党内法规的软法定位与软法之治的优化之道

    徐翔

    摘 要：党内法规作为软法，与国家法律功能互补、相辅相成、内在契合。在推进我国法治进程过程中，必须在认清党内法规的软法性质基础上，通过明确软法的基本理念和党内法规应遵循的基本原则，进一步提升党内法规立法技术，健全党内法规实施的监督机制，协调好党内法规和国法的关系，实现软硬法结合的共生治理，同时深入推进党内法规的普法工作，在彰显党内法规软法之治的优势的同时，与具有“硬法”性质的国家法律协同并进，助推法治强国的实现。

    关键词：党内法规;软法;共生治理模式;硬法;协调关系

    中图分类号：D262.6? ? ?文献标识码：A? ? ?文章编号：2096-5729（2020）03-0035-07

    新时代以来，尤其是党的十八届四中全会以来，依法治国理念得到进一步重视，以“依法治国”为主题出台了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），确立了建设中国特色社会主义法治体系，该法治体系不仅包括我们耳熟能详的宪法、法律等国家法律体系，同样包括党内法规等党内法规体系。因此，在处理和解决中国法治问题过程中，不能拘泥于国家法律，同时应当考虑适用相关党内法规的情况。正所谓，党有党规，国有国法，全面推进依法治国、依规治党。党内法规与国家法律的规制在范围上既有差别又有融合。党内法规作为中国特色社会主义法治体系的一种重要形态，我们在承认党内法规具有法律属性的基础上，基于其缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的特点，将其定位于软法，与国家法律功能互补、相辅相成、内在契合，基于其软法性，协调其与国法之关系，推进法治中国进程。

    一、软法的界说

    软法（Soft Law）一词早期是国际法学研究领域的一个专业术语，当时主要是指那些行为规则或制度规范本身不具备强制约束力和执行力，基于各国具体国情而选择适用的过程中，却对欧盟治理乃至全球化治理起到了不可小觑的作用。这些软法在国际上往往表现为建议书、白皮书、国际宣言等，它们都具有规制作用和约束力弱的共性。虽然，软法这一概念最早出现于国际法学中，但并非仅在国际法领域存在软法，在国内公法体系中也同样离不开软法规范[1]（P122）。到了21世纪之初，我国学者逐渐开始关注软法的研究，他们在国际软法理论基础之上，结合我国具体国情和法治环境，创设和延伸了软法的内涵和外延等，以构建和完善我国本土软法理论体系。软法是我们国家“隐性法律”的重要因子，更是国家治理中不可或缺的重要依据。软法的种类繁多，无论是法律法规中未明确的法律责任条款，还是国家机关制定的政策、标准等，都是软法的重要外延[2]。

    软法与硬法最大的区别便是在没有国家法律约束力的基础上仍可起到一定的规范效果。本文主要通过四个方面对软法加以界定。首先，软法的实质和形式方面，软法作为一种行为规范，一般仅是对某些主体的行为方式起到指引、建议的作用，缺乏法律条文中“应当性”的强制性作用。软法的形式多种多样，但成文规定是其必备的形式，在成文的基础上，往往表现为建议、意见、决议、行动纲领、行为守则等，我们党内法规根据《中国共产党党内法规制定条例》规定，党内法规主要分为党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则等7类，这些正好与软法的常规形式相符;其次，软法的制定方面，其制定主体具有多元化的特征，无论是国家机关还是社会、行业组织都可以成为软法的制定主体;再次，软法实施方面，由于其缺乏国家法的强制约束力，在实施上就少了国家强制力做后盾，但这并不必然影响软法的实施效果，也不影响软法是否具有处罚效能。软法之中既可以规定相应的处罚措施，也可以仅仅规定指导、建议性内容，而其处罚对象仅针对组织内部成员，对组织以外的非成员人士无效，而且在处罚内容上也不能出现违背法律规定的内容，例如对公民人身权等基本权利的限制和剥夺不得出现在软法之中。例如体育领域中的各项运动的行业规范，作为软法的代表之一，就对运动员在参赛前、参赛过程中和参赛后实施的违纪、违规行为规定了等级不同的处罚措施;我们党内法规亦是如此，正所谓党纪严于国法，对党员干部的违纪行为也规定了相应的处罚措施，还专门颁布了《中国共产党纪律处分条例》，对违纪、违规党组织和党员可以处以改组、解散、警告、严重警告、撤销党内职务等;最后，软法的结构和位阶问题。软法内部之间一般是没有位阶序列的，一般的软法是和国法相互关联，受国法的指引和支持，软法的规定不得违背国法之规定，即不可违反以宪法为基础的国家法秩序[3]。

    另外，软法所具有的独有性质，在国家治理中发挥其与众不同的规范效能。而它的这些特性主要表现为自身的规则属性、非国家法要素以及对特定群体具有规范效力[4]。软法基于其与那些具有国家强制力的法律的区别，在社会公共治理中崭露头角，为维护社会和谐发挥了不可小觑的作用[3]。当代国家和社会治理过程中，软法的作用和地位日益凸显，软法已经由最初的“备用方案”升级为一种效果明显的替代性手段[5]。

    二、黨内法规的基本内涵及其软法定位

    （一）党内法规的形成与基本内涵

    党内法规究竟是属于软法还是硬法，必须在了解其内涵的基础上加以确认。“党内法规”是共产党建设路径探索和治国兴邦过程中创造出来的一个新兴概念，在我国，最早由毛泽东同志于1938年提出，随后多次被中央领导人在重要讲话和中央文件中使用和援引。从1938年至今，党内法规在我国的形成与发展经历了诸多历史阶段，最终直至现在形成了一套庞大、细致的党内法规体系。具体而言，关于党内法规概念最早的论述是1938年党的六届六中全会上，由毛泽东同志提出[6]（P159），刘少奇同志在1945年党的七大上对此概念进行了援引。1980年为了更加明确党内法规的内涵和地位，首次在中央文件——《关于党内政治生活的若干准则》中对党规的概念进行了规定，强调广大党员群体要积极遵守和“维护党规党法”。1990年颁布的《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》对党内法规的基本内涵作出更为准确的规定。2014年党的十八届四中全会通过的《决定》对党内法规的重视程度大幅提升，并就加强党的建设提出了更加细致的要求，明确强调要在我国构建完善的党内法规体系，助推依法治国的全面开展。这也是在法治层面正式突出党规的地位[7]。截至2017年底，全党共有3843部党内法规，其中包括195部中央党内法规、236部中央部委党内法规、3412部地方党内法规[8]，2018年还新印发中央党内法规74部[9]，已经形成了一套相对完备的党内法规制度。这些党内法规分为党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则等7类，这7类名称1，反映党内法规的基本内容、适用范围和效力等级，并且对后期党内法规的适用等方面具有极其重要的价值，尤其要重视党章的地位，党章之于党内法规正如宪法之于其他部门法一样，具有根本法的位阶。

    党内法规在我国可谓是中国共产党党内法规的独特称谓。其和法律一样，具有广义和狭义的差异。狭义的党规主要是依据《中国共产党党内法规制定条例》第二条之规定：“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。”而广义的党内法规则是泛指上述党组织“所有用以规范党的组织和党员的行为的正式法规性文件和其他规范性文件”。[10]党内法规作为中国特色社会主义宪法体制和中国特色政党制度的特殊产物[11]（P34），具有区别于一般国家法律和社会团体规则、道德规范等软法的特殊形态，其特征主要表现在如下几点：第一是调整范围上，即党内法规主要调整党内事务，影响国家事务，也在一定情形下调整国家事务、社会事务，涉及公民、法人和其他组织权益;第二是调整对象上，党内法规是调整党组织和党员行为的社会规范，其社会规范性表现在对党组织和党内各个成员的日常工作层面和生活等层面做出的科学指引，让党员和党组织知道在党内法规和国家法律范围内什么是可以做的，什么是不可以做的，享有哪些权利，具有哪些义务。除了对党员和党组织具有规范作用外，在一些特殊情形下也对非党组织和党外群众的行为活动有规范作用，这是党内法规的一种溢出效应1;第三是调整方式上，党内法规以制度建设为基础手段，同时坚持思想建党的调整方式;第四是权益配置上，即在权利和义务的具体配置上，党内法规在保障党员权利的基础上，体现出义务优先的特征;第五是规范效力上，不仅需要党组织和党员的自觉遵守，更有赖于党的纪检强制措施进行保障。

    （二）党内法规的软法性

    近年来，软法理论逐渐延伸至党内法规理论研究中，基于法律多元主义视角下的软法论，为证成党内法规具有法律属性提供了强有力的理论基础。通过对党内法规的历史形成、基本内涵和特征的总结与分析，发现其与软法理论确实是有契合之处的。是否有国家强制力做后盾是软法和硬法的重要差别，也是区分二者的重要参考。根据软法和硬法常规的区分标尺，同时依据软法外延的界定，对党内法规是否属于“法”的争议逐渐停息，越来越多的学者开始确认其具有软法的地位。例如周叶中教授将党内法规定位于“软法”范畴，主要是根据其立法程序、立法结构和构成要件等因素，并且具备特定的调整对象和领域，同时有一定的约束力[12]。刘长秋研究员认为党内法规和软法相契合，主要是基于其自身特征就是一种行为准则，且缺乏国家强制力要素[4]。还有学者将党内法规视为我国具体国情下本土化的软法[13]。肖金明教授认为，党内法规具有软法属性主要表现在两个方面，一是党内法规本身并非靠国家强制力保障实施的，这是符合软法的基本特征之一;二是依据软法的类型和外延，党内法规是软法的类型之一，政治组织自律规范被划入软法类型已经得到了广泛认同，因此，党内法规作为共产党组织内部自我监督和约束的自律规范，将其定性为软法便毋庸置疑[14]。

    虽然现在仍有一些学者对党内法规的软法属性存在诸多质疑，但笔者仍然坚持认为党内法规是具有软法属性的。软法与硬法类别化是基于“法”对社会秩序调节功能的强弱而划分的，二者的区别在上文已多次阐述，并对软法的界说予以分析归纳，硬法与软法不同，主要是指那些通过严格的立法程序所制定出的行为规范，并且有国家强制力作为其实施的后盾。在我国，硬法作为由国家制定并认可和实施的一项行为规范体系，主要指由有立法权的机关所制定的“法”，即我们日常所称谓的狭义的法律[15]（P201）。党内法规与硬法的内涵相对比，可以明显发现其并不符合我国《中华人民共和国立法法》中的规定，这就将其排斥出硬法范畴。而在软法属性方面，首先，在制定主體上，我国党内法规的制定主体是“党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委”，这类主体并非《中华人民共和国立法法》中强调的具有立法权限的机关，而属于社会、政治组织制定的有限效力规范;其次，在调整范围上，党内法规的约束范围是对于特定的群体而言能够发挥约束作用，主要以规制中国共产党内部组织和成员为主，主要表现为对党的政治建设、组织建设、作风建设、思想建设、纪律建设以及党的机关工作运行保障方面，其并不像硬法属性的法律那样具有普遍的约束力，也不像国家法律那样调整国家象征领域、民商法领域、刑法领域、行政法领域以及程序法领域那么广泛，相比而言，党内法规调整的主要是党务范畴，国家法律调整的是国务范畴，虽然党内法规具有一定的溢出效应，但这是党内法规区别于其他一般软法的特殊性，溢出效应并不能直接否认党内法规整体的软法性;再次，在约束效力上，其虽然有党内纪检作为强制力保障，但与硬法所具有的国家强制力相比还具有很大差别。

    通过对党内法规制定主体、调整范围、约束力等方面的分析，进一步确定其是具有软法属性的。对于党内法规中的一些特殊情形，比如个别党内法规属于混合性党规的情况，即党的立法机关和拥有立法权的国家机关针对跨领域近似事项而联合制定，以党组织文号印发的，在党内领域和国家特定领域都具有约束力的一系列规范、规章制度，比如中共中央和国务院联合制定的《关于高级干部生活待遇的若干规定》《党政机关厉行节约反对浪费条例》以及中共中央和国务院办公厅制定的《行政执法类公务员管理规定（试行）》《党政机关国内公务接待管理规定》等，都属于典型的党内立法机关和有立法权的国家机关联合制定的混合性党内法规，这种虽然具有了一定的硬法性质，但不能完全磨灭其软法的属性，因此可以将这种混合性党内法规定性为“坚硬的软法”[16]（P6），本质是软法，具有硬法的外壳而已。

    三、党内法规软法之治的优化之道

    （一）明确软法的基本理念和党内法规应遵循的基本原则

    只要是“法”就必然少不了基本原则等基础理念作为价值引导和精神核心，这些内容可谓是“法”的灵魂之所在。具有软法属性的党内法规亦是如此，同样需要遵循一定的基本原则，并且这些原则需要结合软法的基本理念，同时突出党内法规的特殊性。在制定党内法规时需要秉持的基本原则在《中国共产党党内法规制定条例》第七条已经加以明确，其中明晰了八项重要原则，主要强调制定党内法规必须严格遵从党的事业发展和实际情况，并突出了党章的“根本法”地位，同时还联系了党内法规与国家宪法和法律的关系内容等。而在依法治国与依规治党统筹推进的中国特色社会主义法治背景下，党内法规在实施上则必须立足于从严治党的中国法治实践，遵循人类普遍的法治原则，督促党组织和党员群体以法治思维和法治方式行使公权力[17]。具体的需要秉持遵循宪法和根据党章相统一、党纪严于国法、发扬民主和正确集中相统一、权利和义务相统一原则，以及越权无效原则等。坚持这些原则的指导，不仅有助于党内法规对党组织和党员内部的科学治理，同时有助于协调党内法规和国家法律的关系，协同并进地提升对国家各项事务的治理能力。

    （二）进一步提升党内法规立法技术

    党内法规的立法机制和软法的生成机制有一定的共性，且都需要我们引起重视。软法较之硬法而言，二者的生成机制有差异，软法的制定主体多元性和灵活性更强，但这并不否认软法的制定也需要遵循严格的法定程序。而党内法规作为软法的一种典型特例，其立法机制和软法的生成机制就注定有相似性，且需要遵循软法的生成机制相关原理，而不能过度套用硬法的制定程序。依据《中国共产党党内法规制定条例》，即党内“立法法”之规定可知，党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委是党内法规的法定制定主体，较之其他软法的制定主体具有更权威的地位，以提升党内法规制定的前瞻性、民主性和科学性。

    此外，“徒法不足以自行”，党内法规立法后的不断与时俱进的完善工作也是不容忽视的。立法后，在具体的实践、适用过程中，通过科学有效的反馈机制，及时发现软法适用过程中的滞后性或不足，继而及时作出总结，便于后期及时修订和弥补缺憾，以增强其实用性，继而推进党内法规体系的进一步完善。通过进一步提升党内法规立法技术，减少“主观”立法的可能性，进而完善中国特色社会主义法治体系，助推依法治国、依规治党。

    （三）健全党内法规实施的监督机制

    健全党内法规实施的监督机制，可以使我们庞大的党内法规体系文本真正落到实处。我们都知道，作为“硬法”的国家法律在实施过程中都有专门的监督机制，即违宪审查机制，该机制主要是指由法定机关或依法获得授权的机关通过合法合理的程序，审查相关法律法规等规范性文件是否符合宪法规定的制度。通过该机制的实施，以确保宪法的有效实施，提升和保障宪法权威，继而进一步保障公民基本权利的实现。

    我国宪法序言中明确规定：“本宪法规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”而相对于硬法的软法，其制定主体的多元性，受到制定主体的利益驱使，软法的制定可能违背法治原则，衍生一些立法、执法紊乱的情况。

    因此，党内法规作为软法的一分子，虽然较之其他软法的制定和内容更加科学和系统，但同样存在其他软法实施的一些缺憾，在发挥党内法规的软法性优势时，仍然需要加强监督其实施过程中的规范性，避免出现违规或违法乱象。软法和硬法实施过程中需要各行其道，发挥各自优势，避免相互抵触，尤其要避免原则性的冲突和矛盾[18]。但在立法时，应当结合两者各自的优点，有效将软法和硬法生成机制相融合，在利用硬法规范软法的制定主体及权力范畴、立法原则等内容的同时，还需要重视对软法的事后监督机制。在党内法规和国家法律协同并进的过程中，基于党内法规的特殊属性和与国家法律的特殊关系，可以考虑构建党内法规与国家法律互为监督的法律实施监督机制。以推进国家法律和党内法规二者有效实施，更好地避免二者在实施过程中可能出现的违宪、违法、违纪行为，这样的相互监督机制正好符合党内法规与国家法律定位相当的特殊性，二者不存在党大还是法大，互为表里，共同治理国家各项事务。

    （四）协调好党内法规和国法的关系，实现软硬法结合的共生治理

    德贝里认为，“共生”就是不同属性的种类生活在一起。这个定义开启了人类研究“共生”现象的大门[2]。我国的党内法规和国家法律都是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，在治理国家各项事务中，二者發挥各自的价值优势，形成合力，促成“共生”治理模式，进而提高治国理政的综合水平。党内法规是规制共产党员和党组织内部的软法，但其中一些混合性党内法规1不仅对党内治理能够起到积极效能，对国家治理同样可以起到喜人的效果;同时，党内治理不仅需要党内法规这样的软法约束，还要依赖于其他国家法律法规发挥实效，例如党规引证国法的情况屡见不鲜，即党内法规引用国家法律的具体条款认定违纪行为的构成[11]（P82）。这在具体规定上如《中国共产党纪律处分条例》第二十七条规定，就明确要求，党组织在纪律审查中发现涉及职务犯罪的，要严格依法予以撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。该规定只是针对党员出现“贪污贿赂、失职渎职”行为时，需要进行党内违纪处分，即软法之效能，而关于该类行为的刑事责任追究，其引证需要依靠《中华人民共和国刑法》关于贪污贿赂和渎职罪的内容予以惩戒。

    除了上述二者紧密关系外，它们在具体治理过程中也存在协调紊乱的情形，例如党内法规和刑法、监察法等国家法律在执法过程中的一些具体环节，仍需要明确界限，方便协调运行。软法与硬法的有效衔接和党内法规与国家法律的协同并进，有异曲同工之妙，对它们的重视有助于提升党内法规软法之治的功效。软法和硬法的衔接状态，对软法作用的发挥起着重要作用，衔接得好，软硬两法便可实现“双剑合璧”，发挥共鸣之效，继而大力提升国家法治社会前进的步伐。但，如果二者关系处理不当，便会适得其反，阻碍法治中国的建设进程。为此，对比具有软法特性的党内法规和具有硬法特性的国家法律，二者的有效衔接也极其重要，它们协同并进是我们党内法规软法之治中重点把握的路径。与此同时，需要结合二者特征，有效抓稳它们衔接的基本原则，避免发生二者背道而驰。党内法规这种软法和宪法等其他“硬性”的国家法律共同构成中国特色社会主义法治体系，二者相互协调、并行不悖。在依法治国、构建法治中国的大背景下，必须协调好二者关系，实现软硬法的有效结合，形成高效的“共生”治理模式，方可助推我国法治进程，全方位、体系化地实现依法治国、依规治党。

    （五）深入推进党内法规的普法工作

    中国普法工作已经进入第七个五年普法规划的攻坚之年，普法工作已成效初显，2018年全国普法办还专门印发了《2018年全国普法依法治理工作要点》推进全国普法工作的深入。虽然普法强调的是普及法律常识，普法的对象是国家居民，普及的法律常识是居民必须要理解的法律，这种法通常是法律中最简便的一种。但笔者认为，随着普法工作的逐渐扩散和普及以及普法方式多元化，全国人民对简单法律常识的认知程度已经明显提高，而党内法规作为中国特色社会主义法治体系的重要一环，也应当纳入未来的普法工作中，不仅要加强对党员干部的党内法规普法工作，还要让非党员人士都了解党内法规的一些基本规定，这样不仅可以提升全国人民对中国共产党和党内治理方式的认知度，了解除了国家法律之外，党内法规作为“软法”也可以对“硬法”外之地进行党纪处分，加强社会大众对党员干部的维权和监督意识，督促党员干部更好地为人民服务，逐步杜绝违规违纪行为的发生。

    在具体普法方式上，我们可以先加强对党员干部的党内法规普法。2019年召开的中央全面依法治国委员会第二次会议上，习近平总书记强调，“以法治护航改革，需要党员干部切实提高运用法治思维的能力。”[19]我们党员干部的法治思维能力已经在不断提升，在了解和运用“硬法”上，党员干部进步了不少，我们在开展“不忘初心、牢记使命”主题教育过程中，有关部门专门汇编印发了党内重要法规供党员领导干部学习，同时开展相关讲座扩展党员干部对党内法规的认知程度。然而，笔者在调查中，询问过一些基层党员和党员干部，他们对我们体系庞大的党内法规认知度还有待提高，从而证明我们亟须加强对党内法规的普法工作，上文提及我国党内法规现已有3843部之多，普法不一定要将这3000多部党内法规全部普及，但应当了解其中至关重要的一些规定，无论是程序性的还是实体性的，都必须在党内加以普及。在对一些基层党组织的调研工作中还发现部分党员干部对一些基本的程序性党内法规缺乏了解，造成基层党组织建设和发展受到阻碍。在广泛提升党员干部对党内法规的认知度后，可以逐渐借助党员干部的影响力以及现有多元化媒体对普通公众普及党内法规的基本规定，进而达到人人懂法、人人懂党内法规的局面，在使中国共产党进一步深入人心的同时，也提升全民的法治意识。

    四、结? 语

    党内法规的法律属性一直是党内法规研究中争议不断的内容，随着社会、政治、文化等方面的不斷演进，软法理论逐渐延伸至党内法规理论研究中，基于法律多元主义视角下的软法论，为证成党内法规具有法律属性提供了强有力的理论基础。而关于党内法规软法属性的定性，反而逐渐成了争论的焦点。通过对软法基本内涵和理论的界定与阐述，结合党内法规的历史形成与基本内涵、特征分析，无论是在制定主体方面、调整范围方面，还是在约束力上都具有软法的特征，这已然是不容置疑的结论。至于党内法规中的一些特殊性内容，例如混合性党内法规，其本质仍属于软法，只是具有了硬法的一些外表。在对党内法规软法属性确定之后，重点提出党内法规软法之治的优化之道，通过明确软法的基本理念和党内法规应遵循的基本原则、进一步提升党内法规立法技术、健全党内法规实施的监督机制、协调好党内法规和国法的关系，实现软硬法结合的共生治理模式，同时深入推进党内法规的普法工作，在彰显党内法规软法之治的优势的同时，与具有“硬法”性质的国家法律协同并进，积极贯彻依法治国、依规治党的重要理念，助推法治强国的实现。

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    The Soft Law Orientation of Party Laws and Regulations and the Way to Optimize the Soft Law Governance

    XU Xiang

    （Administrative Law School，Northwest University of Political Science and Law，Xian 710063，China）

    Abstract：As a soft law，Party laws and regulations are complementary and internally compatible with national laws. In the process of advancing the rule of law in China，we propose the optimization of the rule of soft law in the Party. We must clearly understand the soft law nature and the basic principles of Party laws and regulations，further improve the legislative techniques of the Party laws and regulations，improve the supervision mechanism for the implementation of the Party laws and regulations，coordinate the relationship between the Party laws and regulations and the national laws，and realize the symbiotic governance mode combining soft and hard law. At the same time，we should in-depth work on the popularization of the Party laws and regulations，highlight the advantages of the soft law governance，and work with the national laws to promote the realization of the rule of law.

    Key Words：Party laws and regulations;soft law;symbiotic governance model;hard law;coordination relationship

    责任编辑：彭 澜