美韩两国网络谣言法律规制问题研究
汤磊
摘 要： 互联网的高速发展给各国均带来诸多法律问题，而网络谣言的治理问题首当其冲。美韩政府针对网络谣言的治理进行了很多努力，从民事、行政、刑事等方面全面对网络谣言进行治理，但是美韩两国在网络谣言治理之初分别采取了完全不同的路径：美国政府因自由言论的宪法屏障而退居二线，以社会自主治理为主；韩国政府则主动出击，建立了网络实名制度。两国在十多年的实践中不断探索，以寻求网络谣言治理的平衡点：对谣言既不过度管制，也不过分放任。两国在实践中的经验值得我们很好总结并予以借鉴。
关键词： 网络谣言； 网络自治； 网络实名制； 网络服务提供商责任
中图分类号： D912 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）02-0092-05
On Legal Regulation of Internet Rumour of the US and South Korea
TANG Lei
（Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract： The fast development of internet has brought a great deal of legal problems to many countries， among which is the regulation of internet rumors. The U.S. and S. Korean Governments have made many efforts to regulate internet rumors from multiple aspects like civil， administration and criminal legislation. However， the U.S. and S. Korea have taken two separate routes to regulate the internet rumors. The U.S. Government fell back from the leading post because of the constitutional barrier of “freedom of speech” and the self-regulation of the internet society became the main approach； meanwhile the S. Korea Government actively regulate the internet even with the establishment of the “real name verification system”. Both two countries are trying to find a balanced point through the more than ten years practice where the internet rumour is neither over-regulated nor over-indulged. The experience of both countries should be well-considered and used for our own reference.
Key words： internet rumours； self-regulation by ISPs； real name verification； ISPs liability
互联网的国际性和世界性决定了其所带来的问题不会是孤立地仅属于某一个国家或地区的。互联网上言论的治理尤其是谣言的治理，更是世界性的难题之一。虽然互联网为全球提供了言论、思想的集散地，但这种快速、广泛的传播平台也使得网络谣言的伤害不容小觑。为了保护个人权利并维护社会秩序、道德文化，各国政府纷纷出招以净化网络舆论环境、治理网络谣言。我国互联网发展起步较晚，网络谣言的肆意传播及其后果近期集中体现，在讨论我国网络谣言治理手段的同时，有必要对他国经验教训予以梳理，以为我国研究提供有益的借鉴。之所以选择美国，是因为互联网在美国发展最早、最快，其在网络言论治理上也有诸多尝试，但是由于受到美国宪法保护言论自由的影响，从联邦政府到州政府的很多立法都难以获得法院的支持。因此，美国对于网络谣言的治理更多体现在“民事法律责任”（如网络诽谤等）以及各州的刑法中为数不多的与语言表达有关的犯罪中。韩国社会近几年对于网络谣言（以及舆论暴力）的讨论十分热烈，政府也相继出台了多部相关政策，其中以“网络实名制”备受国际社会的关注。韩国政府治理网络谣言的方法和过程十分具有代表性，为我国提供了丰富的经验和教训。
一、美国
（一）概述
美国是互联网的诞生之地，自上世纪90年代正式进入商业化运营后，互联网为人们提供了便捷、广泛的信息传播与获取平台。与此同时，也带来了诸多社会问题困扰着美国政府与社会，例如如何抑制网上的虚假宣传、如何防止网上成人色情内容影响青少年等等。然而，美国历来有保护自由言论的传统，其宪法第一修正案明确规定国会不得立法限制言论自由。虽然言论自由并非是绝对的，该修正案不保护淫秽内容、虚假事实言论等内容，但是美国政府在针对互联网内容的规制问题上仍然举步维艰，鲜有成绩。例如1996年通过的《通信法（1996）》，其中第五部分《传播净化法案》（Communication Decency Act）（“CDA”）是美国国会首次尝试规制未成年人获得成人色情内容的互联网途径。然而该法案由于不具备“迫切政府需要”的正当性被法院宣布违宪。[1]
美国政府、法院乃至社会对“网络言论内容治理”措施采取如此谨慎态度的原因，主要是出于对“寒蝉效应（Chilling Effect）”的担忧。①但是尽管如此，网络带来的信息混乱局面仍然需要政府解决。在美国，对于网络内容的治理主要体现在：（1）网络治理目前由FCC和FTC两个政府部门在各自的权限范围内进行相关管理；（2）违法言论的民事责任——诽谤和侮辱；（3）违法言论的刑事责任。
需要注意的是，美国政府无法在事先阻止或限制谣言等不当言论的产生与传播，因为在美国任何形式的针对言论内容的事前审查和限制（Prior restraint）都是天然违宪的，无法获得法院支持。[2]
（二）涉及互联网治理的政府机构（FTC/FCC）
美国政府没有针对互联网治理成立新的专门机构，而是将部分管理职能授予现存机构，使其按照各自的权限针对互联网进行治理。主要涉及两个部门：
1. 联邦贸易委员会（FTC）。成立于1914年，FTC主要负责实施多部联邦反垄断和消费者保护的法案，并负责对不公平和欺诈行为进行诉讼并制裁。就互联网治理方面，FTC主要负责网上电子交易和网络商业行为的监管。例如2003年4月，FTC首次请求法院采取措施，阻止某网站通过邮件发送具有欺诈性内容的商业广告这一行为。[3]
2. 联邦通信委员会（FCC）。1934年，国会通过《通信法案（1934）》设立了FCC，其设立目的主要是为了规制在美国通过电视、广播、天线、卫星等途径的信息传播行为。[4] 在互联网治理方面，FCC主要负责网络通信的管理。
（三）民事责任——诽谤（Defamation）
在网络上散布谣言，对他人名誉造成损害的，行为人应当对受害人承担民事责任。从传统上来看，美国诽谤（侵权）的规定主要由各州的普通法管辖。然而，自1964年NY Times v. Sullivan案件后，联邦最高法院判决各个州的侵权法必须受到宪法第一修正案的限制，以此来降低诽谤责任对自由言论发表的“寒蝉效应”。[5] 因此，美国当代的诽谤案件会根据受害人的身份不同，而得到区别对待并适用不同的标准，以此来兼顾对私人名誉的保护和降低寒蝉效应。
1. 当受害人是公众人物，例如政治家或明星时，原告必须以非常明确并具有说服力的证据证明侵权言论的发表者的主观心态是“真实恶意（Actual Malice）”，②同时，原告必须承担证明该言论内容是虚假的举证责任。这一标准十分严格，原告一般难以证明“真实恶意”的存在，这一规定主要是为了降低“寒蝉效应”对自由言论的影响，但对保护公众人物的名誉和权利极为不利。
2. 当受害人非公众人，但是案件涉及内容为“公共事件”，例如私人被卷入食品安全问题时，原告若想获得赔偿，需要证明被告在对待言论内容的真假这一问题上至少存在“过失”，即没有尽到合理的注意义务。
3. 当受害人并非公众人，涉案事件也不是公共事件时，法院则适用各州的普通法。一般来讲原告只需要证明被告对该言论的“散布或发表”具有一定过失，无须证明言论是假的，也无须证明被告是否知道或应该知道言论是假的。这一标准十分宽松，体现了美国法律保护私人名誉的精神。
（四）刑事责任——诽谤罪和其他
美国的刑事犯罪一般都由各州法律管辖，对网络谣言产生威慑性影响的罪名主要是“诽谤罪”。美国各州均针对诽谤加以定罪，诽谤罪的犯罪构成一般为：（1）可归责的诽谤性的言论；（2）发表或传播该言论；（3）主观要素为“恶意”；（4）有一些州的法律还要求证明言论的虚假性。
在诽谤罪之外，美国各州都有立法将“故意散布谣言的行为”定为犯罪，以保护一定的社会秩序和公共利益。例如纽约州的《McKinneys Banking Law》（银行法）的第六百七十一条将故意散布有关银行等金融机构的偿付能力、经营状况等方面谣言的行为定为犯罪，以保护金融秩序。美国加州的《金融法典》中也有类似条款，将传播有关商业银行经营状况的不实言论行为定为犯罪，但是该条款已于2012年被法院宣布违宪而予以废除。
（五）《传播净化法案》下，互联网服务提供商的责任
美国《传播净化法案》中规定了互联网服务提供商（ISPs）与在其网站上发布言论的“内容提供者”（ICPs）的关系和责任认定问题，这些规定被学者认为既保护了言论自由，促进互联网发展，又鼓励ISPs等网络服务机构进行自治以达到净化网络环境的作用，十分具有借鉴意义。
1. 法案规定任何互联网服务的提供者或使用者，均不得被视为第三方言论内容的“发布者或提供者”。①这一规定将网站提供商（ISPs）与内容提供者（ICPs）在法律上区分开来，使ISPs不必为发布在其网站上的言论而承担侵权等责任。同时，ISPs的用户例如微博上进行转发的博主，也不用担心会为自己转发之内容承担责任。法院在审理相关案件时也表示《传播净化法案》的这一规定其目的就是为了保护ISPs，使其不需要担心基于其网站内容而存在的大量潜在诉讼，否则，ISPs会过分谨慎以至于严格限制言论发布甚至缩减评论平台从而损害自由言论精神。美国法院在对ISPs的保护更进了一步，在Zeran v. American Online案件中，网站上出现了一幅匿名的T-shirt广告，其中包含令人反感的标语以及涉及911事件的图片。而该广告内所留联系电话并非广告发布人的，而是本案原告的。原告在受到了无数骚扰后，多次要求网站删除错误信息，而网站对其要求置之不理，原告起诉网站要求其承担不作为的侵权责任。原告的诉求没有得到法院的支持。法院的理由是网站由于其信息量的巨大而不同于传统纸媒，即使要求网站在每一次接到“通知或举报”时都要有所作为，对于网站来说仍然是过重的负担。因此，网站不应该为此承担责任。当然，很多学者对这一判决持怀疑态度，认为这是对ISPs的过分保护，从而忽略了对个人私权利的保护。②
2. 法案规定ISPs对其善意的管理行为不承担责任，例如删除或限制访问其认为是色情、暴力、或虚假等不宜公开的内容，无论该内容最终是否被法院认定为受宪法保护的言论。③这一规定体现了《传播净化法案》的又一重要精神，即鼓励互联网服务提供商进行“自我管理”。由于美国宪法对言论自由的严格保护，政府出面对网络进行规制所涉及的问题比较敏感，难以获得法院支持。而为保护公共利益，又不可放任各种违法信息在互联网上传播，因此，美国政府以此来鼓励ISPs进行自治。
二、韩国
（一）韩国互联网立法背景
韩国的互联网十分发达，一些研究表明韩国近十年已成为互联网使用率最高的国家之一。④诚然，在享受互联网便利的同时，韩国社会也饱受互联网被不当利用之苦，网络谣言、诽谤以及令人厌恶的表达时常会引起非常严重的社会问题。2005年一宠物犬在地铁车厢排泄而女主人只给爱犬擦拭身体而没有理睬地面上的排泄物，此事被传到网上引起公愤，该女主人被称为“狗屎女”并承受了十分严重的精神伤害。这一事件直接引发了韩国社会和政府对网络暴力的反思，也是“网络实名制”的直接导火索之一。类似事件还有2008年韩国著名女影星崔真实自杀身亡，据调查自杀原因之一是不堪网络谣言的压力。
这些问题均使韩国政府看到了互联网治理的必要性，韩国政府在互联网的治理上也确实走在了世界前列。值得注意的是，2007年其出台并实施了“网络实名确认制度”，希望可以抑制网络谣言和舆论暴力的产生。然而，无论是互联网络实名制度，还是严苛的刑罚，最终都没有能够成功解决网络问题，其经验教训非常值得我国学习和反思。
（二）诽谤罪、侮辱罪以及传播虚假信息罪的立法
1. 《韩国宪法》中的相关规定。韩国的宪法明文保护个人“名誉”，这是诽谤与侮辱相关立法的基础所在。首先，韩国宪法在第二十一条第1款中明确提出国民享有言论、出版自由，然而在其后第4款中便作了限制性规定：言论、出版不得侵害他人的名誉、权利或公共道德、社会伦理。言论、出版侵害他人的名誉或权利的，被害人可就此提出损害赔偿请求。一直以来，韩国政府与韩国宪法法院都在努力寻找保护言论自由和保护“个人名誉与社会道德伦理”的平衡点，以完善相关制度。
2. 诽谤罪的立法。诽谤罪的一般性规定在《韩国刑法典》第三百零七条（诽谤罪一般规定）和第三百零九条（以打印等形式进行的诽谤罪）。其中第三百零七条第1款规定了“以事实公开中伤（defame）他人”的行为，第2款规定了“以虚假事实公开诽谤他人”的行为，因此无论所陈述的内容是否虚假均可构成此罪。第三百零九条规定了以打印材料等形式而为第三百零七条第1、2款之内容的，其法定刑罚高于第三百零七条的一般性规定。
“网络诽谤罪”这一特殊罪名，被规定在《信息通信网利用促进及信息保护相关法律》（“《信息促进法》”）的第七十条。与《刑法典》中的规定相比较，《信息促进法》中的规定增加了“行为人有中伤之故意”的要求，其量刑与《刑法典》第三百零九条的规定相一致。
另外，无论《刑罚典》还是《信息促进法》均规定了诽谤罪的指控不得违背受害人的意愿。
3. 侮辱罪的立法。《韩国刑法典》第三百一十一条规定了侮辱罪，只要行为人当众侮辱了第三人便构成侮辱罪，但是作为定罪条件，受害人需要首先提出控诉。该条文同样适用于通过网络进行的侮辱行为，但考虑到网络侮辱行为的特殊性，2008年韩国司法部提议将“网络侮辱罪”单独定为一罪，该提议不仅提高了“网络侮辱罪”的量刑标准，公诉和定罪也不需要以受害人事先提出控诉为前提。①但是该条文并没有被国会采纳。
4. 传播虚假信息罪。韩国《信息通信基本法》（Framework Act on Telecommunication）第47条规定了“传播虚假信息罪”，该罪的构成要件是（1）公开以任何通讯形式散布虚假信息的行为；以及（2）主观上故意损害公共利益或为自己谋利或损害第三方利益。该条文于2009年被用于起诉名为“朴大成”（Park Dae-sung）的网络博主，朴大成以“Minerva”为名在其博客中作金融方面的评论，网友关注量很大。朴大成在其博客中对韩国政府的金融政策进行批评并预测金融危机的到来以至韩国的金融市场尤其是外汇市场产生巨大动荡，韩国警方将其逮捕，以“故意传播虚假信息以损害公共利益”为名起诉。朴大成之后被法院宣告无罪，因为没有证据表明朴大成在发布信息的时候就确信其发布的消息是虚假的。②
“传播虚假信息罪”的条文已于2010年12月28日被韩国宪法法院宣告违宪，宪法法院认为“违反公共利益”这一概念过于模糊，政府不能以此模糊的概念来限制言论自由。
（三）网络实名制的实践与结果
2007年1月，韩国国会通过了《信息通信网利用促进及信息保护相关法律》（“《通信促进法》”）的修正案，该修正案正式开启了“网络实名制”的时代。修订后的《通信促进法》第44-5条规定日访问量超过10万的网站都需要实行“实名政策”，即用户在注册并在该网站进行发言之前，必须提交其身份证号码进行验证，以便日后追究其责任。该政策是逐步实施的，最初政府命令日访问量超过30万的网站和日访问量超过20万的新闻网页进行实名认证，之后于2009年初，该政策才扩展到所有日访问量超过10万的网站。③
同时，《通信促进法》还规定各网站需要建立“网站内容投诉回应机制”，由网站经过一定程序将明显的违法内容予以删除，但如果内容合法性存在疑虑，可以通过三十天的审查期再作处理。网站通常会将自身权限、规则和程序在“用户协议”中告知用户。这一规定与美国的《传播净化法案》有异曲同工之处，两者均鼓励网站自我管理，实现善治。然而，就在“网络实名制”施行五年之后，韩国宪法法院宣布该制度违宪，予以废除。
三、两国网络谣言法律规制经验总结
互联网的世界性决定了各国面对互联网管理难题的相似性，互联网一方面为言论、思想的传播提供了便捷、迅速的平台，同时也最大化了不当言论，例如谣言的伤害，互联网上言论自由的保护边界便成为了世界性的政府难题。但是，美韩两国政府在面对这一难题时，却提交了两份完全不同的答卷。
1. 在网络谣言规制主体上，韩国选择了政府主导模式，而美国则选择了社会主导模式。韩国选择政府主导模式主要体现在其严苛的刑事立法，如传播虚假信息罪和诽谤罪，以及发起实施了网络实名制的强制政策。其实在面对网络乱象所带来的社会问题时，政府以强权出招以主导网络谣言的治理是非常自然的事情，美国联邦和各州政府也并非没有做过类似的努力，但是由于美国独立司法和违宪审查制度，政府的相关立法均因为涉嫌干涉言论自由，而被宣布违宪。
2. 在规制手段上，韩国选择了高权干涉模式，而美国则选择了柔性自治模式。由于规制主体的不同，规制手段上的差别实际上是必然的，由于司法对言论自由这一宪法理念的维护，美国政府不得不管住自己的手，退居二线，以民事诽谤诉讼或网络服务提供商自我管理等方式为主进行网络谣言的治理；而韩国在规制手段上则十分大胆，无论是将传播虚假信息入刑还是推广网络实名制，均走在了美国和世界的前面。虽然最终韩国政府的这两个动作也被宪法法院宣布违宪，但与美国不同的是，韩国宪法法院是在意识到“入刑”和网络实名制非但不能很好地解决问题，反而激化了社会矛盾、制造了更多的麻烦之后才以违宪为理由，废除了这两个制度。因此从某种意义上来说，韩国宪法法院的判决，实际上也是在为韩国政府制定政策服务的。
无论一开始两国选择的路径如何不同，但经过了十年的实践，韩国在网络治理方面也逐渐与美国路径趋同，政府主导的高权干涉制度被宪法法院宣布违宪，政府逐渐退居二线，将网络谣言的治理交给社会和网络服务提供商。韩国政府的这一转变需要我们予以特别的注意，这至少可以说明政府强权的干涉不是解决网络谣言问题的最佳钥匙。
（一）网络谣言治理要提防对言论自由的寒蝉效应
美国最高法院之所以对政府针对网络不当言论的立法规制进行最严格的审查，主要是担心对不当言论的规制会导致对合法言论自由的寒蝉效应，例如新闻媒体可能会因为害怕潜在的责任而不敢向社会报道真相。自由的言论以及一整套言论自由的保障机制是美国作为民主国家的立国之根本，因此美国人民和法院视之弥珍，即使明知网络谣言会严重损害社会秩序，也不愿意赋予政府规制任何可能损害自由言论的权力。
我国和美国有着完全不同的政治文化和制度体系，在立法价值取向上，为了维护社会和谐和经济发展，我国可能会更加偏重社会秩序的管理；同时，由于我国目前政府仍然是承担社会事务管理的重要主体，在网络谣言治理问题上，也应当较美国更加主动、积极。但是，合法的言论也是我国宪法和法律所要保护的重要价值之一，在宪法框架下进行网络谣言治理，就必须考虑治理手段对合法言论的影响，且应当遵守以下原则：第一，对“谣言”的界定不宜过于宽泛，应当严格界定；第二，有权评判言论是否属于谣言的主体应当具有中立性、超然性；第三，纠纷解决和责任追究的程序应当符合公平正义的要求。
（二）网络实名制不可采用
网络实名制是韩国政府在治理网络言论问题上另辟蹊径，进行的大胆尝试，就在全世界都在关注其发展和影响时，该制度因为违宪而正式退出了历史舞台。该制度虽然失败了，但是这五年的实践却为网络治理提供了不少经验和教训，十分值得我国借鉴。网络实名制实践过程中出现的问题主要有以下几点：
1. 网络实名制在治理网络谣言方面效果并不明显。一项研究表明网络实名制以后，网站上“侮辱或诽谤言论”的数量并没有明显减少，而留言的总人数却明显有所减少。因此学者认为网络实名制只是在阻止交流，而没有达到制止违法言论的目的。[6]
2. 网络实名制破坏了个人信息安全。网络实名制导致的直接后果便是网络公司掌握了大量客户的真实资料，但是网站对于信息保护的技术手段却不是十分完善，因此出现了大量信息泄露事件。例如2008年韩国最大的购物网站auction被黑客入侵，1800万个人信息泄露；2011年韩国最大的社交网站有3500万人的资料被泄露。这些都是导致网络实名制最终退出历史舞台的直接原因。[6]
3. 政府过度干涉言论自由和隐私，并可利用网络实名制对网民予以监视和控制。由于网络实名制的存在，政府可以通过实名认证迅速定位发言人，对发言人进行必要的法律措施。这种制度对言论自由所产生的“寒蝉效应”可想而知，而且事实也确实证明，自实名制实施以来，网络上的发言人数整体降低了很多。这不利于一个民主政治国家的健康、和谐地发展。
（三）创造条件，鼓励网络自治
美国的《传播净化法案》和韩国的《通信促进法》均对网络服务提供商的自我管理责任予以明确，从中我们可以看到一个趋势，即创造条件、鼓励网络自治。鼓励ISPs自治是有其道理的，ISPs在管理网站内容上比政府更直接、快捷，其在管理技术和监控技术上也更为成熟。最为重要的是ISPs作为提供商，需要吸引并维持自己网站的用户。如果其放任网上各种违法言论而不予管理，势必会引起用户反感从而损失客户；相反的，如果其对言论的管制过于严格，侵害了用户的权利，也会损失用户数量，因此ISPs有足够的理由做好平衡，保持中立以进行治理。
美韩两国政府对网络谣言和网络言论环境进行治理的这十多年的尝试中，成功的经验和失败的教训都是我们在思考中国网络谣言规制问题时非常宝贵的财富。网络谣言的治理是一种具有很强综合性的任务，需要从民事、刑事、行政管理以及网络自治等多种维度进行探索，才能找到有效的平衡点：既不能过分强调“责任”，而对合法言论表达产生寒蝉效应；也不能过分强调“自由”，而放任谣言的制造和传播。在总结和梳理外国经验的同时，结合我国本土化特色，才能真正解决中国的实际问题。
参考文献：
[1]Lauren L.Hackett.Taming Cyberspace：Broadcasting as a model for regulating the internet
[J].14 Widener L. Rev，2008：265， 272.
[2]Nebraska Press v. Stuart， 427 U.S. 539， at 559 （1976）.
[3]美国法典[Z].15 U.S.C.§§45， 46.
[4]美国法典[Z].47 U.S.C.§§151， 303.
[5]N.Y. Times Co. v. Sullivan[Z].376 U.S.，1964：254.
[6]柳圣爱.韩国网络实名制的发展与式微[J].行政管理改革，2013，（4）.
[责任编辑、校对：叶慧娟]
摘 要： 互联网的高速发展给各国均带来诸多法律问题，而网络谣言的治理问题首当其冲。美韩政府针对网络谣言的治理进行了很多努力，从民事、行政、刑事等方面全面对网络谣言进行治理，但是美韩两国在网络谣言治理之初分别采取了完全不同的路径：美国政府因自由言论的宪法屏障而退居二线，以社会自主治理为主；韩国政府则主动出击，建立了网络实名制度。两国在十多年的实践中不断探索，以寻求网络谣言治理的平衡点：对谣言既不过度管制，也不过分放任。两国在实践中的经验值得我们很好总结并予以借鉴。
关键词： 网络谣言； 网络自治； 网络实名制； 网络服务提供商责任
中图分类号： D912 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）02-0092-05
On Legal Regulation of Internet Rumour of the US and South Korea
TANG Lei
（Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract： The fast development of internet has brought a great deal of legal problems to many countries， among which is the regulation of internet rumors. The U.S. and S. Korean Governments have made many efforts to regulate internet rumors from multiple aspects like civil， administration and criminal legislation. However， the U.S. and S. Korea have taken two separate routes to regulate the internet rumors. The U.S. Government fell back from the leading post because of the constitutional barrier of “freedom of speech” and the self-regulation of the internet society became the main approach； meanwhile the S. Korea Government actively regulate the internet even with the establishment of the “real name verification system”. Both two countries are trying to find a balanced point through the more than ten years practice where the internet rumour is neither over-regulated nor over-indulged. The experience of both countries should be well-considered and used for our own reference.
Key words： internet rumours； self-regulation by ISPs； real name verification； ISPs liability
互联网的国际性和世界性决定了其所带来的问题不会是孤立地仅属于某一个国家或地区的。互联网上言论的治理尤其是谣言的治理，更是世界性的难题之一。虽然互联网为全球提供了言论、思想的集散地，但这种快速、广泛的传播平台也使得网络谣言的伤害不容小觑。为了保护个人权利并维护社会秩序、道德文化，各国政府纷纷出招以净化网络舆论环境、治理网络谣言。我国互联网发展起步较晚，网络谣言的肆意传播及其后果近期集中体现，在讨论我国网络谣言治理手段的同时，有必要对他国经验教训予以梳理，以为我国研究提供有益的借鉴。之所以选择美国，是因为互联网在美国发展最早、最快，其在网络言论治理上也有诸多尝试，但是由于受到美国宪法保护言论自由的影响，从联邦政府到州政府的很多立法都难以获得法院的支持。因此，美国对于网络谣言的治理更多体现在“民事法律责任”（如网络诽谤等）以及各州的刑法中为数不多的与语言表达有关的犯罪中。韩国社会近几年对于网络谣言（以及舆论暴力）的讨论十分热烈，政府也相继出台了多部相关政策，其中以“网络实名制”备受国际社会的关注。韩国政府治理网络谣言的方法和过程十分具有代表性，为我国提供了丰富的经验和教训。
一、美国
（一）概述
美国是互联网的诞生之地，自上世纪90年代正式进入商业化运营后，互联网为人们提供了便捷、广泛的信息传播与获取平台。与此同时，也带来了诸多社会问题困扰着美国政府与社会，例如如何抑制网上的虚假宣传、如何防止网上成人色情内容影响青少年等等。然而，美国历来有保护自由言论的传统，其宪法第一修正案明确规定国会不得立法限制言论自由。虽然言论自由并非是绝对的，该修正案不保护淫秽内容、虚假事实言论等内容，但是美国政府在针对互联网内容的规制问题上仍然举步维艰，鲜有成绩。例如1996年通过的《通信法（1996）》，其中第五部分《传播净化法案》（Communication Decency Act）（“CDA”）是美国国会首次尝试规制未成年人获得成人色情内容的互联网途径。然而该法案由于不具备“迫切政府需要”的正当性被法院宣布违宪。[1]
美国政府、法院乃至社会对“网络言论内容治理”措施采取如此谨慎态度的原因，主要是出于对“寒蝉效应（Chilling Effect）”的担忧。①但是尽管如此，网络带来的信息混乱局面仍然需要政府解决。在美国，对于网络内容的治理主要体现在：（1）网络治理目前由FCC和FTC两个政府部门在各自的权限范围内进行相关管理；（2）违法言论的民事责任——诽谤和侮辱；（3）违法言论的刑事责任。
需要注意的是，美国政府无法在事先阻止或限制谣言等不当言论的产生与传播，因为在美国任何形式的针对言论内容的事前审查和限制（Prior restraint）都是天然违宪的，无法获得法院支持。[2]
（二）涉及互联网治理的政府机构（FTC/FCC）
美国政府没有针对互联网治理成立新的专门机构，而是将部分管理职能授予现存机构，使其按照各自的权限针对互联网进行治理。主要涉及两个部门：
1. 联邦贸易委员会（FTC）。成立于1914年，FTC主要负责实施多部联邦反垄断和消费者保护的法案，并负责对不公平和欺诈行为进行诉讼并制裁。就互联网治理方面，FTC主要负责网上电子交易和网络商业行为的监管。例如2003年4月，FTC首次请求法院采取措施，阻止某网站通过邮件发送具有欺诈性内容的商业广告这一行为。[3]
2. 联邦通信委员会（FCC）。1934年，国会通过《通信法案（1934）》设立了FCC，其设立目的主要是为了规制在美国通过电视、广播、天线、卫星等途径的信息传播行为。[4] 在互联网治理方面，FCC主要负责网络通信的管理。
（三）民事责任——诽谤（Defamation）
在网络上散布谣言，对他人名誉造成损害的，行为人应当对受害人承担民事责任。从传统上来看，美国诽谤（侵权）的规定主要由各州的普通法管辖。然而，自1964年NY Times v. Sullivan案件后，联邦最高法院判决各个州的侵权法必须受到宪法第一修正案的限制，以此来降低诽谤责任对自由言论发表的“寒蝉效应”。[5] 因此，美国当代的诽谤案件会根据受害人的身份不同，而得到区别对待并适用不同的标准，以此来兼顾对私人名誉的保护和降低寒蝉效应。
1. 当受害人是公众人物，例如政治家或明星时，原告必须以非常明确并具有说服力的证据证明侵权言论的发表者的主观心态是“真实恶意（Actual Malice）”，②同时，原告必须承担证明该言论内容是虚假的举证责任。这一标准十分严格，原告一般难以证明“真实恶意”的存在，这一规定主要是为了降低“寒蝉效应”对自由言论的影响，但对保护公众人物的名誉和权利极为不利。
2. 当受害人非公众人，但是案件涉及内容为“公共事件”，例如私人被卷入食品安全问题时，原告若想获得赔偿，需要证明被告在对待言论内容的真假这一问题上至少存在“过失”，即没有尽到合理的注意义务。
3. 当受害人并非公众人，涉案事件也不是公共事件时，法院则适用各州的普通法。一般来讲原告只需要证明被告对该言论的“散布或发表”具有一定过失，无须证明言论是假的，也无须证明被告是否知道或应该知道言论是假的。这一标准十分宽松，体现了美国法律保护私人名誉的精神。
（四）刑事责任——诽谤罪和其他
美国的刑事犯罪一般都由各州法律管辖，对网络谣言产生威慑性影响的罪名主要是“诽谤罪”。美国各州均针对诽谤加以定罪，诽谤罪的犯罪构成一般为：（1）可归责的诽谤性的言论；（2）发表或传播该言论；（3）主观要素为“恶意”；（4）有一些州的法律还要求证明言论的虚假性。
在诽谤罪之外，美国各州都有立法将“故意散布谣言的行为”定为犯罪，以保护一定的社会秩序和公共利益。例如纽约州的《McKinneys Banking Law》（银行法）的第六百七十一条将故意散布有关银行等金融机构的偿付能力、经营状况等方面谣言的行为定为犯罪，以保护金融秩序。美国加州的《金融法典》中也有类似条款，将传播有关商业银行经营状况的不实言论行为定为犯罪，但是该条款已于2012年被法院宣布违宪而予以废除。
（五）《传播净化法案》下，互联网服务提供商的责任
美国《传播净化法案》中规定了互联网服务提供商（ISPs）与在其网站上发布言论的“内容提供者”（ICPs）的关系和责任认定问题，这些规定被学者认为既保护了言论自由，促进互联网发展，又鼓励ISPs等网络服务机构进行自治以达到净化网络环境的作用，十分具有借鉴意义。
1. 法案规定任何互联网服务的提供者或使用者，均不得被视为第三方言论内容的“发布者或提供者”。①这一规定将网站提供商（ISPs）与内容提供者（ICPs）在法律上区分开来，使ISPs不必为发布在其网站上的言论而承担侵权等责任。同时，ISPs的用户例如微博上进行转发的博主，也不用担心会为自己转发之内容承担责任。法院在审理相关案件时也表示《传播净化法案》的这一规定其目的就是为了保护ISPs，使其不需要担心基于其网站内容而存在的大量潜在诉讼，否则，ISPs会过分谨慎以至于严格限制言论发布甚至缩减评论平台从而损害自由言论精神。美国法院在对ISPs的保护更进了一步，在Zeran v. American Online案件中，网站上出现了一幅匿名的T-shirt广告，其中包含令人反感的标语以及涉及911事件的图片。而该广告内所留联系电话并非广告发布人的，而是本案原告的。原告在受到了无数骚扰后，多次要求网站删除错误信息，而网站对其要求置之不理，原告起诉网站要求其承担不作为的侵权责任。原告的诉求没有得到法院的支持。法院的理由是网站由于其信息量的巨大而不同于传统纸媒，即使要求网站在每一次接到“通知或举报”时都要有所作为，对于网站来说仍然是过重的负担。因此，网站不应该为此承担责任。当然，很多学者对这一判决持怀疑态度，认为这是对ISPs的过分保护，从而忽略了对个人私权利的保护。②
2. 法案规定ISPs对其善意的管理行为不承担责任，例如删除或限制访问其认为是色情、暴力、或虚假等不宜公开的内容，无论该内容最终是否被法院认定为受宪法保护的言论。③这一规定体现了《传播净化法案》的又一重要精神，即鼓励互联网服务提供商进行“自我管理”。由于美国宪法对言论自由的严格保护，政府出面对网络进行规制所涉及的问题比较敏感，难以获得法院支持。而为保护公共利益，又不可放任各种违法信息在互联网上传播，因此，美国政府以此来鼓励ISPs进行自治。
二、韩国
（一）韩国互联网立法背景
韩国的互联网十分发达，一些研究表明韩国近十年已成为互联网使用率最高的国家之一。④诚然，在享受互联网便利的同时，韩国社会也饱受互联网被不当利用之苦，网络谣言、诽谤以及令人厌恶的表达时常会引起非常严重的社会问题。2005年一宠物犬在地铁车厢排泄而女主人只给爱犬擦拭身体而没有理睬地面上的排泄物，此事被传到网上引起公愤，该女主人被称为“狗屎女”并承受了十分严重的精神伤害。这一事件直接引发了韩国社会和政府对网络暴力的反思，也是“网络实名制”的直接导火索之一。类似事件还有2008年韩国著名女影星崔真实自杀身亡，据调查自杀原因之一是不堪网络谣言的压力。
这些问题均使韩国政府看到了互联网治理的必要性，韩国政府在互联网的治理上也确实走在了世界前列。值得注意的是，2007年其出台并实施了“网络实名确认制度”，希望可以抑制网络谣言和舆论暴力的产生。然而，无论是互联网络实名制度，还是严苛的刑罚，最终都没有能够成功解决网络问题，其经验教训非常值得我国学习和反思。
（二）诽谤罪、侮辱罪以及传播虚假信息罪的立法
1. 《韩国宪法》中的相关规定。韩国的宪法明文保护个人“名誉”，这是诽谤与侮辱相关立法的基础所在。首先，韩国宪法在第二十一条第1款中明确提出国民享有言论、出版自由，然而在其后第4款中便作了限制性规定：言论、出版不得侵害他人的名誉、权利或公共道德、社会伦理。言论、出版侵害他人的名誉或权利的，被害人可就此提出损害赔偿请求。一直以来，韩国政府与韩国宪法法院都在努力寻找保护言论自由和保护“个人名誉与社会道德伦理”的平衡点，以完善相关制度。
2. 诽谤罪的立法。诽谤罪的一般性规定在《韩国刑法典》第三百零七条（诽谤罪一般规定）和第三百零九条（以打印等形式进行的诽谤罪）。其中第三百零七条第1款规定了“以事实公开中伤（defame）他人”的行为，第2款规定了“以虚假事实公开诽谤他人”的行为，因此无论所陈述的内容是否虚假均可构成此罪。第三百零九条规定了以打印材料等形式而为第三百零七条第1、2款之内容的，其法定刑罚高于第三百零七条的一般性规定。
“网络诽谤罪”这一特殊罪名，被规定在《信息通信网利用促进及信息保护相关法律》（“《信息促进法》”）的第七十条。与《刑法典》中的规定相比较，《信息促进法》中的规定增加了“行为人有中伤之故意”的要求，其量刑与《刑法典》第三百零九条的规定相一致。
另外，无论《刑罚典》还是《信息促进法》均规定了诽谤罪的指控不得违背受害人的意愿。
3. 侮辱罪的立法。《韩国刑法典》第三百一十一条规定了侮辱罪，只要行为人当众侮辱了第三人便构成侮辱罪，但是作为定罪条件，受害人需要首先提出控诉。该条文同样适用于通过网络进行的侮辱行为，但考虑到网络侮辱行为的特殊性，2008年韩国司法部提议将“网络侮辱罪”单独定为一罪，该提议不仅提高了“网络侮辱罪”的量刑标准，公诉和定罪也不需要以受害人事先提出控诉为前提。①但是该条文并没有被国会采纳。
4. 传播虚假信息罪。韩国《信息通信基本法》（Framework Act on Telecommunication）第47条规定了“传播虚假信息罪”，该罪的构成要件是（1）公开以任何通讯形式散布虚假信息的行为；以及（2）主观上故意损害公共利益或为自己谋利或损害第三方利益。该条文于2009年被用于起诉名为“朴大成”（Park Dae-sung）的网络博主，朴大成以“Minerva”为名在其博客中作金融方面的评论，网友关注量很大。朴大成在其博客中对韩国政府的金融政策进行批评并预测金融危机的到来以至韩国的金融市场尤其是外汇市场产生巨大动荡，韩国警方将其逮捕，以“故意传播虚假信息以损害公共利益”为名起诉。朴大成之后被法院宣告无罪，因为没有证据表明朴大成在发布信息的时候就确信其发布的消息是虚假的。②
“传播虚假信息罪”的条文已于2010年12月28日被韩国宪法法院宣告违宪，宪法法院认为“违反公共利益”这一概念过于模糊，政府不能以此模糊的概念来限制言论自由。
（三）网络实名制的实践与结果
2007年1月，韩国国会通过了《信息通信网利用促进及信息保护相关法律》（“《通信促进法》”）的修正案，该修正案正式开启了“网络实名制”的时代。修订后的《通信促进法》第44-5条规定日访问量超过10万的网站都需要实行“实名政策”，即用户在注册并在该网站进行发言之前，必须提交其身份证号码进行验证，以便日后追究其责任。该政策是逐步实施的，最初政府命令日访问量超过30万的网站和日访问量超过20万的新闻网页进行实名认证，之后于2009年初，该政策才扩展到所有日访问量超过10万的网站。③
同时，《通信促进法》还规定各网站需要建立“网站内容投诉回应机制”，由网站经过一定程序将明显的违法内容予以删除，但如果内容合法性存在疑虑，可以通过三十天的审查期再作处理。网站通常会将自身权限、规则和程序在“用户协议”中告知用户。这一规定与美国的《传播净化法案》有异曲同工之处，两者均鼓励网站自我管理，实现善治。然而，就在“网络实名制”施行五年之后，韩国宪法法院宣布该制度违宪，予以废除。
三、两国网络谣言法律规制经验总结
互联网的世界性决定了各国面对互联网管理难题的相似性，互联网一方面为言论、思想的传播提供了便捷、迅速的平台，同时也最大化了不当言论，例如谣言的伤害，互联网上言论自由的保护边界便成为了世界性的政府难题。但是，美韩两国政府在面对这一难题时，却提交了两份完全不同的答卷。
1. 在网络谣言规制主体上，韩国选择了政府主导模式，而美国则选择了社会主导模式。韩国选择政府主导模式主要体现在其严苛的刑事立法，如传播虚假信息罪和诽谤罪，以及发起实施了网络实名制的强制政策。其实在面对网络乱象所带来的社会问题时，政府以强权出招以主导网络谣言的治理是非常自然的事情，美国联邦和各州政府也并非没有做过类似的努力，但是由于美国独立司法和违宪审查制度，政府的相关立法均因为涉嫌干涉言论自由，而被宣布违宪。
2. 在规制手段上，韩国选择了高权干涉模式，而美国则选择了柔性自治模式。由于规制主体的不同，规制手段上的差别实际上是必然的，由于司法对言论自由这一宪法理念的维护，美国政府不得不管住自己的手，退居二线，以民事诽谤诉讼或网络服务提供商自我管理等方式为主进行网络谣言的治理；而韩国在规制手段上则十分大胆，无论是将传播虚假信息入刑还是推广网络实名制，均走在了美国和世界的前面。虽然最终韩国政府的这两个动作也被宪法法院宣布违宪，但与美国不同的是，韩国宪法法院是在意识到“入刑”和网络实名制非但不能很好地解决问题，反而激化了社会矛盾、制造了更多的麻烦之后才以违宪为理由，废除了这两个制度。因此从某种意义上来说，韩国宪法法院的判决，实际上也是在为韩国政府制定政策服务的。
无论一开始两国选择的路径如何不同，但经过了十年的实践，韩国在网络治理方面也逐渐与美国路径趋同，政府主导的高权干涉制度被宪法法院宣布违宪，政府逐渐退居二线，将网络谣言的治理交给社会和网络服务提供商。韩国政府的这一转变需要我们予以特别的注意，这至少可以说明政府强权的干涉不是解决网络谣言问题的最佳钥匙。
（一）网络谣言治理要提防对言论自由的寒蝉效应
美国最高法院之所以对政府针对网络不当言论的立法规制进行最严格的审查，主要是担心对不当言论的规制会导致对合法言论自由的寒蝉效应，例如新闻媒体可能会因为害怕潜在的责任而不敢向社会报道真相。自由的言论以及一整套言论自由的保障机制是美国作为民主国家的立国之根本，因此美国人民和法院视之弥珍，即使明知网络谣言会严重损害社会秩序，也不愿意赋予政府规制任何可能损害自由言论的权力。
我国和美国有着完全不同的政治文化和制度体系，在立法价值取向上，为了维护社会和谐和经济发展，我国可能会更加偏重社会秩序的管理；同时，由于我国目前政府仍然是承担社会事务管理的重要主体，在网络谣言治理问题上，也应当较美国更加主动、积极。但是，合法的言论也是我国宪法和法律所要保护的重要价值之一，在宪法框架下进行网络谣言治理，就必须考虑治理手段对合法言论的影响，且应当遵守以下原则：第一，对“谣言”的界定不宜过于宽泛，应当严格界定；第二，有权评判言论是否属于谣言的主体应当具有中立性、超然性；第三，纠纷解决和责任追究的程序应当符合公平正义的要求。
（二）网络实名制不可采用
网络实名制是韩国政府在治理网络言论问题上另辟蹊径，进行的大胆尝试，就在全世界都在关注其发展和影响时，该制度因为违宪而正式退出了历史舞台。该制度虽然失败了，但是这五年的实践却为网络治理提供了不少经验和教训，十分值得我国借鉴。网络实名制实践过程中出现的问题主要有以下几点：
1. 网络实名制在治理网络谣言方面效果并不明显。一项研究表明网络实名制以后，网站上“侮辱或诽谤言论”的数量并没有明显减少，而留言的总人数却明显有所减少。因此学者认为网络实名制只是在阻止交流，而没有达到制止违法言论的目的。[6]
2. 网络实名制破坏了个人信息安全。网络实名制导致的直接后果便是网络公司掌握了大量客户的真实资料，但是网站对于信息保护的技术手段却不是十分完善，因此出现了大量信息泄露事件。例如2008年韩国最大的购物网站auction被黑客入侵，1800万个人信息泄露；2011年韩国最大的社交网站有3500万人的资料被泄露。这些都是导致网络实名制最终退出历史舞台的直接原因。[6]
3. 政府过度干涉言论自由和隐私，并可利用网络实名制对网民予以监视和控制。由于网络实名制的存在，政府可以通过实名认证迅速定位发言人，对发言人进行必要的法律措施。这种制度对言论自由所产生的“寒蝉效应”可想而知，而且事实也确实证明，自实名制实施以来，网络上的发言人数整体降低了很多。这不利于一个民主政治国家的健康、和谐地发展。
（三）创造条件，鼓励网络自治
美国的《传播净化法案》和韩国的《通信促进法》均对网络服务提供商的自我管理责任予以明确，从中我们可以看到一个趋势，即创造条件、鼓励网络自治。鼓励ISPs自治是有其道理的，ISPs在管理网站内容上比政府更直接、快捷，其在管理技术和监控技术上也更为成熟。最为重要的是ISPs作为提供商，需要吸引并维持自己网站的用户。如果其放任网上各种违法言论而不予管理，势必会引起用户反感从而损失客户；相反的，如果其对言论的管制过于严格，侵害了用户的权利，也会损失用户数量，因此ISPs有足够的理由做好平衡，保持中立以进行治理。
美韩两国政府对网络谣言和网络言论环境进行治理的这十多年的尝试中，成功的经验和失败的教训都是我们在思考中国网络谣言规制问题时非常宝贵的财富。网络谣言的治理是一种具有很强综合性的任务，需要从民事、刑事、行政管理以及网络自治等多种维度进行探索，才能找到有效的平衡点：既不能过分强调“责任”，而对合法言论表达产生寒蝉效应；也不能过分强调“自由”，而放任谣言的制造和传播。在总结和梳理外国经验的同时，结合我国本土化特色，才能真正解决中国的实际问题。
参考文献：
[1]Lauren L.Hackett.Taming Cyberspace：Broadcasting as a model for regulating the internet
[J].14 Widener L. Rev，2008：265， 272.
[2]Nebraska Press v. Stuart， 427 U.S. 539， at 559 （1976）.
[3]美国法典[Z].15 U.S.C.§§45， 46.
[4]美国法典[Z].47 U.S.C.§§151， 303.
[5]N.Y. Times Co. v. Sullivan[Z].376 U.S.，1964：254.
[6]柳圣爱.韩国网络实名制的发展与式微[J].行政管理改革，2013，（4）.
[责任编辑、校对：叶慧娟]
