东海防空识别区的国际法分析及海峡两岸合作
吴燕妮
摘 要： 2013年11月23日，我国政府正式宣告设立东海“防空识别区”，并颁布了相应的识别规则。从国际法的角度看，“防空识别区”的提出，最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要。历经半个多世纪的实践发展，该领域仍然缺乏可遵循的国际法规范。目前，接受这一规则的国家逐渐增多，但由于国际通例的形成仍需要相当长的时间，“防空识别区”制度本质上仍是一种正在形成之中的国际习惯。对中国来说，如何从国际规则的参与者转变为规则的制定者，进而通过对规则的把握，实现和维护我国国家利益是我们所面临的严峻挑战。“防空识别区”的设立只是一个开始，我们应当从国内法上对“防空识别区”进行严格规范，并重视与海峡对岸的合作与沟通，建立“防空识别区”的两岸合作长效机制，更好地为我国国家安全和人民福祉服务。
关键词： 防空识别区； 国家实践； 国际习惯； 两岸合作
中图分类号： DF94 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）02-0097-05
The International Law Status of East China Sea Air Defense
Identification Zone and the Cross-Strait Cooperation
WU Yan-ni
（Party School of CPC Shenzhen Municipal Committee in Longgang， Shenzhen 518172， China）
Abstract： On November 23， 2013， the Chinese government officially declared the establishment of the East China Sea Air Defense Identification Zone （ADIZ）， and issued a corresponding recognition rules. From the perspective of international law， ADIZ was proposed at first to maintain the national security of the coastal states， however， norms of international law in this area is still lacking. Presently the ADIZ was accepted by more and more countries， but since the general practice was formed over time， ADIZ then was basically a forming international custom without any legal binding force. Therefore， for China， it is a huge challenge to participate in the international rule-making process， and then based on the grasp of the rules， implement and maintain the national interests of our country. In this regard， the establishment of East China Sea ADIZ is just a start. We must formulate the rules in domestic law， and focus on cooperation and communication across the Straits to establish a long-term mechanism on both sides. Then the ADIZ can serve our national security and peoples well-being better.
Key words： ADIZ； international general practice； customary international law； Coop-Cross-Strait
一、防空识别区概念的提出
“防空识别区”（Air Defense Identification Zone）的提出，最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要，是美国在特定的历史条件下，创造性提出的一种为维护本土安全而采取的“提前预警”措施。不同于地面防卫和海域防卫，空中防卫所面对的攻击速度较快，但本国防卫反应时间相对较长，因此，部分沿海国开始拓展对外的防空区域，以便在该空域内及早发现外国航空器并进行定位、识别、监视和管制。
第二次世界大战爆发后，美国从英国使用雷达来预警德国轰炸机的经验里得到了启发，于1940年开始加强对其沿海空域的防御和控制。尤其是珍珠港事件爆发后，美国政府更加深刻地认识到对空中袭击进行预警的重要性，扩展空防区域的想法也由此受到重视。此后，近百个雷达基站被全面部署到了美国的东西海岸，构成了美国“防空识别区”的雏形。[1]20
上世纪50年代，为了防备来自苏联的战略轰炸威胁，美国和加拿大达成协议，在加拿大北部建立起雷达预警区。但是，随着洲际远程武器的应用和苏联解体，北美防空识别区的作用逐渐降低。直到20世纪80年代，“防空识别区”对于美国的意义又从安全防御，发展为打击走私与贩毒：政府可以通过防空识别区，对不明飞机的身份进行鉴别。至此，“防空识别区”不仅成为了美国政府防御潜在战争威胁的空中预警带，更多地承担了打击走私、贩毒等犯罪和非法移民的责任。[2] 2001年“9·11事件”的出现，又使防空识别区的安全防御职能重新获得美国政府的重视，并对立法做出了多次修正，而“防空识别区”的概念也逐渐完善并迅速得到多个国家的支持。
根据修订后美国联邦法规（Code of Federal Regulations）第14章99.3条的规定，美国的“防空识别区”，特指“土地或海域之上的空气空间，基于国家安全的考量，须对在其中的所有航空器（除美国国防部及执法部门飞行器外）进行识别、定位和管制”。与“防卫区”（Defense Area）重在对美国本土的防卫不同，“防空识别区”更侧重对尚未发生的危险进行预先判别、鉴识，以便做出正确及时的反应。
除此之外，美国联邦法规还对在识别区内飞行器的各类具体情况，包括紧急情况（Emergency situations）、特别安全指引（Special security instructions）、无线电要求（Radio requirements）、“防空识别区”飞行计划要求（ADIZ flight plan requirements）、通信应答器开启要求（Transponder-on requirements）、位置报告（Position reports）、偏离航行计划和航空管制许可及说明（Deviation from plans and ATC clearances and instructions）等进行了详尽的规定和说明。这些细致的国内法规定，在国际法尚无明确规定的背景下，构成了政府监管美国周边空域、进行本土防卫的法律基础。
二、防空识别区的国际法属性
尽管“防空识别区”的实践发展已经超过半个世纪，但是，目前国际社会并没有形成相应的国际条约或其他形式的成文法，也使得“防空识别区”是否具有国际法上的合法地位广受争议。此外，对“防空识别区”性质的理解，各国也并不相同，在我国设立东海防空识别区”之后也引起了广泛的讨论。因此，有必要对防空识别区”的国际法属性进行深入分析和定位。
（一）法理依据
1. 防空识别区是国家的自我保护”
传统国际法认为，空气空间的权利往往与其之下的地面权利相关联。例如《国际民用航空公约》（The International Civil Aviation Covenant，即“芝加哥公约”）第1条即规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。可见，空间的法律性质决定于毗邻陆地或水域的法律性质。从这一意义上而言，所谓“防空识别区”的规则，其核心就是一架飞行器意图进入某主权国领空所必须遵守的规则；而一国是否有权对主权范围以外的威胁进行预先防卫，则成为“防空识别区”法律性质争议的关键。
根据芝加哥公约第2条的规定：“就本公约的目的而言，一国之领土应当被视为包括与其主权、宗主权、对该国的保护或托管相毗邻的陆地和领水。”由于一个国家对其领土之上的空间享有排他性控制权，一国自然可以制定“跟彼处飞机飞行和操作有关的制度和法规”，“防空识别区”规则也是国家主权权利的自然延伸。芝加哥公约第5条也同时规定，对于不定期飞行的航空器如为取酬或出租而载运乘客、货物、邮件，“国家有权规定其认为需要的规章、条件或限制”；第6条规定“除非经一缔约国特准或其他许可并遵照此项特准或许可的条件，任何定期国际航班不得在该国领土上空飞行或进入该国领土”。因此，类似于《联合国海洋法公约》所确立的“毗连区”制度，超出领空范围外的“防空识别区”似乎也可以称为“毗连空域”，一国可以行使有限的管制权。但需要注意的是，这一概念并没有任何国际法成文规则进行支持。
还有观点认为，主权国家设立“防空识别区”是国家行使自卫权的表现，关于“防空识别区”的法律依据源于国际法对自卫权的保护。毫无疑问，主权国家均享有维护其自身生存的自卫权利，且《联合国宪章》也保证每一成员国都在集体安全体制之中。国家行使自卫权已经成为国际强行法（jus cogens）中的重要组成部分，任何国家都不得妨碍另一国行使自卫权。自卫权的行使也具有较为严格的限制，即国家必须受到现实的武力攻击，且自卫反击不能超过必要的限度。但是，由于“防空识别区”的规则并不区分主权国家是否受到武力攻击，从国际法上来看，设立“防空识别区”并不属于自卫权的部分，相反，它属于更加宽泛的“自我保护”范畴。[3]
因此，与国家自卫权不同，“防空识别区”的“自我保护”，是为了针对未发生的武力袭击而采取的必要预防性措施。[4] 于此，格老修斯（Hugo Grotius）指出：“必要是自然的第一法则”；瑞士国际法学家瓦泰尔（Emmerich Vattel）也认为：“一个国家应当认真避免任何可能造成破坏的事物，……将任何可能导致其毁损的东西挡在一定距离之外”。[5]
2. 国际法规则存在空白
由于国际法规则的形成在使用武力方面一直保持相当的审慎，国家“自我保护”行为的合法性也一直没有明确的结论。有学者认为，国家在证明其预防性措施的合理性之前，必须“指明对方有不当野心或者贪欲的准确迹象”，即“自我保护行为必须局限于紧急状态所要求的事物”。国际法院（the International Court of Justice）在科孚海峡案（the Corfu case）中也保持了较为谨慎的态度。在该案中英国认为，为了得到某个国际犯罪的证据，国家有权采取措施进入阿尔巴尼亚领水，以获取相应的证据支持自己和国际法庭。但是国际法院则认为，任意扩展自我保护的权利是非常危险的，一旦自我保护成为国家“干涉”另一国的理由，则构成了强权。“该权利在过去造成了最严重的滥用，因而在国际法中不享有任何地位，而不管其在国际组织中产生的影响如何。”实力强大的国家也因此很容易形成对其他国家的干涉，这无疑是对国际法原则的践踏和歪曲。
一个多世纪以来，美国一直主张其自卫权的域外效力，并在许多双边文件中对此进行了确认，例如著名的《门罗宣言》即支持广泛的自我保护权利。[6] 此外，《美洲国家间互助条约》也在实质上提出了预警机制，该条约第3条第3款对武装攻击的定义中，不但包括那些在某个美洲国家境内发生的攻击，而且还包括第4条某些域外范围内发生的攻击。但是，值得注意的是，这些双边条约或者宣言，本质上并不是国际法的组成部分，其确立的域外管辖范围并不具有国际法先例，甚至一直为各国所反对，因此并不具备国际法上的效力。[7]
（二）正在形成中的国际习惯
国际习惯作为国际法的渊源之一无疑是得到广泛承认的，根据《国际法院规约》第38条的规定，国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。因此，一项国际实践成为国际习惯，必须满足两个要求：其一是成为国际通例（general practice），其二是各国均对此通例具有法律确念（opinio juris）。
自美国根据1950年12月22日10197号行政命令建立防空识别区以来，经过60余年的国际实践，目前世界上已有20多个国家和地区建立了防空识别区。如日本、法国、德国、澳大利亚、意大利、希腊、芬兰、冰岛、印度、韩国、菲律宾、泰国、缅甸、古巴、土耳其、利比亚、阿曼、巴拿马等地，均设立了各自的防空识别区域。而各国识别区域的宽幅则各有不同，一般均依据本国的防空能力设置，领土边沿至公海之间的200-300海里左右， 例如美国关岛防空识别区即为250海里半径的圆形区域。此外，还有一些沿海国则通过政策或立法建立了相应识别区管制措施，如韩国在国际航空图中即将独岛东西各90公里、以南110及以北55公里的空域标注为“军事管制空域”。[8]
可见，自北美防空识别区设立以来，各国不仅选择了默认，并且也在相继建立类似的空中识别区域，这对于国际规则的改变而言意义重大。主权国家历来既是国际法遵守者，同时也是国际法规则的制定者，因此“防空识别区”的法律性质实质上依赖于世界各国对该区域的法律实践。著名国际法学家布莱尔利（Brierly）也表示，“不能允许将‘自卫的范围扩展到包括‘自我保护或者‘自我保存的程度，除非这两项都认真地演化为国际法原则”。[9] 从这一层面上来看，后来一大批重要国家对“防空识别区”的概念以及北美防空识别区表示接受，受影响国家对这些实践的一致默认，其产生的后果就是使“防空识别区”的国际实践披上了让人尊重的外衣，这个外衣最终将被视为国际法的一部分。[3]
综上所述，由于在“防空识别区”领域并无可遵循的国际法规范，因此设立“防空识别区”也不违反国际法。也就是说，在尊重公空飞行自由的大前提下，各国设立“防空识别区”的行为，与现行国际法规则并无抵触。但需要注意的是，20多个国家的实践仍然属于少数，各国关于防空识别区的管理权限和管理规则也各不相同，甚至对该识别空域的称呼也不尽相同，并不存在国际通行和公认的“防空识别区”管理制度，防空识别区尚未形成国际实践通例，而法律确念的形成更需要相当长的时日。因此，“防空识别区”制度本质上是一种正在形成之中的国际习惯。
因此，单纯从国际法的角度分析，目前没有规则明确禁止一国设立防空识别区域，也意味着一国并没有法定义务承认和尊重他国设置的“防空识别区”。设置“防空识别区”是一国的单方行为，他国政府可以自主决定是否承认该“防空识别区”的法律效力。主权国家对“防空识别区”法律效力的承认，可以认为构成国际通例的一部分，但不承认另一国的“防空识别区”，也并不违反国际法。例如我国不遵守日本的“防空识别区”规则，日本政府并不能因此主张中国违反了国际法。但一国“不承认”或“不遵守”的滥用，可能会导致其他国家基于“互惠”（reciprocity） 同样不承认该国的“防空识别区”，进而阻碍这一国际规则的形成，长远而言并不利于国家利益的保护。
尽管中国是联合国安理会常任理事国，但是在很长的一段历史时期内我国一直游离在国际法规则的制定之外，这无疑对我国负责任大国形象的建设产生了阻碍。随着中国的进一步崛起，必然要学习如何从国际规则的参与者转变为规则的制定者，进而学习如何通过对规则的把握，实现和维护中国的国家利益。在这一点上，“防空识别区”的设立只是一个开始，如何对它进行有效的控制，以及如何建立完善的“防空识别区”规则体系，这都将是中国所要面临的更为严峻的挑战。
三、防空识别区规则体系构建
2013年11月23日，我国国防部发布公告，宣布正式设立东海防空识别区，并同时发布东海防空识别区内的识别规则。根据该规则的规定，目前我国设立的“防空识别区”规则包括四项要求：（1）飞行计划识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，应当向中华人民共和国外交部或民用航空局通报飞行计划。（2）无线电识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，必须开启并保持双向无线电通信联系，及时准确回答东海防空识别区管理机构或其授权单位的识别询问。（3）应答机识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，配有二次雷达应答机的应当全程开启。（4）标志识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，必须按照有关国际公约规定，明晰标示国籍和登记识别标志。[8]
可见，相对于成熟发达国家的“防空识别区”规则，我国“防空识别区”的规则仍然较为简单，例如并没有对“防空识别区”进行严谨定义，也未对航空器的无害通过等国际法权利进行保障，因此也引起了国际社会的关注，我国“防空识别区”的管辖范围和严肃性都受到了不同程度的负面影响。从切实维护和保障我国国家安全和边疆主权的角度计，应当对我国的“防空识别区”进行制度化的全面完善。
（一）将防空识别区制度纳入国内法（行政法规）
如前所述，从国际法的角度来说，“防空识别区”不是国际法承认的主权区域，识别区的划分和区内的行为规则没有相应的国际法规范。我国设立东海“防空识别区”及识别规则也参照了其他国家的部分实践，美国、日本对中国“单方面”设立东海防空识别区的指责并无法律依据。但是，我国采取了以国防部发布公告的形式宣布设立“防空识别区”，与其他国家选择立法、行政法规的形式进行规定相比，我国“防空识别区”规则的法律属性较弱，公告在国内法上效力层级不高，不利于我国“防空识别区”制度的执行和完善。
从国内法角度来说，我国有关保护国家领土主权和维护海洋权益的法律规定是我国建立“防空识别区”的直接国内法依据，并与上述国际民航条约的精神是一致的。《中华人民共和国国防法》第26条规定，“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益”；《中华人民共和国民用航空法》第2条也规定，“中华人民共和国对领空享有完全的、排他的主权”。此外，《中华人民共和国飞行基本规则》第112条也提到，“外国航空器飞入或者飞出中华人民共和国领空，或者在中华人民共和国境内飞行、停留，必须按照中华人民共和国的有关规定获得批准”。我国《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》等法律也对维护我国领空主权和海洋权益作了明确的规定。
因此，从有效推动我国“防空识别区”制度体系化、有效执行并获得广泛承认的角度出发，建议我国将东海防空识别区制度纳入国内法。
由国务院、国防部以及中央军委共同制定和颁布的《中华人民共和国防空识别区管理条例》，以行政法规的形式对我国东海防空识别区进行正式规范。从国外的实践看，目前设立“防空识别区”的国家，都倾向于采取法律或者行政法规的形式，规定“防空识别区”的定义及权利义务。从效力层级的角度看，目前东海防空识别区规则所采取的国防部公告仅仅为部门规范性文件，缺乏足够的法律约束力。一方面，防空识别区一定程度上代表了主权国家对沿海防卫的重视；另一方面，防空识别区不仅是军事防卫中的概念，更是一个较为复杂的法律概念，尤其是涉及对主权国家之间行为的规制。因此，以国内法律的形式进行全面规定，不但能够获得更高的执行效力，同时也能体现出我国在这一问题上的严肃慎重，也更容易获得其他主权国家的承认和尊重。
（二）建立 防空识别区基本制度
由于国际法规则在“防空识别区”制度上的缺位，而识别区并非主权国家的领空，因此，在“防空识别区”内，各国飞机均有权自由飞行。向中国提交飞行计划的要求实际上不是宣示主权的行为，而是对各国礼貌合作的要求。对于“擅自”进入“防空识别区”的飞机，东道国有权出动飞机前往识别和拦截。
识别不仅指东道国全程跟踪和远程识别，还提醒被跟踪和识别的对象。根据北美“防空识别区”的规则，空中管制或者北美防空司令部（NORAD）会首先要求飞行器主动表明身份和意图。此时若飞行器拒绝回答或保持沉默，北美防空司令部将会派出值班战斗机前往，使用飞行动作示意对方改变航向，或者要求向离开美国、加拿大领空的方向转向，或者要求就近降落。若对方不合作并继续接近领空边界，美国空军则有权对该飞行器发出击落警告，包括飞行员目视手势、模拟攻击动作和向前方航路开炮警告等。此时若该飞行器仍然选择进入美国领空，则值班战斗机飞行员有权将其击落。
（三）建立防空识别区应急处置方案
由于“防空识别区”并无国际法依据，中国有权建立不同于西方惯例的识别规则，但规则的有效性有赖于中国对规则有一致、透明的解释和可靠、可预测的反应。因此，法律规范中应当对我国东海防空识别区的应急处置预案进行详细的规定，同时，还应当建立健全严格的执行制度，执法不一致和解释的任意性只能降低法律规则的严肃性和有效性，最终损害法律的权威，损害国家的信誉。
建立或确定实施《中华人民共和国防空识别区管理条例》和处理相关事项的领导机构，如部长级联席会议，协调空中监管各职能部门，尽可能缩短反馈和处理的时间，提高预警和监管效率。对于航线密集或外国海空活动频度高、争议海域等重点海域，结合现有海防体系，优化预警体系和防卫力量配置。
基于飞行安全、确定航权、空中管制等目的，各国通过国内立法和缔结国际条约，已形成了一整套航空法制度，如飞行制度、空域管制等。我国建立“防空识别区”制度，应与这些既有法律规则相衔接，充分利用现有规则实施所配套的设施和管理体系。例如，在确定我国“防空识别区”的宽幅时，可以优先考虑与我国现有飞行情报区（Flight Information Regions， FIRs）邻接，并与我国承担的海上搜救责任区制度相衔接，进一步扩充我国东海防空识别区的功能，充分发挥识别区预警与战略缓冲的重要作用。
四、建立防空识别区的两岸合作长效机制
由于东海防空识别区与台湾方面的识别区存在2.3万平方公里的重叠，台湾地区领导人马英九表示，台湾地区民航当局为维护民航安全，“愿意依据国际民航组织所订规范，将飞经东海相关区域的民航信息，向该区域民航当局代转”。[10]
台湾地区民航负责人指出，在日本与台湾地区的东海防空识别区重叠区，台湾的民航班机经常遭到日本军方飞机的拦截，即使台湾已经向日本当局进行了主动识别，但一些飞过重叠区的客机仍然会遭到日本战机的拦截，从而对客机的安全飞行造成了重大威胁。2002年和2009年，日本战机曾数次使用紧急频率要求飞越日本防空识别区的民航客机改变飞行路线。
毫无疑问，两岸在东海问题上的根本利益是一致的，而维护中华民族的根本利益，符合两岸同胞的福祉，也是两岸同胞的共同责任。设立东海防空识别区是捍卫国家主权和领土领空安全的必要应时之举，同时也为两岸合作、增进政治互信创造了新的契机。建立双方在东海防空识别区的长效合作机制，不仅有助于两岸共同维护我国领土主权，同时也能够在一定程度上推动域内合作，使东海防空识别区能够真正发挥应有的作用。
从目前两岸的表现来看，双方在此问题上已经形成了一定默契。因此，从长远的角度出发，在东海防空识别区的问题上，应当建立双方定期交流和沟通机制，以应对突发事件，可以尝试先建立台湾地区“陆委会”与国务院台湾事务办公室的热线沟通机制，在重大问题上进行交流合作。
此外，还应当积极探索建立双方在“防空识别区”执行与监察的配合机制，对不明飞行器或存在潜在威胁的飞行器的违规活动，应当及时启动两岸合作机制，在与不明飞行器进行联络的同时，任何一方均可以及时向另一方进行情况通报，并加强监视，通过对目标的合作判别，有效阻止潜在的威胁，并在司法程序如证据共享、文件传递等方面建立快速通道，有效维护我国在“防空识别区”的管理和规范权力，维护我国主权利益。
参考文献：
[1]胡若愚.“防空识别区”的“前世今生”[N].新华每日电讯，2013-
11-30（3）.
[2]雷希颖.“防空识别区”：国际法的“灰色地带”[EB/OL].（2013-
12-30）[2014-02-25].http：//www.china-review.com/gao.asp？id=
32990.
[3]〔加〕伊万·L·海德.防空识别区、国际法与邻接空间[J].金朝武，
译.中国法学，2001，（6）.
[4]U.N. Doc. No. A/C.6/L.332/Rev.1（1954）. U.N. Gen. Ass. Off.
Rec. 9th Sess. Annexes， Agenda Item 51[Z].1954：6-7.
[5]Emmerich Vattel. The Law of Nations[M]. 1758：19-20.
[6]Root， The Real Monroe Doctrine[J].American Journal of Inter-
national Law， vol. 8：427.
[7]62 Stat. Inter-American Treaty of Reciprocal Assistance[Z].
No.1838.
[8]王崇敏，邹立刚.我国在专属经济区建立防空识别区的探讨[J].
法学杂志，2013，（1）.
[9]Brierly.The Law of Nations[M]. 5th ed.， 1955：319.
[10]李柏涛.马英九首谈东海防空识别区，吁各方与大陆对话[N].
环球时报，2013-12-01.
[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 2013年11月23日，我国政府正式宣告设立东海“防空识别区”，并颁布了相应的识别规则。从国际法的角度看，“防空识别区”的提出，最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要。历经半个多世纪的实践发展，该领域仍然缺乏可遵循的国际法规范。目前，接受这一规则的国家逐渐增多，但由于国际通例的形成仍需要相当长的时间，“防空识别区”制度本质上仍是一种正在形成之中的国际习惯。对中国来说，如何从国际规则的参与者转变为规则的制定者，进而通过对规则的把握，实现和维护我国国家利益是我们所面临的严峻挑战。“防空识别区”的设立只是一个开始，我们应当从国内法上对“防空识别区”进行严格规范，并重视与海峡对岸的合作与沟通，建立“防空识别区”的两岸合作长效机制，更好地为我国国家安全和人民福祉服务。
关键词： 防空识别区； 国家实践； 国际习惯； 两岸合作
中图分类号： DF94 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）02-0097-05
The International Law Status of East China Sea Air Defense
Identification Zone and the Cross-Strait Cooperation
WU Yan-ni
（Party School of CPC Shenzhen Municipal Committee in Longgang， Shenzhen 518172， China）
Abstract： On November 23， 2013， the Chinese government officially declared the establishment of the East China Sea Air Defense Identification Zone （ADIZ）， and issued a corresponding recognition rules. From the perspective of international law， ADIZ was proposed at first to maintain the national security of the coastal states， however， norms of international law in this area is still lacking. Presently the ADIZ was accepted by more and more countries， but since the general practice was formed over time， ADIZ then was basically a forming international custom without any legal binding force. Therefore， for China， it is a huge challenge to participate in the international rule-making process， and then based on the grasp of the rules， implement and maintain the national interests of our country. In this regard， the establishment of East China Sea ADIZ is just a start. We must formulate the rules in domestic law， and focus on cooperation and communication across the Straits to establish a long-term mechanism on both sides. Then the ADIZ can serve our national security and peoples well-being better.
Key words： ADIZ； international general practice； customary international law； Coop-Cross-Strait
一、防空识别区概念的提出
“防空识别区”（Air Defense Identification Zone）的提出，最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要，是美国在特定的历史条件下，创造性提出的一种为维护本土安全而采取的“提前预警”措施。不同于地面防卫和海域防卫，空中防卫所面对的攻击速度较快，但本国防卫反应时间相对较长，因此，部分沿海国开始拓展对外的防空区域，以便在该空域内及早发现外国航空器并进行定位、识别、监视和管制。
第二次世界大战爆发后，美国从英国使用雷达来预警德国轰炸机的经验里得到了启发，于1940年开始加强对其沿海空域的防御和控制。尤其是珍珠港事件爆发后，美国政府更加深刻地认识到对空中袭击进行预警的重要性，扩展空防区域的想法也由此受到重视。此后，近百个雷达基站被全面部署到了美国的东西海岸，构成了美国“防空识别区”的雏形。[1]20
上世纪50年代，为了防备来自苏联的战略轰炸威胁，美国和加拿大达成协议，在加拿大北部建立起雷达预警区。但是，随着洲际远程武器的应用和苏联解体，北美防空识别区的作用逐渐降低。直到20世纪80年代，“防空识别区”对于美国的意义又从安全防御，发展为打击走私与贩毒：政府可以通过防空识别区，对不明飞机的身份进行鉴别。至此，“防空识别区”不仅成为了美国政府防御潜在战争威胁的空中预警带，更多地承担了打击走私、贩毒等犯罪和非法移民的责任。[2] 2001年“9·11事件”的出现，又使防空识别区的安全防御职能重新获得美国政府的重视，并对立法做出了多次修正，而“防空识别区”的概念也逐渐完善并迅速得到多个国家的支持。
根据修订后美国联邦法规（Code of Federal Regulations）第14章99.3条的规定，美国的“防空识别区”，特指“土地或海域之上的空气空间，基于国家安全的考量，须对在其中的所有航空器（除美国国防部及执法部门飞行器外）进行识别、定位和管制”。与“防卫区”（Defense Area）重在对美国本土的防卫不同，“防空识别区”更侧重对尚未发生的危险进行预先判别、鉴识，以便做出正确及时的反应。
除此之外，美国联邦法规还对在识别区内飞行器的各类具体情况，包括紧急情况（Emergency situations）、特别安全指引（Special security instructions）、无线电要求（Radio requirements）、“防空识别区”飞行计划要求（ADIZ flight plan requirements）、通信应答器开启要求（Transponder-on requirements）、位置报告（Position reports）、偏离航行计划和航空管制许可及说明（Deviation from plans and ATC clearances and instructions）等进行了详尽的规定和说明。这些细致的国内法规定，在国际法尚无明确规定的背景下，构成了政府监管美国周边空域、进行本土防卫的法律基础。
二、防空识别区的国际法属性
尽管“防空识别区”的实践发展已经超过半个世纪，但是，目前国际社会并没有形成相应的国际条约或其他形式的成文法，也使得“防空识别区”是否具有国际法上的合法地位广受争议。此外，对“防空识别区”性质的理解，各国也并不相同，在我国设立东海防空识别区”之后也引起了广泛的讨论。因此，有必要对防空识别区”的国际法属性进行深入分析和定位。
（一）法理依据
1. 防空识别区是国家的自我保护”
传统国际法认为，空气空间的权利往往与其之下的地面权利相关联。例如《国际民用航空公约》（The International Civil Aviation Covenant，即“芝加哥公约”）第1条即规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。可见，空间的法律性质决定于毗邻陆地或水域的法律性质。从这一意义上而言，所谓“防空识别区”的规则，其核心就是一架飞行器意图进入某主权国领空所必须遵守的规则；而一国是否有权对主权范围以外的威胁进行预先防卫，则成为“防空识别区”法律性质争议的关键。
根据芝加哥公约第2条的规定：“就本公约的目的而言，一国之领土应当被视为包括与其主权、宗主权、对该国的保护或托管相毗邻的陆地和领水。”由于一个国家对其领土之上的空间享有排他性控制权，一国自然可以制定“跟彼处飞机飞行和操作有关的制度和法规”，“防空识别区”规则也是国家主权权利的自然延伸。芝加哥公约第5条也同时规定，对于不定期飞行的航空器如为取酬或出租而载运乘客、货物、邮件，“国家有权规定其认为需要的规章、条件或限制”；第6条规定“除非经一缔约国特准或其他许可并遵照此项特准或许可的条件，任何定期国际航班不得在该国领土上空飞行或进入该国领土”。因此，类似于《联合国海洋法公约》所确立的“毗连区”制度，超出领空范围外的“防空识别区”似乎也可以称为“毗连空域”，一国可以行使有限的管制权。但需要注意的是，这一概念并没有任何国际法成文规则进行支持。
还有观点认为，主权国家设立“防空识别区”是国家行使自卫权的表现，关于“防空识别区”的法律依据源于国际法对自卫权的保护。毫无疑问，主权国家均享有维护其自身生存的自卫权利，且《联合国宪章》也保证每一成员国都在集体安全体制之中。国家行使自卫权已经成为国际强行法（jus cogens）中的重要组成部分，任何国家都不得妨碍另一国行使自卫权。自卫权的行使也具有较为严格的限制，即国家必须受到现实的武力攻击，且自卫反击不能超过必要的限度。但是，由于“防空识别区”的规则并不区分主权国家是否受到武力攻击，从国际法上来看，设立“防空识别区”并不属于自卫权的部分，相反，它属于更加宽泛的“自我保护”范畴。[3]
因此，与国家自卫权不同，“防空识别区”的“自我保护”，是为了针对未发生的武力袭击而采取的必要预防性措施。[4] 于此，格老修斯（Hugo Grotius）指出：“必要是自然的第一法则”；瑞士国际法学家瓦泰尔（Emmerich Vattel）也认为：“一个国家应当认真避免任何可能造成破坏的事物，……将任何可能导致其毁损的东西挡在一定距离之外”。[5]
2. 国际法规则存在空白
由于国际法规则的形成在使用武力方面一直保持相当的审慎，国家“自我保护”行为的合法性也一直没有明确的结论。有学者认为，国家在证明其预防性措施的合理性之前，必须“指明对方有不当野心或者贪欲的准确迹象”，即“自我保护行为必须局限于紧急状态所要求的事物”。国际法院（the International Court of Justice）在科孚海峡案（the Corfu case）中也保持了较为谨慎的态度。在该案中英国认为，为了得到某个国际犯罪的证据，国家有权采取措施进入阿尔巴尼亚领水，以获取相应的证据支持自己和国际法庭。但是国际法院则认为，任意扩展自我保护的权利是非常危险的，一旦自我保护成为国家“干涉”另一国的理由，则构成了强权。“该权利在过去造成了最严重的滥用，因而在国际法中不享有任何地位，而不管其在国际组织中产生的影响如何。”实力强大的国家也因此很容易形成对其他国家的干涉，这无疑是对国际法原则的践踏和歪曲。
一个多世纪以来，美国一直主张其自卫权的域外效力，并在许多双边文件中对此进行了确认，例如著名的《门罗宣言》即支持广泛的自我保护权利。[6] 此外，《美洲国家间互助条约》也在实质上提出了预警机制，该条约第3条第3款对武装攻击的定义中，不但包括那些在某个美洲国家境内发生的攻击，而且还包括第4条某些域外范围内发生的攻击。但是，值得注意的是，这些双边条约或者宣言，本质上并不是国际法的组成部分，其确立的域外管辖范围并不具有国际法先例，甚至一直为各国所反对，因此并不具备国际法上的效力。[7]
（二）正在形成中的国际习惯
国际习惯作为国际法的渊源之一无疑是得到广泛承认的，根据《国际法院规约》第38条的规定，国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。因此，一项国际实践成为国际习惯，必须满足两个要求：其一是成为国际通例（general practice），其二是各国均对此通例具有法律确念（opinio juris）。
自美国根据1950年12月22日10197号行政命令建立防空识别区以来，经过60余年的国际实践，目前世界上已有20多个国家和地区建立了防空识别区。如日本、法国、德国、澳大利亚、意大利、希腊、芬兰、冰岛、印度、韩国、菲律宾、泰国、缅甸、古巴、土耳其、利比亚、阿曼、巴拿马等地，均设立了各自的防空识别区域。而各国识别区域的宽幅则各有不同，一般均依据本国的防空能力设置，领土边沿至公海之间的200-300海里左右， 例如美国关岛防空识别区即为250海里半径的圆形区域。此外，还有一些沿海国则通过政策或立法建立了相应识别区管制措施，如韩国在国际航空图中即将独岛东西各90公里、以南110及以北55公里的空域标注为“军事管制空域”。[8]
可见，自北美防空识别区设立以来，各国不仅选择了默认，并且也在相继建立类似的空中识别区域，这对于国际规则的改变而言意义重大。主权国家历来既是国际法遵守者，同时也是国际法规则的制定者，因此“防空识别区”的法律性质实质上依赖于世界各国对该区域的法律实践。著名国际法学家布莱尔利（Brierly）也表示，“不能允许将‘自卫的范围扩展到包括‘自我保护或者‘自我保存的程度，除非这两项都认真地演化为国际法原则”。[9] 从这一层面上来看，后来一大批重要国家对“防空识别区”的概念以及北美防空识别区表示接受，受影响国家对这些实践的一致默认，其产生的后果就是使“防空识别区”的国际实践披上了让人尊重的外衣，这个外衣最终将被视为国际法的一部分。[3]
综上所述，由于在“防空识别区”领域并无可遵循的国际法规范，因此设立“防空识别区”也不违反国际法。也就是说，在尊重公空飞行自由的大前提下，各国设立“防空识别区”的行为，与现行国际法规则并无抵触。但需要注意的是，20多个国家的实践仍然属于少数，各国关于防空识别区的管理权限和管理规则也各不相同，甚至对该识别空域的称呼也不尽相同，并不存在国际通行和公认的“防空识别区”管理制度，防空识别区尚未形成国际实践通例，而法律确念的形成更需要相当长的时日。因此，“防空识别区”制度本质上是一种正在形成之中的国际习惯。
因此，单纯从国际法的角度分析，目前没有规则明确禁止一国设立防空识别区域，也意味着一国并没有法定义务承认和尊重他国设置的“防空识别区”。设置“防空识别区”是一国的单方行为，他国政府可以自主决定是否承认该“防空识别区”的法律效力。主权国家对“防空识别区”法律效力的承认，可以认为构成国际通例的一部分，但不承认另一国的“防空识别区”，也并不违反国际法。例如我国不遵守日本的“防空识别区”规则，日本政府并不能因此主张中国违反了国际法。但一国“不承认”或“不遵守”的滥用，可能会导致其他国家基于“互惠”（reciprocity） 同样不承认该国的“防空识别区”，进而阻碍这一国际规则的形成，长远而言并不利于国家利益的保护。
尽管中国是联合国安理会常任理事国，但是在很长的一段历史时期内我国一直游离在国际法规则的制定之外，这无疑对我国负责任大国形象的建设产生了阻碍。随着中国的进一步崛起，必然要学习如何从国际规则的参与者转变为规则的制定者，进而学习如何通过对规则的把握，实现和维护中国的国家利益。在这一点上，“防空识别区”的设立只是一个开始，如何对它进行有效的控制，以及如何建立完善的“防空识别区”规则体系，这都将是中国所要面临的更为严峻的挑战。
三、防空识别区规则体系构建
2013年11月23日，我国国防部发布公告，宣布正式设立东海防空识别区，并同时发布东海防空识别区内的识别规则。根据该规则的规定，目前我国设立的“防空识别区”规则包括四项要求：（1）飞行计划识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，应当向中华人民共和国外交部或民用航空局通报飞行计划。（2）无线电识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，必须开启并保持双向无线电通信联系，及时准确回答东海防空识别区管理机构或其授权单位的识别询问。（3）应答机识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，配有二次雷达应答机的应当全程开启。（4）标志识别。位于东海防空识别区飞行的航空器，必须按照有关国际公约规定，明晰标示国籍和登记识别标志。[8]
可见，相对于成熟发达国家的“防空识别区”规则，我国“防空识别区”的规则仍然较为简单，例如并没有对“防空识别区”进行严谨定义，也未对航空器的无害通过等国际法权利进行保障，因此也引起了国际社会的关注，我国“防空识别区”的管辖范围和严肃性都受到了不同程度的负面影响。从切实维护和保障我国国家安全和边疆主权的角度计，应当对我国的“防空识别区”进行制度化的全面完善。
（一）将防空识别区制度纳入国内法（行政法规）
如前所述，从国际法的角度来说，“防空识别区”不是国际法承认的主权区域，识别区的划分和区内的行为规则没有相应的国际法规范。我国设立东海“防空识别区”及识别规则也参照了其他国家的部分实践，美国、日本对中国“单方面”设立东海防空识别区的指责并无法律依据。但是，我国采取了以国防部发布公告的形式宣布设立“防空识别区”，与其他国家选择立法、行政法规的形式进行规定相比，我国“防空识别区”规则的法律属性较弱，公告在国内法上效力层级不高，不利于我国“防空识别区”制度的执行和完善。
从国内法角度来说，我国有关保护国家领土主权和维护海洋权益的法律规定是我国建立“防空识别区”的直接国内法依据，并与上述国际民航条约的精神是一致的。《中华人民共和国国防法》第26条规定，“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益”；《中华人民共和国民用航空法》第2条也规定，“中华人民共和国对领空享有完全的、排他的主权”。此外，《中华人民共和国飞行基本规则》第112条也提到，“外国航空器飞入或者飞出中华人民共和国领空，或者在中华人民共和国境内飞行、停留，必须按照中华人民共和国的有关规定获得批准”。我国《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》等法律也对维护我国领空主权和海洋权益作了明确的规定。
因此，从有效推动我国“防空识别区”制度体系化、有效执行并获得广泛承认的角度出发，建议我国将东海防空识别区制度纳入国内法。
由国务院、国防部以及中央军委共同制定和颁布的《中华人民共和国防空识别区管理条例》，以行政法规的形式对我国东海防空识别区进行正式规范。从国外的实践看，目前设立“防空识别区”的国家，都倾向于采取法律或者行政法规的形式，规定“防空识别区”的定义及权利义务。从效力层级的角度看，目前东海防空识别区规则所采取的国防部公告仅仅为部门规范性文件，缺乏足够的法律约束力。一方面，防空识别区一定程度上代表了主权国家对沿海防卫的重视；另一方面，防空识别区不仅是军事防卫中的概念，更是一个较为复杂的法律概念，尤其是涉及对主权国家之间行为的规制。因此，以国内法律的形式进行全面规定，不但能够获得更高的执行效力，同时也能体现出我国在这一问题上的严肃慎重，也更容易获得其他主权国家的承认和尊重。
（二）建立 防空识别区基本制度
由于国际法规则在“防空识别区”制度上的缺位，而识别区并非主权国家的领空，因此，在“防空识别区”内，各国飞机均有权自由飞行。向中国提交飞行计划的要求实际上不是宣示主权的行为，而是对各国礼貌合作的要求。对于“擅自”进入“防空识别区”的飞机，东道国有权出动飞机前往识别和拦截。
识别不仅指东道国全程跟踪和远程识别，还提醒被跟踪和识别的对象。根据北美“防空识别区”的规则，空中管制或者北美防空司令部（NORAD）会首先要求飞行器主动表明身份和意图。此时若飞行器拒绝回答或保持沉默，北美防空司令部将会派出值班战斗机前往，使用飞行动作示意对方改变航向，或者要求向离开美国、加拿大领空的方向转向，或者要求就近降落。若对方不合作并继续接近领空边界，美国空军则有权对该飞行器发出击落警告，包括飞行员目视手势、模拟攻击动作和向前方航路开炮警告等。此时若该飞行器仍然选择进入美国领空，则值班战斗机飞行员有权将其击落。
（三）建立防空识别区应急处置方案
由于“防空识别区”并无国际法依据，中国有权建立不同于西方惯例的识别规则，但规则的有效性有赖于中国对规则有一致、透明的解释和可靠、可预测的反应。因此，法律规范中应当对我国东海防空识别区的应急处置预案进行详细的规定，同时，还应当建立健全严格的执行制度，执法不一致和解释的任意性只能降低法律规则的严肃性和有效性，最终损害法律的权威，损害国家的信誉。
建立或确定实施《中华人民共和国防空识别区管理条例》和处理相关事项的领导机构，如部长级联席会议，协调空中监管各职能部门，尽可能缩短反馈和处理的时间，提高预警和监管效率。对于航线密集或外国海空活动频度高、争议海域等重点海域，结合现有海防体系，优化预警体系和防卫力量配置。
基于飞行安全、确定航权、空中管制等目的，各国通过国内立法和缔结国际条约，已形成了一整套航空法制度，如飞行制度、空域管制等。我国建立“防空识别区”制度，应与这些既有法律规则相衔接，充分利用现有规则实施所配套的设施和管理体系。例如，在确定我国“防空识别区”的宽幅时，可以优先考虑与我国现有飞行情报区（Flight Information Regions， FIRs）邻接，并与我国承担的海上搜救责任区制度相衔接，进一步扩充我国东海防空识别区的功能，充分发挥识别区预警与战略缓冲的重要作用。
四、建立防空识别区的两岸合作长效机制
由于东海防空识别区与台湾方面的识别区存在2.3万平方公里的重叠，台湾地区领导人马英九表示，台湾地区民航当局为维护民航安全，“愿意依据国际民航组织所订规范，将飞经东海相关区域的民航信息，向该区域民航当局代转”。[10]
台湾地区民航负责人指出，在日本与台湾地区的东海防空识别区重叠区，台湾的民航班机经常遭到日本军方飞机的拦截，即使台湾已经向日本当局进行了主动识别，但一些飞过重叠区的客机仍然会遭到日本战机的拦截，从而对客机的安全飞行造成了重大威胁。2002年和2009年，日本战机曾数次使用紧急频率要求飞越日本防空识别区的民航客机改变飞行路线。
毫无疑问，两岸在东海问题上的根本利益是一致的，而维护中华民族的根本利益，符合两岸同胞的福祉，也是两岸同胞的共同责任。设立东海防空识别区是捍卫国家主权和领土领空安全的必要应时之举，同时也为两岸合作、增进政治互信创造了新的契机。建立双方在东海防空识别区的长效合作机制，不仅有助于两岸共同维护我国领土主权，同时也能够在一定程度上推动域内合作，使东海防空识别区能够真正发挥应有的作用。
从目前两岸的表现来看，双方在此问题上已经形成了一定默契。因此，从长远的角度出发，在东海防空识别区的问题上，应当建立双方定期交流和沟通机制，以应对突发事件，可以尝试先建立台湾地区“陆委会”与国务院台湾事务办公室的热线沟通机制，在重大问题上进行交流合作。
此外，还应当积极探索建立双方在“防空识别区”执行与监察的配合机制，对不明飞行器或存在潜在威胁的飞行器的违规活动，应当及时启动两岸合作机制，在与不明飞行器进行联络的同时，任何一方均可以及时向另一方进行情况通报，并加强监视，通过对目标的合作判别，有效阻止潜在的威胁，并在司法程序如证据共享、文件传递等方面建立快速通道，有效维护我国在“防空识别区”的管理和规范权力，维护我国主权利益。
参考文献：
[1]胡若愚.“防空识别区”的“前世今生”[N].新华每日电讯，2013-
11-30（3）.
[2]雷希颖.“防空识别区”：国际法的“灰色地带”[EB/OL].（2013-
12-30）[2014-02-25].http：//www.china-review.com/gao.asp？id=
32990.
[3]〔加〕伊万·L·海德.防空识别区、国际法与邻接空间[J].金朝武，
译.中国法学，2001，（6）.
[4]U.N. Doc. No. A/C.6/L.332/Rev.1（1954）. U.N. Gen. Ass. Off.
Rec. 9th Sess. Annexes， Agenda Item 51[Z].1954：6-7.
[5]Emmerich Vattel. The Law of Nations[M]. 1758：19-20.
[6]Root， The Real Monroe Doctrine[J].American Journal of Inter-
national Law， vol. 8：427.
[7]62 Stat. Inter-American Treaty of Reciprocal Assistance[Z].
No.1838.
[8]王崇敏，邹立刚.我国在专属经济区建立防空识别区的探讨[J].
法学杂志，2013，（1）.
[9]Brierly.The Law of Nations[M]. 5th ed.， 1955：319.
[10]李柏涛.马英九首谈东海防空识别区，吁各方与大陆对话[N].
环球时报，2013-12-01.
[责任编辑、校对：杨栓保]
