资质的差异导致作品创造性高度的不同，根据版权法发展的实践证明了对作品的难度既不能过度拔高，也不能完全不要求，英美法系的“出汗原则”最终演变为“最低限度的创造性”的事实表明了作品独创性判断上必须坚持最低原则的必要性。
淡化创作性的观点不可取，因为其实质是动摇作品保护的正当性基础，借版权贸易需要淡化作品的创造性要求，让投资者在没有创作的基础上普遍获得著作权是不妥当的（事实上在特殊情况下法律已经允许投资者可以获得著作权，但不能进一步扩大范围），这会使著作财产权与一般财产权混为一谈。不能否认投资者在作品传播，实现作品的经济价值和社会价值中所起的作用，应该获得回报。但这个回报完全可以通过邻接权加以保护，没有必要在保护作者利益的著作权中扩张。对资本的过度保护会抑制作者的创作热情，没有作者的创作，就谈不上作品的经济、社会价值。不肯定创作性要件，又要繁荣和推进社会进步，无异于不让马儿吃草，又要马儿跑得快，于情于理不通。至于投资者的利益，可以通过邻接权法、民法等保护，如果为保护投资者利益而刻意强行淡化独创性标准，将与以保护作者利益为核心的著作权法的旨趣大相径庭。
还需注意的是前述有一种隐性的淡化作品创造性的观点。其认为独创性可以发生在表达过程中，也可以发生在表达过程的辅助阶段，如为表达提供资料、咨询甚至同意署名等。的确独创可以发生在任何阶段，但按照著作法的理论，只对作品的表达过程中有独创性的行为才予以保护，如果创造性劳动发生在其他环节其可能受到其他法律的保护或享有其他权利而不是著作权。如在作品的传播过程中有创造性贡献，应享有邻接权保护；对技术研发过程中有创造性劳动，则其可能获得专利权而受专利法的保护等等，如果不顾这个基本理论前提，人为扩大著作权法所保护的“作品创作时间段”这一范围，借扩大创作时间的范围来否定创造性要件将会颠覆著作权法的立法基石，已经超出了著作权法的理论范围。
区分制定独创性标准的观点也不可取。虽然作品难度质量有高有低，不加区分使独创性高的和低的作品获得同样的著作权保护，可能刺激大量独创性低的作品的产生，不利于公平和效率。但是获得法律上的著作权并不意味着能获得实际的财产利益，如果作者不行使作品的发行、出租、展览、放映等财产权利，物质回报就无法实现。同时，如果作品的质量不高，独创性不强，即使作者行使了财产权，公众也未必能够认可，这样，作者同样无法获得物质利益。所以，根据市场的优胜劣汰法则不必担心低劣作品的泛滥，因为，质量不高的作品理性的人不愿为其传播和使用，作者因为无法获利，因此创作的冲动就会降低，这样自然就调节了优劣作品的数量，而且能保持法律规范的统一性。
此外，在坚持独创性区分标准的观点中认为一些历史性的文学作品，要与史实符合，故作品创作空间小；而一些作品如诗歌、散文等，受客观事实的约束小，创作空间大。因此，前者的独创性标准应较低，后者则应较高。作品保护的是表达而非思想，因此创作对象的不同并不影响独创性的标准。事实性的作品同样可以写得很出彩，鲁迅评价司马迁的《史记》是“史家之绝唱，无韵之离骚”，这是因为它不仅较真实地记录了历史，而且又有很高的文学成就，它继承了《诗经》、《离骚》以来的现实主义精神和先秦散文语言生动准确、叙事简练明达的优秀传统，奠定了史传文学的坚实基础，在散文发展史上树立了新的里程碑。司马迁具有高度的驾驭语言的本领，尤其善于刻画人物的性格，塑造形形色色具有典型意义的历史人物形象。他还十分讲究文章的结构，使一幅幅广阔的社会生活图卷有层次地展开，引人入胜，有着高度的艺术魅力。这样的史书按照高标准的独创性要求它同样优秀。如果因为作品类型不同就制定不同的独创性标准不仅没有必要，反而导致法律规定的复杂化。由此得出作品的独创性标准应该统一，它不应受创作空间、作品类型以及创作难度的影响，对标准统一可能引起的潜在的弊端也可以在市场环节中得到克服，所以，保持最低限度的创造性有利于著作权基本理论的稳定和法律的规范性。
3. 作品特质和价值原则。从作者的个性、风格中并不能判断出作品的独创性来。决定作品独创性因素的是作品的个性而非作者的个性。人的行为和思想复杂而多面，作品并非一定是作者人格的反映，读者不能通过一部文艺作品判断出作者的个性，伟大的哲学家卢梭的著作乃千古名篇，启迪了人们的思想，而他本人心性善变，抛弃儿女，乱伦淫荡，被世人认为犯了不可饶恕的罪过；托尔斯泰作品宣扬真善美，而他本人自私，对亲人无情；相反看了作品《阿Q正传》、《废都》，也不能因此推断鲁迅和贾平凹的个性和人格。科学作品更是与作者的人格风马牛不相及，一个计算机软件作品的作者个性是如何从其作品中体现的呢？可以说没有任何的体现。因此，作品不过是作者对某种思想、观念的反映，是对一定社会环境、人物、事物等的描述。另外，同一作者的写作风格、主题、内容也可能随着环境和时间的推移而变化，作品与作者的人格、个性无必然关系。人们对一部作品的评价并不代表对作者本人人格的赞美或贬低，所以，作者的个性与作品的独创性没有必然关系。相反，作品的风格、个性却与独创性有关系。如作品立意高远、构思精巧、逻辑严密、用语丰富准确、叙事有法、描写生动等，在此基础上作品不管呈现出豪放、婉约、清新、深沉等风格，均可以使作品别具一格而具有独创性。
作品所表现出的经济和社会价值也能反映出作品的独创性。前述主张淡化创造性标准的观点认为具有重要意义的并不是作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所做出的贡献。该观点认为作品的创造性应该由作品对经济、社会的贡献而不是作品中的创造性决定。似乎作品的创造性与社会贡献是无关。事实上，二者密切关联，作品能对经济、社会做出贡献一定与作品本身的特质有关，一个平庸无奇，没有独特魅力的作品很难受到社会的认可，也就无从谈起经济、社会价值。千古流传的经典作品无一不是具有很高的独创性，那种仅认为作品做出了社会贡献却与独创性无关的观点违背了“皮之不存，毛将焉附”的基本常识。
独创性与作品的社会贡献是正相关关系。作品社会贡献越大，作品本身蕴含的独创性也越大，因此，作品的社会价值是判定作品独创性的标尺之一。
二、独创性判断主体
作品独创性标准争议较多，导致不同观点的人对独创性的判断主体的认识也不同。总起来主要有四种观点，一是作品独创性由法院判断，这是最常见的观点。二是由专业人员判断。主张设置专业机构评判独创性。因为大多数情况下独创性是一个事实问题，法官难以独立完成，需要由所属领域的专家和从业人员组成的类似于司法鉴定机构的作品独创性评判组织，根据不同类型的作品进行判定。这样，法院无须再把过多精力放在其并不擅长的查验作品形成机制和创作方式等事实问题的调查上，而可以专注于侵权与否的法律判断。[5]58三是由法院判断但可听取专家意见。Gideon Parchomovsky教授和AlexStein教授认为版权法所保护的作品种类繁多，作品独创性程度的判断需要运用多种学科知识和技能，法官并不是无所不晓全能人员。而且，由于现行版权法对“独创性”并没有完整详细的表述和标准要求，即使某领域的专家来判断该领域作品独创性程度问题也并非易事。[12] 四是法院和专业人员都不宜判定。观点列举了美国著名法官霍姆斯的经典论断，由只受过法律训练的人来判断作品的价值是危险的，不能以民众的口味低为由否定一幅画的版权保护。[13] 同时，让专业委员会判定作品品质，同样是复活了文艺审查制度。[9]122
判断独创性的主体的确定取决于判断独创性的难易程度。知识产品中专利技术由于要求创造性、新颖性，非一般人员可以判定，所以法律规定由专利局专职人员审查，以保证所授专利的质量，同时还设有无效程序以弥补审查的疏漏。由于专利权通过审查取得，所以法院不需要授权，只需要维权。而著作权在我国采取自动和自愿登记方式产生，著作权不需要专利产品那样的实质审查和授权，一旦发生著作权纠纷案件，法院首先要判定权利人是否创作了作品，进而确定他人有无侵权。因此，法院虽然不授权，但是也存在和授权类似的确权判断，那么法院是否胜任这一任务呢？关键是对作品独创性标准的认识，如果坚持作品的较高独创性判断标准，则可能认为法院没有这个专业判断能力，需要专业人员判断。如果坚持作品的较低独创性判断标准，则会认为法院有独立判断的能力。根据前面作品独创性判断原则的阐述，笔者认为作品独创性应采用最低限度标准，则法官只需要排除显而易见的低水平成果，这样对法官专业判断水平的要求并不高。当然对于特殊作品如美术作品、软件作品等可通过咨询专家意见或兼职专业人员的意见辅助判断。
参考文献：
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[12]刘辉.作品独创性程度三分法理论评析[J].知识产权，2011，（4）：69.
[13]Bleistein V. Donaldson Lithographing [Z]Co.188US239，1903.
[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 独创性是作品受著作权法保护的实质要件，同时也是著作权侵权认定中首要解决的问题。各国立法及理论都对其进行了规范和界定。作品是独立完成的和作品表现了作者的个性或有一定的创作高度，是作品独创性两个方面的含义。对前者学界并没有分歧，但对后者即什么是创作的难度和作者的个性却见仁见智，使得独创性问题显得复杂不定。自由裁量、最低创造、作品特质和价值原则等是确定独创性标准的原则。针对独创性标准的复杂性，独创性判断主体应以法院判断为主，也应吸收专家的意见。
关键词： 作品； 独创性； 判断标准； 判断主体
中图分类号： DF523.1 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）03-0108-04
独创性是作品受著作权法保护的实质要件，同时也是著作权侵权认定中首要解决的问题。各国立法及理论都对其进行规范和界定。我国《著作权法实施条例》第2条规定了作品的独创性要件：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第3条规定创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。我国立法规定了独创性要件及其核心含义即智力创作，但对创作达到什么程度并没有明确和细化。美国现行版权法（1976年）第102条规定，作品要获得版权保护，需要具备原创性，并且必须固定在有形表达载体上。《德国著作权法与邻接权法》第2条第2款规定作品应当是“个人的智力创作成果”。《日本著作权法》第2条第1款第1项的规定，作品是对思想或者情感通过创造性方式表达的产品，并且该产品属于文学、科学、艺术或者音乐的领域。[1]79由此可知，独创性被均被各国立法所确立，是作品构成的实质要件。但独创性标准在实际确定中并非一致统一，存在较大的认识差异，使得独创性问题显得复杂和不确定，深入研究独创性的判断标准依然很有必要。
一、独创性判断标准
独创性有两方面的含义：第一，作品是独立完成，而非剽窃抄袭他人；第二，作品表现了作者的个性或有一定的创作高度。对前者学界并没有分歧，但对后者即什么是创作的难度和作者的个性却存在认识上的差异。
（一）创造性标准
创造标准是对作品创造难度提出的要求，难度代表作品的品质，品质越高，其独创性越强，获得版权保护的可能性越高。不过对于作品达到何种难度就符合创造性要求，各国认识并不一致。以美国为代表的英美法系国家以商业版税为基础采取低标准，早期这些国家长期坚持“额头出汗原则”，即只要作者付出了劳动就认为作品具有独创性，而不管作品是否真的有创作难度。直到 1991 年美国联邦最高法院判决“FEIST”一案后才在独立完成的基础上增加了一点最低限度的创造性。大陆法系国家对创作性难度则采用较高标准。因为大陆法系以作者权为中心，尤其重视作者的精神权利，认为作者在作品创作构思时将自己的思想、观点、风格和感情融于作品中，是作者人格的反映和延伸，要求创作达到一定的高度。如德国要求“作品必须具备一定的创作高度”，达不到一定的创作高度的作品，就难以得到著作权法的保护。目前，理论界基本沿袭了英美法系和大陆法系两种独创性标准模式，但在微观上对创造性标准的争论从来没有停止过，而且继续深入。
一部分学者认为应该淡化创造性要件。英国剑桥大学法律系莱昂内尔·本特利教授通过对英国知识产权制度的研究得出如下研究结果：“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品对国民经济和社会进步等方面所作出的贡献。”[2]还有些人认为对创作高度不能过于严格，否则会带来很大的不经济，如可能因为一些创作性较低的作品被不当使用而引发纠纷，发动司法程序，既增加私人成本又增加司法成本；另外，创作性高度标准定得过高，则著作权便成了少数人的特权。但对于特殊领域的作品，如科学作品或某些艺术作品，应达到一定的创作高度才能受到著作权法的保护。[3]46
另一部分学者认为创造性不能一概而论，应该根据情况区分对待和要求。此观点具体又分三种情形。第一种情形，根据作品创作难度判断独创性。Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授在2009年10月《弗吉尼亚法学评论》（Virginia Law Review）中发表的文章《论独创性》（Originality）对该问题进行了仔细的研究和论述，提出了关于作品独创性程度的“三分法”理论。他们认为，独创性是作品受版权法保护的必备要件。但是现行版权法却没有根据不同作品独创性的差异制定差别性的判断标准，导致不同创作难度的作品获得了同样程度的保护；由此将刺激大量低水平作品的产生；作者不会因作品贡献大小获得相应的回报。这样将无法贯彻法律的公平、公正和效率原则。基于此，两学者将作品的独创性程度分为高、中、低三等，具有较高独创性作品的作者应获得更好的保护且应诉时可避免承担侵权责任；反之则受极小的保护且在应诉时承担更大的法律责任。其目的是实现法律的公平和效率。[4]第二种情形，根据不同作品类型判断独创性。作品类型和性质不同，作者的创作空间则不一样。文字作品因为要与史实基本符合，故作者的创作空间不大，对这类作品的独创性要求应低一些。而受客观事实的约束较小的诗歌、散文等文艺作品，独创性标准应相对较高一些。再者，计算机软件的开发主要以技术为支撑，如果在这类作品中引入法国“体现作者个性”的独创性判断标准，则有可能使得多数计算机软件无法得到著作权法的保护。[5]58第三种情形，根据创作行为发生的时间判断作品独创性之有无。但对创作性时间的认识上有差异。一种观点认为，只有发生在作品表达过程中的即使准备中可能具有一定的创造性，但由于该行为不发生在作品表达过程中，所以不受著作权法保护。如汇编材料的收集行为只是创作的准备行为，在材料的收集过程中所表现的创造性并不能够成为作品受版权保护的正当基础。[6] 但有些学者则认为应淡化创造性（如前所述），曹新明教授以合作作品为例，认为当事人之间只要达成了合作协议，对合作作品做出了协议中约定的贡献，如直接产生作品的智力活动，对作品进行修改意见或者建议，甚至只是同意在作品上署名发表或者出版等，就应当是为合作作品作出了贡献，而不必局限于直接产生作品的智力活动。[6]显然该观点认为合作协议中有一方付出了劳动（甚至是创造性的劳动），虽然并不发生在作品表达的过程中，但也应视为创作而获得著作权。
（二）个性化标准
个性标准是对作品风格提出的要求，作品个性代表作品的特点，它使不同作品表现出差异。作品个性越强，风格越独特，其独创性越强，获得版权保护的可能性越大。不过对于作品个性的认识学界认识并不统一。传统观点认为作品的独创性是指作者个性的反映。法国法院将独创性解释为 “表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”，或者“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”等。[7]8，15 18世纪晚期和19世纪早期，英美法系的法院开始将原创作者身份的获得看作是原创性劳动的结果，作者自身也开始将原创性界定为每个作者表达的个性。到20世纪早期，美国法院和法官发展了两种相互补充的版权保护的理论基础：作品中作者个性的存在；作品中所投入的劳动和资源。[1]81可见，美国将作者的个性作为判定作品独创性的标准之一。我国学界对作品个性的理解存在分歧，郑成思先生认为，如果体现了本人的 “判断”及 “选择”，或者说有“个人的特征”存在，即满足独创性标准。[8] 但一些学者认为，“作者的个性”语义含糊。一般来说，它特别是指作品中表现出来的创作风格，而创作风格又可以具体化为遣词造句、段落安排、标点符号、颜色、线条、布局、光线取舍等方面的习惯，对创作对象的偏好以及鲜明的价值取向等等。[9]123所谓作者个性其实是指作品中的创造性，即不同于既有作品、模式的新表现，这里的 “作者个性”可以替换为“存在着作者的智力投入且其表现有与众不同性”。[7]8-15由此看，对于独创性中应体现的个性，有的认为是作者的个性，有的则理解为作品的个性。
此外，对具有何种作品个性才能符合独创性要求并可获得版权法保护，学者们也进行了细微的研究。认为作品个性也即作品的区别性，如果作品同已经存在的作品存在区别性，就可证明该作品具备一定的独创性。如何确定区别性，如果是微小变化则不具备可区别性，反之，则有区别性。有学者对“微小”提出“具体微小”和“抽象微小”的划分，试图确认“可区别性变化”的含义。[10]
（三）确定独创性标准的原则
1. 自由裁量原则。如上所述，独创性判断复杂而不确定以致有人称它是一个哥德巴赫猜想般难解的重要问题。所以，我们应该实事求是承认并面对，无论我们对独创性作出如何具体细致或精准的规定，都无法改变人们对独创性的不同认识并将这种认识差异带进作品独创性的判断中的现实。实践中对同一情形不同判断结果的现象时常发生，如对于网页中的界面侵权案件，有的法院认为不侵权。有的则认为侵权成立。在“计算机软件用户界面侵权案”中，法院认为，用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示与输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户通过界面操作计算机程序，用户界面则向用户显示程序运行的结果……用户界面总体结构以及排序属于设计软件的构思，原、被告的软件都属于财务报表软件，其用户需求基本相同，两个软件在用户界面总体结构以及排序的表达方式非常有限，因此即使两个软件用户界面总体结构以及排序相同，也不能证明原告的用户界面总体结构以及排序具有独创性。原告因为用户界面设计不符合作品独创性要件不受著作权法的保护。[3]52而在“网页抄袭使用被判侵权案”中，法院审理后认为：虽然原告网页（这里所指的网页即网页中的页面设计部分）所用色彩、文字及图形已处于公有领域，但原告将以上元素以数字化的方式进行特定的组合，从而因构思独特而具备了独创性，所以原告的网页内容应该受著作权法的保护。[11] 又如，同为字库的字体，其独创性认定却不同。2010年12月20日，北京市海淀区人民法院对北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司字库字体著作权侵权纠纷案做出一审判决，法院认为：“无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。”[5]55同为字体，法院认为整体的字库字体有独创性，而字库中的单字却无独创性，不受著作权法保护。可见，即使有独创性的标准，但由于人们认识的不同，在作品独创性的判断上存在很大的差异，更何况独创性标准确立本身也无法做到尽善尽美。我们没有必要为不能为之事，与其奢望制定出完美的独创性标准，不如确定独创性的一般判断标准和原则，之后放手由法官自由裁量。至于法官出现判断的偏差可以通过进一步的司法救济（上诉）或前置程序（会同专业人员鉴定）来补救。当然，自由裁量不意味着对独创性标准研究的消极和停滞，只是明确在独创性客观标准难以达到统一和完美的事实面前，认识到引入自由裁量原则的不可避免性。
2. 最低创造原则。作品具有最低限度的创造性是著作权基础理论和发展的结果。作品具有创造性是著作权法理论的基础，没有创作行为就没有作品，也就没有作品的交易和传播。因此，创作是著作权的逻辑起点。由于作者资质的差异导致作品创造性高度的不同，根据版权法发展的实践证明了对作品的难度既不能过度拔高，也不能完全不要求，英美法系的“出汗原则”最终演变为“最低限度的创造性”的事实表明了作品独创性判断上必须坚持最低原则的必要性。
淡化创作性的观点不可取，因为其实质是动摇作品保护的正当性基础，借版权贸易需要淡化作品的创造性要求，让投资者在没有创作的基础上普遍获得著作权是不妥当的（事实上在特殊情况下法律已经允许投资者可以获得著作权，但不能进一步扩大范围），这会使著作财产权与一般财产权混为一谈。不能否认投资者在作品传播，实现作品的经济价值和社会价值中所起的作用，应该获得回报。但这个回报完全可以通过邻接权加以保护，没有必要在保护作者利益的著作权中扩张。对资本的过度保护会抑制作者的创作热情，没有作者的创作，就谈不上作品的经济、社会价值。不肯定创作性要件，又要繁荣和推进社会进步，无异于不让马儿吃草，又要马儿跑得快，于情于理不通。至于投资者的利益，可以通过邻接权法、民法等保护，如果为保护投资者利益而刻意强行淡化独创性标准，将与以保护作者利益为核心的著作权法的旨趣大相径庭。
还需注意的是前述有一种隐性的淡化作品创造性的观点。其认为独创性可以发生在表达过程中，也可以发生在表达过程的辅助阶段，如为表达提供资料、咨询甚至同意署名等。的确独创可以发生在任何阶段，但按照著作法的理论，只对作品的表达过程中有独创性的行为才予以保护，如果创造性劳动发生在其他环节其可能受到其他法律的保护或享有其他权利而不是著作权。如在作品的传播过程中有创造性贡献，应享有邻接权保护；对技术研发过程中有创造性劳动，则其可能获得专利权而受专利法的保护等等，如果不顾这个基本理论前提，人为扩大著作权法所保护的“作品创作时间段”这一范围，借扩大创作时间的范围来否定创造性要件将会颠覆著作权法的立法基石，已经超出了著作权法的理论范围。
区分制定独创性标准的观点也不可取。虽然作品难度质量有高有低，不加区分使独创性高的和低的作品获得同样的著作权保护，可能刺激大量独创性低的作品的产生，不利于公平和效率。但是获得法律上的著作权并不意味着能获得实际的财产利益，如果作者不行使作品的发行、出租、展览、放映等财产权利，物质回报就无法实现。同时，如果作品的质量不高，独创性不强，即使作者行使了财产权，公众也未必能够认可，这样，作者同样无法获得物质利益。所以，根据市场的优胜劣汰法则不必担心低劣作品的泛滥，因为，质量不高的作品理性的人不愿为其传播和使用，作者因为无法获利，因此创作的冲动就会降低，这样自然就调节了优劣作品的数量，而且能保持法律规范的统一性。
此外，在坚持独创性区分标准的观点中认为一些历史性的文学作品，要与史实符合，故作品创作空间小；而一些作品如诗歌、散文等，受客观事实的约束小，创作空间大。因此，前者的独创性标准应较低，后者则应较高。作品保护的是表达而非思想，因此创作对象的不同并不影响独创性的标准。事实性的作品同样可以写得很出彩，鲁迅评价司马迁的《史记》是“史家之绝唱，无韵之离骚”，这是因为它不仅较真实地记录了历史，而且又有很高的文学成就，它继承了《诗经》、《离骚》以来的现实主义精神和先秦散文语言生动准确、叙事简练明达的优秀传统，奠定了史传文学的坚实基础，在散文发展史上树立了新的里程碑。司马迁具有高度的驾驭语言的本领，尤其善于刻画人物的性格，塑造形形色色具有典型意义的历史人物形象。他还十分讲究文章的结构，使一幅幅广阔的社会生活图卷有层次地展开，引人入胜，有着高度的艺术魅力。这样的史书按照高标准的独创性要求它同样优秀。如果因为作品类型不同就制定不同的独创性标准不仅没有必要，反而导致法律规定的复杂化。由此得出作品的独创性标准应该统一，它不应受创作空间、作品类型以及创作难度的影响，对标准统一可能引起的潜在的弊端也可以在市场环节中得到克服，所以，保持最低限度的创造性有利于著作权基本理论的稳定和法律的规范性。
3. 作品特质和价值原则。从作者的个性、风格中并不能判断出作品的独创性来。决定作品独创性因素的是作品的个性而非作者的个性。人的行为和思想复杂而多面，作品并非一定是作者人格的反映，读者不能通过一部文艺作品判断出作者的个性，伟大的哲学家卢梭的著作乃千古名篇，启迪了人们的思想，而他本人心性善变，抛弃儿女，乱伦淫荡，被世人认为犯了不可饶恕的罪过；托尔斯泰作品宣扬真善美，而他本人自私，对亲人无情；相反看了作品《阿Q正传》、《废都》，也不能因此推断鲁迅和贾平凹的个性和人格。科学作品更是与作者的人格风马牛不相及，一个计算机软件作品的作者个性是如何从其作品中体现的呢？可以说没有任何的体现。因此，作品不过是作者对某种思想、观念的反映，是对一定社会环境、人物、事物等的描述。另外，同一作者的写作风格、主题、内容也可能随着环境和时间的推移而变化，作品与作者的人格、个性无必然关系。人们对一部作品的评价并不代表对作者本人人格的赞美或贬低，所以，作者的个性与作品的独创性没有必然关系。相反，作品的风格、个性却与独创性有关系。如作品立意高远、构思精巧、逻辑严密、用语丰富准确、叙事有法、描写生动等，在此基础上作品不管呈现出豪放、婉约、清新、深沉等风格，均可以使作品别具一格而具有独创性。
作品所表现出的经济和社会价值也能反映出作品的独创性。前述主张淡化创造性标准的观点认为具有重要意义的并不是作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所做出的贡献。该观点认为作品的创造性应该由作品对经济、社会的贡献而不是作品中的创造性决定。似乎作品的创造性与社会贡献是无关。事实上，二者密切关联，作品能对经济、社会做出贡献一定与作品本身的特质有关，一个平庸无奇，没有独特魅力的作品很难受到社会的认可，也就无从谈起经济、社会价值。千古流传的经典作品无一不是具有很高的独创性，那种仅认为作品做出了社会贡献却与独创性无关的观点违背了“皮之不存，毛将焉附”的基本常识。
独创性与作品的社会贡献是正相关关系。作品社会贡献越大，作品本身蕴含的独创性也越大，因此，作品的社会价值是判定作品独创性的标尺之一。
二、独创性判断主体
作品独创性标准争议较多，导致不同观点的人对独创性的判断主体的认识也不同。总起来主要有四种观点，一是作品独创性由法院判断，这是最常见的观点。二是由专业人员判断。主张设置专业机构评判独创性。因为大多数情况下独创性是一个事实问题，法官难以独立完成，需要由所属领域的专家和从业人员组成的类似于司法鉴定机构的作品独创性评判组织，根据不同类型的作品进行判定。这样，法院无须再把过多精力放在其并不擅长的查验作品形成机制和创作方式等事实问题的调查上，而可以专注于侵权与否的法律判断。[5]58三是由法院判断但可听取专家意见。Gideon Parchomovsky教授和AlexStein教授认为版权法所保护的作品种类繁多，作品独创性程度的判断需要运用多种学科知识和技能，法官并不是无所不晓全能人员。而且，由于现行版权法对“独创性”并没有完整详细的表述和标准要求，即使某领域的专家来判断该领域作品独创性程度问题也并非易事。[12] 四是法院和专业人员都不宜判定。观点列举了美国著名法官霍姆斯的经典论断，由只受过法律训练的人来判断作品的价值是危险的，不能以民众的口味低为由否定一幅画的版权保护。[13] 同时，让专业委员会判定作品品质，同样是复活了文艺审查制度。[9]122
判断独创性的主体的确定取决于判断独创性的难易程度。知识产品中专利技术由于要求创造性、新颖性，非一般人员可以判定，所以法律规定由专利局专职人员审查，以保证所授专利的质量，同时还设有无效程序以弥补审查的疏漏。由于专利权通过审查取得，所以法院不需要授权，只需要维权。而著作权在我国采取自动和自愿登记方式产生，著作权不需要专利产品那样的实质审查和授权，一旦发生著作权纠纷案件，法院首先要判定权利人是否创作了作品，进而确定他人有无侵权。因此，法院虽然不授权，但是也存在和授权类似的确权判断，那么法院是否胜任这一任务呢？关键是对作品独创性标准的认识，如果坚持作品的较高独创性判断标准，则可能认为法院没有这个专业判断能力，需要专业人员判断。如果坚持作品的较低独创性判断标准，则会认为法院有独立判断的能力。根据前面作品独创性判断原则的阐述，笔者认为作品独创性应采用最低限度标准，则法官只需要排除显而易见的低水平成果，这样对法官专业判断水平的要求并不高。当然对于特殊作品如美术作品、软件作品等可通过咨询专家意见或兼职专业人员的意见辅助判断。
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[11]网页抄袭使用被判侵权案[EB/OL].（2009-10-13）[2014-05-10].
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[责任编辑、校对：杨栓保]
