假期时问浪费之精神损害赔偿路径
沈小军
[摘 要]在侵权法上精神损害赔偿请求权的成立以人身权益遭受严重侵害为前提，但假期时间浪费并不符合这一要件。因此，旅游者无法以侵权诉讼的形式获得精神损害赔偿。德国法对假期时间浪费的赔偿采取合同救济的形式，早期判例以旅游商品化思想为基础肯定假期时间浪费为财产损害，应予以赔偿，但这一理论无法适用于并不从事一定职业的旅游者。此后，在欧盟法的影响下德国判例将假期时间的浪费视为精神损害而予以救济。虽然我国最高人民法院《旅游纠纷司法解释》规定不得以合同之诉请求精神损害赔偿，但司法实践中仍有部分法院将旅游者假期时间的浪费视为财产损害，并以惩罚性赔偿金的形式予以救济，尽管根据现行法惩罚性赔偿金并不能适用于假期时间的浪费。此外，传统的违约精神损害赔偿制度也以受害人遭受严重人身损害为前提，无法适用于假期时间浪费的赔偿。因此，在立法模式上，应借鉴德国法将假期时间的浪费作为精神损害予以赔偿，并在未来民法典合同编中作出特别规定。
[关键词]旅游合同;假期时间浪费;精神损害赔偿
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2018）11-0056-10
Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5 006.2018.11.012
引言
与一般的合同类型不同，旅游合同通过向旅游者提供旅游服务，旨在使旅游者获得或增进精神的愉悦与享受。如果旅游活动因可归责于旅游经营者的原因受到破坏，会使旅游合同目的落空。为实施一项旅游计划，旅游者需要提前根据旅游行程来安排其时间，但旅游合同目的落空情形下花费的假期时间对旅游者来说是一种时间上的浪费，对此法律应予以救济。遗憾的是，对于此种精神损害性质的赔偿请求，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第21条明确规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”然而，根据《侵权责任法》第22条的规定，精神损害赔偿以人身权益受到严重侵害为前提，旅游者因旅游经营者的违约行为所导致的假期时间浪费同样无法根据侵权之诉请求精神损害赔偿。在此背景下，如何为旅游者被浪费的假期时间提供可行的救济管道值得思考。同样的问题在德国法上也曾出现过，其处理方式对我国实务上处理同样问题甚至未来民法典中旅游合同的构建均具有参考价值。
1 德国假期时间浪费精神损害赔偿的合同救济路径
与我国《旅游纠纷司法解释》明确否定旅游活动精神损害的合同救济不同的是，德国法对于假期时间浪费所致精神损害的赔偿完全依赖合同法上的救济。
1.1 假期时间浪费所致精神损害合同救济路径的必要性
在《德国民法典》制定时，立法者对于精神利益受侵害所生痛苦的金钱赔偿（schmerzensgeld）所持的态度即较为保守，在立法者看来，承认精神损害赔偿的可赔偿性违背现代德意志法律与道德上的民族意识，特别是有悖于“优秀民族阶层”的普遍观念。他们担心，承认该等损害可予金钱赔偿将会导致利欲熏心、自私自利以及贪得无厌等的急速增长，由此会因不正当的动机而引发数不胜数的恶意诉讼。因此，《德国民法典》对可以请求精神损害赔偿的损害类型限制较为严格，依第253条的规定：“关于非财产损害，仅于法律明文规定的情形，得请求金钱赔偿”。在2002年德国债法改革前，此种明文规定主要是《德国民法典》原第847条第1款第1句：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人于非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金钱”。需要指出的是，《德国民法典》原第847条规定的请求权在性质上属于侵权损害赔偿，因此，旅游者不能以旅游合同作为请求精神损害赔偿的规范基础。
从类型上看，《德国民法典》第253条列举的权利均属于人格权。如果在旅游活动过程中旅游经营者的过错行为导致旅游者的身体、健康以及人身自由权受到侵害，并因此导致假期时间浪费的，旅游者可以根据《德国民法典》第253条的规定就其精神损害请求适当的金钱赔偿。但此时作为精神损害赔偿之权利基础的并非假期时间的浪费，而是受到侵害的人格权。尽管有学者认为，被侵权人不能享受的度假乐趣可以在量定抚慰金时予以适当考虑。但多数情形下单纯假期时间的浪费虽可能会造成旅游者心情沮丧，但并不会对旅游者的健康权造成损害，侵权责任不能成立。健康权受侵害是指，“侵扰了一个人生理、心理或者精神上的正常状态，使其产生了病态”。由于法律所规定的精神损害赔偿的适用范围过于狭小，无法满足社会生活需要，德国联邦最高法院通过著名的“读者投书案”创设了一般人格权，并肯定受害人得以一般人格权受侵权为由请求精神损害的金钱赔偿。所谓一般人格权，是指对人的直接存在以及对人的个别表现形式，要求他人予以尊重和不予侵犯的权利。不过，因假期时间浪费所引起的心情不悦尚不能称之为旅游者的一般人格权受到了侵害。由此可见，在德国法上，旅游者就单纯假期时间的浪费主张精神损害赔偿只能依赖合同救济方式。
1.2 假期时间浪费所致精神损害的特别合同责任救济路径
德国早期理论认为，精神损害赔偿仅能以侵权责任而不能以违约责任为依据。2002年《德国第二次损害赔偿法修正案》改变了此种做法，原第847条被废止，新增订的第253条第2款规定：“因身体、健康、自由或性的自主决定权遭受侵害得请求损害赔偿者，就非财产损害亦得请求相当金钱的赔偿”。与旧法相比，本规定最大的变化在于精神损害赔偿在《德国民法典》中的体系位置从债编的侵权法部分移到了债编总则部分，故本规定不仅适用于侵权行为，也适用于违约行为。但具体内容上《德国民法典》第253条未做任何改变。由此可见，违约精神损害赔偿也以特定的人格权受到侵害为前提。就假期时间的浪费而言，人格权益受侵害这一要件并不具备，因为旅游者的人身权益并未受到侵害。换言之，违约精神损害赔偿的一般规定并不能为假期时间浪费所致精神损害的赔偿提供依据。实际上，假期时间浪费所致精神损害的赔偿在德国法上是通过特别合同责任的形式实现的。旅游合同借助1979年5月4日的《旅游合同法》而得以成为《德国民法典》的一种有名合同，第651f条第2款赋予旅游者就其假期时间浪费的非财产损害请求赔偿的权利，这一规定被视为该法第253条有关精神损害赔偿的例外。盡管在德国现行法上对于假期时间浪费所致的精神损害应予以赔偿已无争议，但实际上在第651f条第2款的特别规定创设之前，德国法院即已肯定假期时间的浪费应予以赔偿，只不过当时系以物质损害作为赔偿的依据。对德国法上假期时间浪费的精神损害赔偿制度发展过程的研究，将有助于我国法上明确假期时间浪费精神损害赔偿的规范依据。
2 假期时间浪费作为物质损害
根据《德国民法典》第249条第1款的规定，“负有赔偿义务的人，应当恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态”。如果旅游者因单纯假期时间浪费所受损失在性质上属于物质损害，旅游者就该损失请求赔偿自属有据。在1979年《德国民法典》就假期时间浪费所致精神损害的赔偿增设特别规定之前，德国联邦最高法院在“罗马尼亚双飞游案”中即将假期时间的浪费作为物质损害予以赔偿。
2.1 案件事实
原告（某服装厂老板）在被告（某旅游企业）那里为自己及家人预订了一个为期两周的到罗马尼亚黑海海岸的双飞游，价格为2322马克。然而，不仅预订的酒店不尽如人意，原告对被告提供的膳食以及沙滩游泳的机会也是抱怨不断。为此，原告请求损害赔偿，一是其为旅游活动所支付的旅游价格的60%;二是为其被浪费的假期时间给予1500马克的赔偿。这1500马克相当于其再次进行同样的旅游活动时需为自己在服装厂的代理人支付的费用的60%。一审法院和二审法院均驳回了原告所提出的对被浪费的假期时间的赔偿。上诉法院认为，为度假而花费的时间本身并不具有财产价值。这种自由时间只有当通过支付费用而被用于特定的旅游活动安排时才能获得财产价值，而原告的这种损失已经通过减少40%的旅游费用而得到了补偿。剩下的妨害应当属于精神损害，这在合同请求权上无需赔偿。联邦最高法院认为，本案的焦点问题并不在于闲暇时间的丧失（EinbuBe）是否总是具有财产价值，而在于已经作为假期规划好的闲暇时间被全部或部分无效用地花费是否以及在多大程度上具有财产价值。
2.2 德国联邦最高法院对学说和判例意见的整理
德国联邦最高法院在判决中首先梳理了以往的学说和判例对假期时间浪费的损害赔偿所持的不同观点。
2.2.1 肯定说
在此之前的多数判决，甚至联邦最高法院认为可以称之为通说的意见均肯定，假期时间被浪费是一种财产损失，这种观点的依据在于假期根据交易观念已经被广泛地“商品化”了。实际上，早在1956年的“航海旅行案”（Seereise-Entscheidung）中，德国联邦最高法院就将丧失的闲暇享受认定为一种可以赔偿的财产损害。在该案中，一对夫妻M和F在旅游组织者V那里预订了一次为期两周的从鹿特丹到加纳利群岛的轮船旅游。由于德国海关人员Z的过错导致行李的运送发生了拖延，未能按时到达鹿特丹，因此M和F不得不长时间以他们在开始旅游时所穿的衣服应付。他们请求德国联邦共和国赔偿因闲暇时间被无益地耗费而发生的损害。德国联邦最高法院认为，丧失的闲暇享受是一种可以赔偿的财产损害，从而肯定了M和F的赔偿请求，其请求权基础是《德国民法典》第839条结合《德国基本法》第34条所规定的公务员职务侵权责任。在本案中法院强调，只要旅游者以约定的旅游费用所“购得的度假享受”因没有行李而未能完全实现，请求权即可成立，至于单纯的假期时间是否或者在多大程度上被毁坏了，而补上这样的度假可能又必须花费金钱的问题并不重要。
2.2.2 否定说
在“罗马尼亚双飞游案”之前，除本案二审判决外，尚有其他两个判决否认假期时间浪费属于财产损害。在1972年的一个案例中受害人因发生交通事故导致汽车受损，从而不能以原有的方式度过其计划好的假期，法院否认受害人可以就此请求损害赔偿，因为在法院看来受害人并没有因此遭受财产损害②。不过，值得注意的是，在这起案件中受害人仅仅宣称具有度假的计划但并未付诸实施。在1974年的另外一个案件中原告在被告旅行社预订了为期两周的南斯拉夫游，到达目的地后发现旅行社安排的宾馆比预订的档次要低。原告在居住一周后中断了度假并返回家中，为此向被告请求损害赔偿。法院认为，休假请求权并非劳动者在过去所提供的劳动的报酬，而是为了生产力以及健康的维持而从雇主的照顾义务（fursorgepflicht）中产生的。劳动者获得的僅仅是在假期中无须工作的权利，故假期原则上并不能用金钱来补偿。即便是在带薪假期中继续支付的工资也不能完全视为劳动者所提供劳动的对待给付，而是（生产力）维持的提供（unterhaltsgewahrung）。法院进一步认为，不是假期本身，而是假期的具体安排的各种形式（如旅行）需要支出费用。原告虽不能像预先安排的那样度过假期，但住在档次稍低的宾馆中对于假期行程所带来的改变并未以任何方式给原告产生财产损失。也有部分德国学者认为，休闲享受属于无法与人分离的精神利益，而非财产利益，只能在《民法典》原第847条的严格要件下请求赔偿。
2.3 联邦最高法院肯定时间浪费财产损害的判决理由
联邦最高法院最后采纳通说并认为，假期时间本身具有财产价值，至少在本案（“罗马尼亚双飞游案”）中是这样，因为原告预订的是一个旨在维持或者重获劳动力的假期，只要假期系通过劳动给付挣得或者为替代的劳动人员支出特别费用而成为可能。对此德国联邦最高法院提出以下两点理由：
2.3.1 理由一：假期时间的浪费属于利用丧失型的财产损害
德国联邦最高法院从财产损害的概念出发指出，利用机会丧失型财产损害在损害赔偿法上并非新生事物，已有的判例肯定机动车使用机会的暂时失去是侵害所有权所引起的财产损害，应予以赔偿。这一思想可以移植到本案上来，因为原先计划好的假期同样无法享受。物质损害是否产生应当主要根据经济观点来判断，在此重要的标准应当从交往习惯中产生。只要一个法益在交易过程中在一定程度上已经被“商业化”了，或者说需要通过财产花费来“购得”，对其损害即应当视为财产损害。劳动者在其劳动关系的框架下所获得的带薪假期实际上是通过平常的劳动给付一同挣得或者说是“购得”的。如果雇主在雇主因事故而导致丧失劳动能力期间向其提供了带薪假期，则雇员的带薪假期请求权也属于基于雇佣关系而取得的收入，加害人应向雇主补偿这一收入。而没有薪水的假期对于劳动者来说也是一种必须忍受的劳动收入的减少。对于自由职业者或者独立的经营者来说，虽然可以根据自己的考量而决定是否去度假，但是在外出度假的时候则会遭受经济损失，因为在不工作的时候其收入会减少或者必须雇用替代的劳动人员。从这个意义上说，度假也是“购得”的。德国联邦最高法院认为，在这些情况中时间就是金钱，因为根据一般交易观念以这种方式所获得的假期是一种具有财产价值的（lebensgut）生活法益。如果旅游者对假期时间的利用受到了妨害，则不仅仅是一般的处分自由（verfugungsfreiheit）受到了妨害，与各权利人个人联系在一起的假期时间更是随着目的用途的改变而被不可挽回地毁坏了。在此情形下购买替代假期的费用可以作为衡量财产损失的标尺，也即各劳动者或自由职业者遭受的收入损失。
2.3.2 理由二：承认假期时间浪费的赔偿责任不会导致责任泛滥
针对一些学者对于假期时间浪费损害赔偿责任可能会导致责任泛滥的担忧，德国联邦最高法院指出，并非任何假期安排的轻微妨害均会导致假期的休养（erholung）目的落空进而产生损害赔偿责任，因为通常情况下旅游给付的瑕疵通过减少旅游费用或调整损害赔偿数额等方式即可得到弥补。此外，德国联邦最高法院还指出，旅游者的不快感（unlustgefuhl）仅仅是一种精神损害，对此合同责任无须赔偿，如预订了豪华酒店的旅游者因为特定的原因需要被安排在服务水平明显较低的酒店休息时，尚不能认为其度假所追求的休养目的被毁坏了。
2.4 评析
在旅游合同法典化之前，德国法并没有为假期时间的浪费规定精神损害赔偿，德国联邦最高法院以旅游活动商品化思想为基础创造性地将假期时间的浪费解释为应予以赔偿的财产损害，具有填补法律漏洞的作用，对强化旅游者的保护甚具意义。旅游假期旨在维持或恢复劳动能力，是旅游者通过自己的劳动付出或其他费用为补偿劳动能力而“购得”的，具有财产价值。如果旅游者参加旅游获得所追求的目的被破坏或在相当大范围内受到了妨碍，其即遭受了财产损失。这一解释方法的初衷在于规避《德国民法典》第253条第1款对精神损害赔偿适用范围的限制规定。其弊端在于只有从事一定职业者包括家庭主妇能够享受因假期时间浪费而发生的损害赔偿请求权，因为德国早期判例通常将有职业的旅游者为补上（被毁掉的）旅游活动而购买其他没有报酬的度假日所必须支出的费用作为确定损害范围的依据，没有从事职业的人，比如小孩、学生、失业者和退休者则无法享受这一权利。由此可见，物质损害赔偿的路径对于假期时间浪费的赔偿仍然具有一定的局限性。
3 假期时间浪费作为精神损害
如果说在1979年《德国民法典》的特别规定出台之前将假期时间的浪费作为财产损害是一种无奈之举，那么在《德国民法典》已有特别规定之后此种牵强附会的解释已无必要。依今天德国通说，因时间浪费而请求的金钱赔偿是一种精神损害。不过，此种观念的改变是由于欧洲法院的推动。
3.1 欧洲法院Simone Leitner/TUI DeutschlandGmbH&Co.KG案判决
3.1.1 案件事实
原告一家在被告土耳其的Robinson Pamfiliya俱乐部预订了自1997年7月4日至18日的包价旅游。原告全家在整个逗留期间均待在被告设施里，并一直在俱乐部内用餐。假期开始约8天后原告出现了沙门氏菌中毒迹象，原因在于俱乐部提供的食物不够清洁。这种疾病的症状表现为连续多日的高烧、血液循环不畅、腹泻、呕吐、焦虑，直到假期结束原告的父母必须一直照顾原告。在同一时间里俱乐部里还有很多其他顾客出现了相同的症状。一审法院仅就食物中毒判决13000奥地利先令（约合944.75欧元）的慰抚金，但拒绝就失去的假期欢乐给予精神损害赔偿。虽然与失望联系在一起的不快感（unlustgefuhl）和不悦情绪在奥地利法上可以归为精神损害，但没有一部奥地利法律明确规定这种精神损害赔偿，且奥地利法对假期时间浪费的精神损害赔偿未作特别规定。二审法院认为，如果适用《欧洲共同体第90/314号指令》第5条则可能会得出不同的结论，故将本案提交欧洲法院进行预先裁决。欧洲法院肯定旅游者对于假期时间浪费所致的精神损害应予以赔偿。
3.1.2 判决理由
欧洲法院指出，根據《欧洲共同体第90/314号指令》第5条第2款第1分款的规定，各成员国应当采取适当措施使旅游经营者赔偿消费者因为不履行合同或合同的瑕疵履行而产生的损害。本规定旨在保护消费者的利益，在度假旅游中对失去的度假乐趣提供损害赔偿对于消费者来说具有特别的意义。此外，从《欧洲共同体第90/314号指令》第2款第1项仅仅一般性地提及损害的概念来看，指令原则上承认非身体损害的赔偿请求权。这一点可以从第5条第2款第4项的规定中得出，根据该项规定，成员国可以允许以合同对非身体损害予以限制，只要此种限制是合适的。最后，欧洲法院强调，消费者就包价旅游合同中给付义务的不履行或瑕疵履行享有精神损害赔偿请求权。虽然欧洲法院对本案中精神损害赔偿的权利基础未加说明，结合此后不久德国判例的变更可知其权利基础应在于假期时间的浪费，因为无论在奥地利法还是德国法上，旅游瑕疵引起的单纯的心情不悦均不能作为精神损害赔偿的基础。
3.2 德国联邦最高法院2005年1月11日第X ZR118/03号（马尔代夫旅行案）判决
3.2.1 案件事实
原告在被告旅游经营者那里预订了2002年4月13日至27日的马尔代夫双飞游，总价4976欧元。因为预订的旅游地客满，在旅游活动开始前一周旅游组织者告知游客，只能为游客提供马尔代夫的另外一座小岛上的露营地。旅游者没有接受旅游经营者的替代方案，并于2002年4月10日终止了旅游合同。虽然被告旅游组织者退还了全部旅游费用，旅游者仍请求以每人每天75欧元的标准对其浪费的14天假期予以赔偿，共计2100欧元。
3.2.2 判决理由
德国联邦法院指出，先前的判例将假期时间浪费所受损害视为财产损害，并将购买替代假期的费用也即劳动收入作为衡量标准的原因在于，2001年12月31日之前就精神损害赔偿请求金钱赔偿以法律有规定的情形为限，而旅游组织者就旅游者的精神损害承担法定赔偿义务的规定并不存在。但由于1979年引入的第651a条第2款的特别规定，先前的判例已经作废。因为根据立法者的意图第651a条第2款规定的赔偿具有非物质的元素（immaterielle momente），尤其是假期的快乐具有重要意义。此外，《欧洲共同体第90/314号指令》也认为，旅游者的精神损害应予以适当赔偿。将假期时间浪费的损害理解为精神损害有助于扩大这一制度的保护范围，以便没有从事工作的人如学生及退休人士也能获得同等保护。
3.3 评析
诚如王泽鉴教授所言，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属于人格之范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹，为主观之感受。又时间能否换取金钱，涉及因素甚多，殊难以加以衡量，应属非财产损害”。实际上，在欧洲法院对此表态之前，德国已有法院认为假期时间浪费属于精神损害。一起旅游合同案件的二审法院认为，案涉旅游合同的一般交易条款所约定的“在无法提供客房时旅馆负有赔偿房客之损害的义务”也应当包括精神损害的赔偿，因为旅馆知道不能提供客房势必会对房客的精神领域造成显著的影响。旅游合同主要针对的是一些精神价值的媒介，如度假的愉悦心情、照顾患有严重残疾的女儿所付出的精神以及身体负担等，因而对旅游合同条款进行目的解释可知，旅馆的损害赔偿义务应不限于物质损害，而也应包括精神损害。况且，在旅游目的完全或者至少在相当大的范围内被破坏的情况下仅仅减少旅游价格作为损害的赔偿并不充分。不过，联邦最高法院并没有采纳这种意见，其认为，对于一般交易条款应当以其典型意义进行解释而不依赖于各具体合同当事人的意愿和利益状况，也即取决于有理解能力且善意的合同当事人在考虑参与此种交易的典型成员利益的基础上所作的理解。尽管意见最终未被联邦最高法院采纳，但本案二审法院在对合同约定损害赔偿范围进行解释时兼顾旅游合同特殊目的的做法颇具参考价值。
4 假期时间浪费精神损害赔偿的特别要件与赔偿标准
4.1 假期时间浪费精神损害赔偿的特别要件
依《德国民法典》第651f条第2款的规定，若旅游活动被毁坏或严重妨碍，旅游者就其被无效用地花费的假期时间也可以请求适当的金钱赔偿。这一规定只是在请求权范围上扩张了该条第1款的规定，仍应当具备第1款所规定的构成要件。就第2款的特别要件而言，主要是旅游活动被毁坏或严重妨碍。
4.1.1 旅游活动被完全毁坏
旅游者外出度假的目的在于通过旅游活动放松身心，如果根本无法开始旅游活动或者在达到目的地以后即不得不踏上返程的道路，其失望不言而喻。此时，应认为旅游活动已被完全毁坏。导致旅游者不能开始旅游活动的原因可能发生在交通运输环节，比如旅游组织者告知了错误的停靠站以致汽车司机没有看到等候的旅游者即驶离了，又如前往旅游地的航班因为罢工或破产等原因而被取消。此外，旅游活动被完全毁坏也可能是由于住宿方面的原因引起，如旅游者到达目的地以后才发现，旅游组织者根本就没有为自己预订酒店或者预订的酒店已经客满或者预订的酒店在地震中被毁④。当然，旅游者无法开始旅游活动也可能由经营方面的原因引起，如组织者在旅游活动开始前告知旅游者，旅游活动无法实施⑤;或者旅游组织者只愿意或能够以对旅游者来说是无法苛求的合同变更来提供旅游给付;以及旅游者在旅游活动开始后不久由于发生旅游瑕疵而得依《德国民法典》第651e条之规定终止旅游合同。不过，在旅游活动被完全毁坏的类型中损害赔偿请求权并不以旅游者行使终止权为附加要件。如果旅游活动是由于旅游者的个人原因不能完成则不能视为《德国民法典》第651f条意义上的旅游活动被毁坏，如仅仅因为广场恐惧症和呼吸困难而终止游轮旅游即属于应由旅游者自己承担的一般生活风险;又如旅游者取消旅游活动是因为航空公司无法为其提供所预订的免费的、无约束力的母子区域的座位，而后来发现飞机上实际上尚有其他合适的座位。
4.1.2 旅游活动被严重妨碍
为避免旅游组织者无边无际的赔偿责任，德国联邦最高法院的判例认为，只有当旅游活动被严重妨碍时才能请求赔偿因时间浪费所造成的損害。旅游活动被严重妨碍是指，旅游活动虽然进行了但由于受旅游瑕疵的严重影响，以致在考虑个案的各种情况和旅游目的之后所作的总体评价可以将旅游活动视为已经被全部或部分浪费。影响的程度应在个案中借助旅游瑕疵的种类和范围、旅游合同的特点、旅游目的、瑕疵的影响以及旅游目的地等标准来确定。较早的时候德国法院倾向于对此进行量化考察，只有当出现的瑕疵使旅游者有权减少50%的价款时才认为旅游活动受到了严重妨害。不过，这一做法已经不再受到重视。只要旅游活动所追求的典型目的在很大程度上已经无法实现即可认为旅游活动受到了严重妨碍，比如旅游组织者承诺的给付的重要部分完全没有提供或者一些单项给付非常低劣以致对整个旅游目的产生了影响。但对休养目的一般性的妨碍是不够的，比如因住宿没有达到旅游者的期待所引起的不快就无需赔偿。
4.1.3 假期时间被浪费
所谓假期时间的浪费是指，旅游者虽然消耗了根据旅游合同本来为休假目的而预留的时间，但却不能按照合同的目的（比如休养）使用这些时间。德国联邦最高法院早期判例认为，如果旅游者在家里度过了这些时间（所谓的阳台假期）则应根据具体情况扣除不同额度的“剩余休养价值”。不过，联邦最高法院在Malediven案的判决中放弃了这一做法。旅游者究竟怎样度过了原本为旅游活动安排的时间已经变得不重要，也无需查明。旅游者的请求权不因又去工作或者开始了替代的旅游活动而丧失。
4.2 假期时间浪费精神损害的赔偿标准
4.2.1 固定日均赔偿金额计算法
为避免不公平的结果以及尽可能地平等对待旅游者，一些德国地方法院采取以固定日均赔偿金额的方法来计算假期时间浪费所导致的损害，这一方法不以旅游者的收人为依据。如法兰克福高等法院规定对于完全毁坏的假期应按每人每天72欧元的标准予以赔偿，同时这一标准也是赔偿的最高限额。而汉诺威地方法院在较早时候虽然将日均最低赔偿金额确定为50马克，但并不将这一金额作为最高限额，而是在考虑旅游活动被妨碍的程度、旅游者的纯收入、旅游费用的高低以及旅游组织者的过错等因素的基础上综合确定具体数额。有德国学者认为，这种计算方法能够尽可能地平等对待不同的旅游者，符合立法者将这一赔偿请求权与旅游者收入脱钩的意图。此外，这种方法在简化法律适用以及可操作性方面也具有优势。但批评意见则认为，固定日均赔偿金额的计算方法与第651f条第2款规定对个案中被无效用地花费的假期时间予以赔偿的立法目的无法协调，固定赔偿最高限额的做法也无法适应生活关系的多样性要求。
4.2.2 个案衡量确定法
个案衡量确定法并不设定固定的日均赔偿金额，而是在个案中综合考虑各种因素予以确定，可以考虑的因素主要有：旅游活动被妨碍的程度、旅游者的纯收入、旅游费用的高低、进行替代旅游活动可能的费用以及旅游组织者的过错等。不过，在个案中可能体现为不同考量因素的结合以及不同重心的组合。一些地方法院主张综合考虑所有标准，而另外一些法院则只考虑旅游者的收入及旅游价值两项因素，还有一些法院则完全只考虑旅游价格。关于旅游者纯收入的地位也存在不一致的看法，一些法院认为考虑到第651f条第2款规定的精神损害赔偿的特性不应将纯收入作为考量因素，而另外一些法院则主张应将纯收入作为唯一的或主要的考量因素。
4.2.3 以旅游价格为导向的计算方法
根据德国联邦最高法院就马尔代夫旅行案所作的判例，劳动收入不应作为确定假期时间浪费的精神损害赔偿的标准，也不应区分从事一定职业和没有职业的旅游者，这是由精神损害的特性所决定的。假期时间浪费的赔偿应以旅游价格作为计算依据，因为度假所追求的目的最适于衡量假期对于旅游者的价值以及旅游者对其的投资。对于被完全“毁坏”的假期或者取消的假期来说应予赔偿的是全部旅游价格，其他情况则应当根据被妨碍的天数来确定。如果旅游活动只是部分被妨碍还应考虑因瑕疵而造成的减少价款的比例（minderungsquoten），如旅游组织者因预订的酒店客满而不能履行合同，金钱赔偿的数额可以占到旅游价格的一半。
5 未来民法典中假期时间浪费损害赔偿的模式选择
我国现行旅游法规对于瑕疵旅游活动的救济并不重视对旅游者精神利益的保护，有进一步完善的必要。就可能的规范基础而言，有财产损害和精神损害两种不同的路径可供选择。
5.1 财产损害路径
5.1.1 补偿性的违约损害赔偿
有学者指出，我国《合同法》第113条第1款所规定的“损失”并未限定为财产损失，可以对其进行扩张解释而将精神损害包括在内。不过，在现行法的解释论框架下似乎不能作如此宽泛的理解，况且《旅游纠纷司法解释》第21条已经明确否认了此种做法。
在司法实践中已有部分法院对假期时间浪费的赔偿持肯定态度，如在“死神陪伴之旅”案中，参团的旅游者得知他们其中一位团友患有传染性黄疸肝炎后非常震惊、恐慌，并多次要求旅行社将其隔离治疗均遭推诿，后该名团友在旅途中病故身亡。有旅游者将旅行社诉至法院，请求赔偿精神损失。二审法院以旅行社不完全履行合同义务为由判决被告赔偿原告每人2000元，但法院并未明确该赔偿金的性质。在本案中旅行社尽管存在一定的违约行为，但并未给其他团友造成实际损失，根据无损失无赔偿的原则旅行社不应承担赔偿责任。一次本应心情愉悦的享受之旅变成了传染病及病亡者陪伴的恐怖之旅，旅游合同的目的完全被破坏，故法院判决的赔偿金在某种意义上可以理解为对假期时间浪费的赔偿。就本案而言，尽管同行的旅游者身患传染病并于旅途中间即去世确实会给其他同行团友的心理造成极大的恐惧，但并未因此造成身体权的侵害。传统民法上惊吓损害的成立原则上以受害人遭受通过医学诊断确定的疾病状态为前提，故在本案中旅行社并不负有侵权损害赔偿责任。在违约精神损害赔偿尚未被立法认可的情况下，也许只有借鉴德国早期判例所持的假期时间商品化学说才能对本案判决作出合理的解释。但诚如前文所述，在假期时间浪费作为财产损害的理论下没有从事一定职业的退休人员及其他人员无法行使这一权利，故假期時间的赔偿仍需找寻更为周全的解决方案。
5.1.2 惩罚性赔偿金
惩罚性赔偿金制度来源于英美法，主要适用于消费者保护合同，对规范经营者的行为具有重要意义。《旅游法》第70条第1款后半段规定：“造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。据官方释义书的介绍，本规定仅适用于旅行社具备履行条件经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形，也即所谓的甩团，对因其他旅游瑕疵而导致的假期时间浪费并无适用余地。除此之外，《旅游纠纷司法解释》第17条第2款还规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持”。所谓欺诈，是指经营者故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。不过，学界在是否应以故意作为惩罚性赔偿金的要件上存在不同看法。有学者指出，惩罚性赔偿金的目的在于惩罚“欺诈行为”，其成立仅需要加害人的欺诈行为即可，无需主观上的故意。
一般来说，惩罚性赔偿金的目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为，不以消费者遭受实际损失作为要件。有学者因此认为，“在某些情况下采用惩罚性损害赔偿金以替代精神损害赔偿的办法是可行的”。此种观点具有一定合理性，不仅德国法院对假期时间浪费所采取的以旅游价格为导向的计算方法与惩罚性赔偿的确定规则极为接近，而且我国也有法院采取此种做法。在李军、梁来英、李明、李政与浙江省国际合作旅行社有限公司旅游合同纠纷案中，被告因返程票订购日期发生错误导致原告在日本滞留一日。由于几位原告均系退休人员，在旅行社已经采取提供食宿等补救措施后并不存在实际损失。尽管如此，法院仍然判决被告向每位原告支付600元的赔偿金。虽然本案的赔偿金与惩罚性赔偿金无限接近，但尚不能就此认为惩罚性赔偿金可以完全取代精神损害赔偿。就本案来说，案件事实与《旅游法》第70条第1款后半段以及《旅游纠纷司法解释》第17条第2款规定的要件均存在一定的出入。一方面，经营者方面并不存在经旅游者要求仍拒绝履行合同的情况;另一方面，旅行社也不存在欺诈行为，而仅系因疏忽订错了返程机票的日期。以此来看，旅行社虽然存在违约行为，但并不符合惩罚性赔偿金的要件。可见，现有的惩罚性赔偿金制度亦非解决假期时间浪费问题的合适方法。
5.2 传统违约精神损害路径
违约行为不仅可能给合同当对人造成物质损害，也可能给相对人造成精神损害。虽然传统民法认为，精神损害赔偿只能基于侵权责任提出请求。不过，近年来越来越多的国家或地区承认了违约精神损害赔偿制度。我国学者近年来对是否要引入违约精神损害赔偿制度进行了广泛的探索，多数意见认为，不应将精神损害赔偿的请求权基础限制在侵权责任上，而应将其扩张到债务不履行责任上。在民法典起草过程中有的学者建议稿在旅游合同部分即设置了精神损害赔偿的规定，如梁慧星教授提出的《民法典建议稿》第1470条第1、3项规定：“有下列情形之一，游客人格权受侵害或遭受时间浪费的，可以向旅行社请求精神损害赔偿：（一）因可归责于旅行社的事由致游客遭受人身伤害;（三）因运输、住宿、餐饮等辅助服务有瑕疵致使严重损害游客健康”。不过，通说认为，违约精神损害赔偿请求权以人身权益遭受严重侵害为前提，在这一点上与侵权责任并无不同。由此似乎可以断言，即便传统的违约精神损害赔偿在未来的民法典中获得承认，仍然不能为假期时间浪费所致精神损害的赔偿提供任何帮助。
结束语：特别的违约精神损害赔偿路径
诚如上文所述，违约损害赔偿制度和惩罚性赔偿金制度在假期时间浪费的救济方面均存在一定的局限性，且为假期时间浪费所致的精神损害提供救济只是此类以休闲为目的的合同类型所特有，不具有普遍适用性，以特别规定的形式承认假期时间浪费的精神损害赔偿似乎更为合适。如我国台湾地区“民法”第514条之八即规定：“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之行程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额”。台湾地区通说及立法理由书均認为，本条所规定的时间浪费之赔偿系属非财产上损害的赔偿。上文提到的梁慧星教授提出的《民法典建议稿》第1470条第2项也规定，因旅行社代办手续或者证件有瑕疵致使游客不能出入境或者被羁押、扣留、遣返的，游客就其遭受的时间浪费可以请求精神损害赔偿。但这一规定所列举的旅游经营者的违约行为过于狭隘，无法涵盖可能导致旅游者假期时间浪费的各种情形，对旅游者权益的保护尚不够周全。本文认为，在客观要件的确定方面可参考德国法上的规定，将假期时间浪费精神损害赔偿制度的适用范围限制在旅游活动被毁坏或受到严重妨碍上。
[摘 要]在侵权法上精神损害赔偿请求权的成立以人身权益遭受严重侵害为前提，但假期时间浪费并不符合这一要件。因此，旅游者无法以侵权诉讼的形式获得精神损害赔偿。德国法对假期时间浪费的赔偿采取合同救济的形式，早期判例以旅游商品化思想为基础肯定假期时间浪费为财产损害，应予以赔偿，但这一理论无法适用于并不从事一定职业的旅游者。此后，在欧盟法的影响下德国判例将假期时间的浪费视为精神损害而予以救济。虽然我国最高人民法院《旅游纠纷司法解释》规定不得以合同之诉请求精神损害赔偿，但司法实践中仍有部分法院将旅游者假期时间的浪费视为财产损害，并以惩罚性赔偿金的形式予以救济，尽管根据现行法惩罚性赔偿金并不能适用于假期时间的浪费。此外，传统的违约精神损害赔偿制度也以受害人遭受严重人身损害为前提，无法适用于假期时间浪费的赔偿。因此，在立法模式上，应借鉴德国法将假期时间的浪费作为精神损害予以赔偿，并在未来民法典合同编中作出特别规定。
[关键词]旅游合同;假期时间浪费;精神损害赔偿
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2018）11-0056-10
Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5 006.2018.11.012
引言
与一般的合同类型不同，旅游合同通过向旅游者提供旅游服务，旨在使旅游者获得或增进精神的愉悦与享受。如果旅游活动因可归责于旅游经营者的原因受到破坏，会使旅游合同目的落空。为实施一项旅游计划，旅游者需要提前根据旅游行程来安排其时间，但旅游合同目的落空情形下花费的假期时间对旅游者来说是一种时间上的浪费，对此法律应予以救济。遗憾的是，对于此种精神损害性质的赔偿请求，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第21条明确规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”然而，根据《侵权责任法》第22条的规定，精神损害赔偿以人身权益受到严重侵害为前提，旅游者因旅游经营者的违约行为所导致的假期时间浪费同样无法根据侵权之诉请求精神损害赔偿。在此背景下，如何为旅游者被浪费的假期时间提供可行的救济管道值得思考。同样的问题在德国法上也曾出现过，其处理方式对我国实务上处理同样问题甚至未来民法典中旅游合同的构建均具有参考价值。
1 德国假期时间浪费精神损害赔偿的合同救济路径
与我国《旅游纠纷司法解释》明确否定旅游活动精神损害的合同救济不同的是，德国法对于假期时间浪费所致精神损害的赔偿完全依赖合同法上的救济。
1.1 假期时间浪费所致精神损害合同救济路径的必要性
在《德国民法典》制定时，立法者对于精神利益受侵害所生痛苦的金钱赔偿（schmerzensgeld）所持的态度即较为保守，在立法者看来，承认精神损害赔偿的可赔偿性违背现代德意志法律与道德上的民族意识，特别是有悖于“优秀民族阶层”的普遍观念。他们担心，承认该等损害可予金钱赔偿将会导致利欲熏心、自私自利以及贪得无厌等的急速增长，由此会因不正当的动机而引发数不胜数的恶意诉讼。因此，《德国民法典》对可以请求精神损害赔偿的损害类型限制较为严格，依第253条的规定：“关于非财产损害，仅于法律明文规定的情形，得请求金钱赔偿”。在2002年德国债法改革前，此种明文规定主要是《德国民法典》原第847条第1款第1句：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人于非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金钱”。需要指出的是，《德国民法典》原第847条规定的请求权在性质上属于侵权损害赔偿，因此，旅游者不能以旅游合同作为请求精神损害赔偿的规范基础。
从类型上看，《德国民法典》第253条列举的权利均属于人格权。如果在旅游活动过程中旅游经营者的过错行为导致旅游者的身体、健康以及人身自由权受到侵害，并因此导致假期时间浪费的，旅游者可以根据《德国民法典》第253条的规定就其精神损害请求适当的金钱赔偿。但此时作为精神损害赔偿之权利基础的并非假期时间的浪费，而是受到侵害的人格权。尽管有学者认为，被侵权人不能享受的度假乐趣可以在量定抚慰金时予以适当考虑。但多数情形下单纯假期时间的浪费虽可能会造成旅游者心情沮丧，但并不会对旅游者的健康权造成损害，侵权责任不能成立。健康权受侵害是指，“侵扰了一个人生理、心理或者精神上的正常状态，使其产生了病态”。由于法律所规定的精神损害赔偿的适用范围过于狭小，无法满足社会生活需要，德国联邦最高法院通过著名的“读者投书案”创设了一般人格权，并肯定受害人得以一般人格权受侵权为由请求精神损害的金钱赔偿。所谓一般人格权，是指对人的直接存在以及对人的个别表现形式，要求他人予以尊重和不予侵犯的权利。不过，因假期时间浪费所引起的心情不悦尚不能称之为旅游者的一般人格权受到了侵害。由此可见，在德国法上，旅游者就单纯假期时间的浪费主张精神损害赔偿只能依赖合同救济方式。
1.2 假期时间浪费所致精神损害的特别合同责任救济路径
德国早期理论认为，精神损害赔偿仅能以侵权责任而不能以违约责任为依据。2002年《德国第二次损害赔偿法修正案》改变了此种做法，原第847条被废止，新增订的第253条第2款规定：“因身体、健康、自由或性的自主决定权遭受侵害得请求损害赔偿者，就非财产损害亦得请求相当金钱的赔偿”。与旧法相比，本规定最大的变化在于精神损害赔偿在《德国民法典》中的体系位置从债编的侵权法部分移到了债编总则部分，故本规定不仅适用于侵权行为，也适用于违约行为。但具体内容上《德国民法典》第253条未做任何改变。由此可见，违约精神损害赔偿也以特定的人格权受到侵害为前提。就假期时间的浪费而言，人格权益受侵害这一要件并不具备，因为旅游者的人身权益并未受到侵害。换言之，违约精神损害赔偿的一般规定并不能为假期时间浪费所致精神损害的赔偿提供依据。实际上，假期时间浪费所致精神损害的赔偿在德国法上是通过特别合同责任的形式实现的。旅游合同借助1979年5月4日的《旅游合同法》而得以成为《德国民法典》的一种有名合同，第651f条第2款赋予旅游者就其假期时间浪费的非财产损害请求赔偿的权利，这一规定被视为该法第253条有关精神损害赔偿的例外。盡管在德国现行法上对于假期时间浪费所致的精神损害应予以赔偿已无争议，但实际上在第651f条第2款的特别规定创设之前，德国法院即已肯定假期时间的浪费应予以赔偿，只不过当时系以物质损害作为赔偿的依据。对德国法上假期时间浪费的精神损害赔偿制度发展过程的研究，将有助于我国法上明确假期时间浪费精神损害赔偿的规范依据。
2 假期时间浪费作为物质损害
根据《德国民法典》第249条第1款的规定，“负有赔偿义务的人，应当恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态”。如果旅游者因单纯假期时间浪费所受损失在性质上属于物质损害，旅游者就该损失请求赔偿自属有据。在1979年《德国民法典》就假期时间浪费所致精神损害的赔偿增设特别规定之前，德国联邦最高法院在“罗马尼亚双飞游案”中即将假期时间的浪费作为物质损害予以赔偿。
2.1 案件事实
原告（某服装厂老板）在被告（某旅游企业）那里为自己及家人预订了一个为期两周的到罗马尼亚黑海海岸的双飞游，价格为2322马克。然而，不仅预订的酒店不尽如人意，原告对被告提供的膳食以及沙滩游泳的机会也是抱怨不断。为此，原告请求损害赔偿，一是其为旅游活动所支付的旅游价格的60%;二是为其被浪费的假期时间给予1500马克的赔偿。这1500马克相当于其再次进行同样的旅游活动时需为自己在服装厂的代理人支付的费用的60%。一审法院和二审法院均驳回了原告所提出的对被浪费的假期时间的赔偿。上诉法院认为，为度假而花费的时间本身并不具有财产价值。这种自由时间只有当通过支付费用而被用于特定的旅游活动安排时才能获得财产价值，而原告的这种损失已经通过减少40%的旅游费用而得到了补偿。剩下的妨害应当属于精神损害，这在合同请求权上无需赔偿。联邦最高法院认为，本案的焦点问题并不在于闲暇时间的丧失（EinbuBe）是否总是具有财产价值，而在于已经作为假期规划好的闲暇时间被全部或部分无效用地花费是否以及在多大程度上具有财产价值。
2.2 德国联邦最高法院对学说和判例意见的整理
德国联邦最高法院在判决中首先梳理了以往的学说和判例对假期时间浪费的损害赔偿所持的不同观点。
2.2.1 肯定说
在此之前的多数判决，甚至联邦最高法院认为可以称之为通说的意见均肯定，假期时间被浪费是一种财产损失，这种观点的依据在于假期根据交易观念已经被广泛地“商品化”了。实际上，早在1956年的“航海旅行案”（Seereise-Entscheidung）中，德国联邦最高法院就将丧失的闲暇享受认定为一种可以赔偿的财产损害。在该案中，一对夫妻M和F在旅游组织者V那里预订了一次为期两周的从鹿特丹到加纳利群岛的轮船旅游。由于德国海关人员Z的过错导致行李的运送发生了拖延，未能按时到达鹿特丹，因此M和F不得不长时间以他们在开始旅游时所穿的衣服应付。他们请求德国联邦共和国赔偿因闲暇时间被无益地耗费而发生的损害。德国联邦最高法院认为，丧失的闲暇享受是一种可以赔偿的财产损害，从而肯定了M和F的赔偿请求，其请求权基础是《德国民法典》第839条结合《德国基本法》第34条所规定的公务员职务侵权责任。在本案中法院强调，只要旅游者以约定的旅游费用所“购得的度假享受”因没有行李而未能完全实现，请求权即可成立，至于单纯的假期时间是否或者在多大程度上被毁坏了，而补上这样的度假可能又必须花费金钱的问题并不重要。
2.2.2 否定说
在“罗马尼亚双飞游案”之前，除本案二审判决外，尚有其他两个判决否认假期时间浪费属于财产损害。在1972年的一个案例中受害人因发生交通事故导致汽车受损，从而不能以原有的方式度过其计划好的假期，法院否认受害人可以就此请求损害赔偿，因为在法院看来受害人并没有因此遭受财产损害②。不过，值得注意的是，在这起案件中受害人仅仅宣称具有度假的计划但并未付诸实施。在1974年的另外一个案件中原告在被告旅行社预订了为期两周的南斯拉夫游，到达目的地后发现旅行社安排的宾馆比预订的档次要低。原告在居住一周后中断了度假并返回家中，为此向被告请求损害赔偿。法院认为，休假请求权并非劳动者在过去所提供的劳动的报酬，而是为了生产力以及健康的维持而从雇主的照顾义务（fursorgepflicht）中产生的。劳动者获得的僅仅是在假期中无须工作的权利，故假期原则上并不能用金钱来补偿。即便是在带薪假期中继续支付的工资也不能完全视为劳动者所提供劳动的对待给付，而是（生产力）维持的提供（unterhaltsgewahrung）。法院进一步认为，不是假期本身，而是假期的具体安排的各种形式（如旅行）需要支出费用。原告虽不能像预先安排的那样度过假期，但住在档次稍低的宾馆中对于假期行程所带来的改变并未以任何方式给原告产生财产损失。也有部分德国学者认为，休闲享受属于无法与人分离的精神利益，而非财产利益，只能在《民法典》原第847条的严格要件下请求赔偿。
2.3 联邦最高法院肯定时间浪费财产损害的判决理由
联邦最高法院最后采纳通说并认为，假期时间本身具有财产价值，至少在本案（“罗马尼亚双飞游案”）中是这样，因为原告预订的是一个旨在维持或者重获劳动力的假期，只要假期系通过劳动给付挣得或者为替代的劳动人员支出特别费用而成为可能。对此德国联邦最高法院提出以下两点理由：
2.3.1 理由一：假期时间的浪费属于利用丧失型的财产损害
德国联邦最高法院从财产损害的概念出发指出，利用机会丧失型财产损害在损害赔偿法上并非新生事物，已有的判例肯定机动车使用机会的暂时失去是侵害所有权所引起的财产损害，应予以赔偿。这一思想可以移植到本案上来，因为原先计划好的假期同样无法享受。物质损害是否产生应当主要根据经济观点来判断，在此重要的标准应当从交往习惯中产生。只要一个法益在交易过程中在一定程度上已经被“商业化”了，或者说需要通过财产花费来“购得”，对其损害即应当视为财产损害。劳动者在其劳动关系的框架下所获得的带薪假期实际上是通过平常的劳动给付一同挣得或者说是“购得”的。如果雇主在雇主因事故而导致丧失劳动能力期间向其提供了带薪假期，则雇员的带薪假期请求权也属于基于雇佣关系而取得的收入，加害人应向雇主补偿这一收入。而没有薪水的假期对于劳动者来说也是一种必须忍受的劳动收入的减少。对于自由职业者或者独立的经营者来说，虽然可以根据自己的考量而决定是否去度假，但是在外出度假的时候则会遭受经济损失，因为在不工作的时候其收入会减少或者必须雇用替代的劳动人员。从这个意义上说，度假也是“购得”的。德国联邦最高法院认为，在这些情况中时间就是金钱，因为根据一般交易观念以这种方式所获得的假期是一种具有财产价值的（lebensgut）生活法益。如果旅游者对假期时间的利用受到了妨害，则不仅仅是一般的处分自由（verfugungsfreiheit）受到了妨害，与各权利人个人联系在一起的假期时间更是随着目的用途的改变而被不可挽回地毁坏了。在此情形下购买替代假期的费用可以作为衡量财产损失的标尺，也即各劳动者或自由职业者遭受的收入损失。
2.3.2 理由二：承认假期时间浪费的赔偿责任不会导致责任泛滥
针对一些学者对于假期时间浪费损害赔偿责任可能会导致责任泛滥的担忧，德国联邦最高法院指出，并非任何假期安排的轻微妨害均会导致假期的休养（erholung）目的落空进而产生损害赔偿责任，因为通常情况下旅游给付的瑕疵通过减少旅游费用或调整损害赔偿数额等方式即可得到弥补。此外，德国联邦最高法院还指出，旅游者的不快感（unlustgefuhl）仅仅是一种精神损害，对此合同责任无须赔偿，如预订了豪华酒店的旅游者因为特定的原因需要被安排在服务水平明显较低的酒店休息时，尚不能认为其度假所追求的休养目的被毁坏了。
2.4 评析
在旅游合同法典化之前，德国法并没有为假期时间的浪费规定精神损害赔偿，德国联邦最高法院以旅游活动商品化思想为基础创造性地将假期时间的浪费解释为应予以赔偿的财产损害，具有填补法律漏洞的作用，对强化旅游者的保护甚具意义。旅游假期旨在维持或恢复劳动能力，是旅游者通过自己的劳动付出或其他费用为补偿劳动能力而“购得”的，具有财产价值。如果旅游者参加旅游获得所追求的目的被破坏或在相当大范围内受到了妨碍，其即遭受了财产损失。这一解释方法的初衷在于规避《德国民法典》第253条第1款对精神损害赔偿适用范围的限制规定。其弊端在于只有从事一定职业者包括家庭主妇能够享受因假期时间浪费而发生的损害赔偿请求权，因为德国早期判例通常将有职业的旅游者为补上（被毁掉的）旅游活动而购买其他没有报酬的度假日所必须支出的费用作为确定损害范围的依据，没有从事职业的人，比如小孩、学生、失业者和退休者则无法享受这一权利。由此可见，物质损害赔偿的路径对于假期时间浪费的赔偿仍然具有一定的局限性。
3 假期时间浪费作为精神损害
如果说在1979年《德国民法典》的特别规定出台之前将假期时间的浪费作为财产损害是一种无奈之举，那么在《德国民法典》已有特别规定之后此种牵强附会的解释已无必要。依今天德国通说，因时间浪费而请求的金钱赔偿是一种精神损害。不过，此种观念的改变是由于欧洲法院的推动。
3.1 欧洲法院Simone Leitner/TUI DeutschlandGmbH&Co.KG案判决
3.1.1 案件事实
原告一家在被告土耳其的Robinson Pamfiliya俱乐部预订了自1997年7月4日至18日的包价旅游。原告全家在整个逗留期间均待在被告设施里，并一直在俱乐部内用餐。假期开始约8天后原告出现了沙门氏菌中毒迹象，原因在于俱乐部提供的食物不够清洁。这种疾病的症状表现为连续多日的高烧、血液循环不畅、腹泻、呕吐、焦虑，直到假期结束原告的父母必须一直照顾原告。在同一时间里俱乐部里还有很多其他顾客出现了相同的症状。一审法院仅就食物中毒判决13000奥地利先令（约合944.75欧元）的慰抚金，但拒绝就失去的假期欢乐给予精神损害赔偿。虽然与失望联系在一起的不快感（unlustgefuhl）和不悦情绪在奥地利法上可以归为精神损害，但没有一部奥地利法律明确规定这种精神损害赔偿，且奥地利法对假期时间浪费的精神损害赔偿未作特别规定。二审法院认为，如果适用《欧洲共同体第90/314号指令》第5条则可能会得出不同的结论，故将本案提交欧洲法院进行预先裁决。欧洲法院肯定旅游者对于假期时间浪费所致的精神损害应予以赔偿。
3.1.2 判决理由
欧洲法院指出，根據《欧洲共同体第90/314号指令》第5条第2款第1分款的规定，各成员国应当采取适当措施使旅游经营者赔偿消费者因为不履行合同或合同的瑕疵履行而产生的损害。本规定旨在保护消费者的利益，在度假旅游中对失去的度假乐趣提供损害赔偿对于消费者来说具有特别的意义。此外，从《欧洲共同体第90/314号指令》第2款第1项仅仅一般性地提及损害的概念来看，指令原则上承认非身体损害的赔偿请求权。这一点可以从第5条第2款第4项的规定中得出，根据该项规定，成员国可以允许以合同对非身体损害予以限制，只要此种限制是合适的。最后，欧洲法院强调，消费者就包价旅游合同中给付义务的不履行或瑕疵履行享有精神损害赔偿请求权。虽然欧洲法院对本案中精神损害赔偿的权利基础未加说明，结合此后不久德国判例的变更可知其权利基础应在于假期时间的浪费，因为无论在奥地利法还是德国法上，旅游瑕疵引起的单纯的心情不悦均不能作为精神损害赔偿的基础。
3.2 德国联邦最高法院2005年1月11日第X ZR118/03号（马尔代夫旅行案）判决
3.2.1 案件事实
原告在被告旅游经营者那里预订了2002年4月13日至27日的马尔代夫双飞游，总价4976欧元。因为预订的旅游地客满，在旅游活动开始前一周旅游组织者告知游客，只能为游客提供马尔代夫的另外一座小岛上的露营地。旅游者没有接受旅游经营者的替代方案，并于2002年4月10日终止了旅游合同。虽然被告旅游组织者退还了全部旅游费用，旅游者仍请求以每人每天75欧元的标准对其浪费的14天假期予以赔偿，共计2100欧元。
3.2.2 判决理由
德国联邦法院指出，先前的判例将假期时间浪费所受损害视为财产损害，并将购买替代假期的费用也即劳动收入作为衡量标准的原因在于，2001年12月31日之前就精神损害赔偿请求金钱赔偿以法律有规定的情形为限，而旅游组织者就旅游者的精神损害承担法定赔偿义务的规定并不存在。但由于1979年引入的第651a条第2款的特别规定，先前的判例已经作废。因为根据立法者的意图第651a条第2款规定的赔偿具有非物质的元素（immaterielle momente），尤其是假期的快乐具有重要意义。此外，《欧洲共同体第90/314号指令》也认为，旅游者的精神损害应予以适当赔偿。将假期时间浪费的损害理解为精神损害有助于扩大这一制度的保护范围，以便没有从事工作的人如学生及退休人士也能获得同等保护。
3.3 评析
诚如王泽鉴教授所言，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属于人格之范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹，为主观之感受。又时间能否换取金钱，涉及因素甚多，殊难以加以衡量，应属非财产损害”。实际上，在欧洲法院对此表态之前，德国已有法院认为假期时间浪费属于精神损害。一起旅游合同案件的二审法院认为，案涉旅游合同的一般交易条款所约定的“在无法提供客房时旅馆负有赔偿房客之损害的义务”也应当包括精神损害的赔偿，因为旅馆知道不能提供客房势必会对房客的精神领域造成显著的影响。旅游合同主要针对的是一些精神价值的媒介，如度假的愉悦心情、照顾患有严重残疾的女儿所付出的精神以及身体负担等，因而对旅游合同条款进行目的解释可知，旅馆的损害赔偿义务应不限于物质损害，而也应包括精神损害。况且，在旅游目的完全或者至少在相当大的范围内被破坏的情况下仅仅减少旅游价格作为损害的赔偿并不充分。不过，联邦最高法院并没有采纳这种意见，其认为，对于一般交易条款应当以其典型意义进行解释而不依赖于各具体合同当事人的意愿和利益状况，也即取决于有理解能力且善意的合同当事人在考虑参与此种交易的典型成员利益的基础上所作的理解。尽管意见最终未被联邦最高法院采纳，但本案二审法院在对合同约定损害赔偿范围进行解释时兼顾旅游合同特殊目的的做法颇具参考价值。
4 假期时间浪费精神损害赔偿的特别要件与赔偿标准
4.1 假期时间浪费精神损害赔偿的特别要件
依《德国民法典》第651f条第2款的规定，若旅游活动被毁坏或严重妨碍，旅游者就其被无效用地花费的假期时间也可以请求适当的金钱赔偿。这一规定只是在请求权范围上扩张了该条第1款的规定，仍应当具备第1款所规定的构成要件。就第2款的特别要件而言，主要是旅游活动被毁坏或严重妨碍。
4.1.1 旅游活动被完全毁坏
旅游者外出度假的目的在于通过旅游活动放松身心，如果根本无法开始旅游活动或者在达到目的地以后即不得不踏上返程的道路，其失望不言而喻。此时，应认为旅游活动已被完全毁坏。导致旅游者不能开始旅游活动的原因可能发生在交通运输环节，比如旅游组织者告知了错误的停靠站以致汽车司机没有看到等候的旅游者即驶离了，又如前往旅游地的航班因为罢工或破产等原因而被取消。此外，旅游活动被完全毁坏也可能是由于住宿方面的原因引起，如旅游者到达目的地以后才发现，旅游组织者根本就没有为自己预订酒店或者预订的酒店已经客满或者预订的酒店在地震中被毁④。当然，旅游者无法开始旅游活动也可能由经营方面的原因引起，如组织者在旅游活动开始前告知旅游者，旅游活动无法实施⑤;或者旅游组织者只愿意或能够以对旅游者来说是无法苛求的合同变更来提供旅游给付;以及旅游者在旅游活动开始后不久由于发生旅游瑕疵而得依《德国民法典》第651e条之规定终止旅游合同。不过，在旅游活动被完全毁坏的类型中损害赔偿请求权并不以旅游者行使终止权为附加要件。如果旅游活动是由于旅游者的个人原因不能完成则不能视为《德国民法典》第651f条意义上的旅游活动被毁坏，如仅仅因为广场恐惧症和呼吸困难而终止游轮旅游即属于应由旅游者自己承担的一般生活风险;又如旅游者取消旅游活动是因为航空公司无法为其提供所预订的免费的、无约束力的母子区域的座位，而后来发现飞机上实际上尚有其他合适的座位。
4.1.2 旅游活动被严重妨碍
为避免旅游组织者无边无际的赔偿责任，德国联邦最高法院的判例认为，只有当旅游活动被严重妨碍时才能请求赔偿因时间浪费所造成的損害。旅游活动被严重妨碍是指，旅游活动虽然进行了但由于受旅游瑕疵的严重影响，以致在考虑个案的各种情况和旅游目的之后所作的总体评价可以将旅游活动视为已经被全部或部分浪费。影响的程度应在个案中借助旅游瑕疵的种类和范围、旅游合同的特点、旅游目的、瑕疵的影响以及旅游目的地等标准来确定。较早的时候德国法院倾向于对此进行量化考察，只有当出现的瑕疵使旅游者有权减少50%的价款时才认为旅游活动受到了严重妨害。不过，这一做法已经不再受到重视。只要旅游活动所追求的典型目的在很大程度上已经无法实现即可认为旅游活动受到了严重妨碍，比如旅游组织者承诺的给付的重要部分完全没有提供或者一些单项给付非常低劣以致对整个旅游目的产生了影响。但对休养目的一般性的妨碍是不够的，比如因住宿没有达到旅游者的期待所引起的不快就无需赔偿。
4.1.3 假期时间被浪费
所谓假期时间的浪费是指，旅游者虽然消耗了根据旅游合同本来为休假目的而预留的时间，但却不能按照合同的目的（比如休养）使用这些时间。德国联邦最高法院早期判例认为，如果旅游者在家里度过了这些时间（所谓的阳台假期）则应根据具体情况扣除不同额度的“剩余休养价值”。不过，联邦最高法院在Malediven案的判决中放弃了这一做法。旅游者究竟怎样度过了原本为旅游活动安排的时间已经变得不重要，也无需查明。旅游者的请求权不因又去工作或者开始了替代的旅游活动而丧失。
4.2 假期时间浪费精神损害的赔偿标准
4.2.1 固定日均赔偿金额计算法
为避免不公平的结果以及尽可能地平等对待旅游者，一些德国地方法院采取以固定日均赔偿金额的方法来计算假期时间浪费所导致的损害，这一方法不以旅游者的收人为依据。如法兰克福高等法院规定对于完全毁坏的假期应按每人每天72欧元的标准予以赔偿，同时这一标准也是赔偿的最高限额。而汉诺威地方法院在较早时候虽然将日均最低赔偿金额确定为50马克，但并不将这一金额作为最高限额，而是在考虑旅游活动被妨碍的程度、旅游者的纯收入、旅游费用的高低以及旅游组织者的过错等因素的基础上综合确定具体数额。有德国学者认为，这种计算方法能够尽可能地平等对待不同的旅游者，符合立法者将这一赔偿请求权与旅游者收入脱钩的意图。此外，这种方法在简化法律适用以及可操作性方面也具有优势。但批评意见则认为，固定日均赔偿金额的计算方法与第651f条第2款规定对个案中被无效用地花费的假期时间予以赔偿的立法目的无法协调，固定赔偿最高限额的做法也无法适应生活关系的多样性要求。
4.2.2 个案衡量确定法
个案衡量确定法并不设定固定的日均赔偿金额，而是在个案中综合考虑各种因素予以确定，可以考虑的因素主要有：旅游活动被妨碍的程度、旅游者的纯收入、旅游费用的高低、进行替代旅游活动可能的费用以及旅游组织者的过错等。不过，在个案中可能体现为不同考量因素的结合以及不同重心的组合。一些地方法院主张综合考虑所有标准，而另外一些法院则只考虑旅游者的收入及旅游价值两项因素，还有一些法院则完全只考虑旅游价格。关于旅游者纯收入的地位也存在不一致的看法，一些法院认为考虑到第651f条第2款规定的精神损害赔偿的特性不应将纯收入作为考量因素，而另外一些法院则主张应将纯收入作为唯一的或主要的考量因素。
4.2.3 以旅游价格为导向的计算方法
根据德国联邦最高法院就马尔代夫旅行案所作的判例，劳动收入不应作为确定假期时间浪费的精神损害赔偿的标准，也不应区分从事一定职业和没有职业的旅游者，这是由精神损害的特性所决定的。假期时间浪费的赔偿应以旅游价格作为计算依据，因为度假所追求的目的最适于衡量假期对于旅游者的价值以及旅游者对其的投资。对于被完全“毁坏”的假期或者取消的假期来说应予赔偿的是全部旅游价格，其他情况则应当根据被妨碍的天数来确定。如果旅游活动只是部分被妨碍还应考虑因瑕疵而造成的减少价款的比例（minderungsquoten），如旅游组织者因预订的酒店客满而不能履行合同，金钱赔偿的数额可以占到旅游价格的一半。
5 未来民法典中假期时间浪费损害赔偿的模式选择
我国现行旅游法规对于瑕疵旅游活动的救济并不重视对旅游者精神利益的保护，有进一步完善的必要。就可能的规范基础而言，有财产损害和精神损害两种不同的路径可供选择。
5.1 财产损害路径
5.1.1 补偿性的违约损害赔偿
有学者指出，我国《合同法》第113条第1款所规定的“损失”并未限定为财产损失，可以对其进行扩张解释而将精神损害包括在内。不过，在现行法的解释论框架下似乎不能作如此宽泛的理解，况且《旅游纠纷司法解释》第21条已经明确否认了此种做法。
在司法实践中已有部分法院对假期时间浪费的赔偿持肯定态度，如在“死神陪伴之旅”案中，参团的旅游者得知他们其中一位团友患有传染性黄疸肝炎后非常震惊、恐慌，并多次要求旅行社将其隔离治疗均遭推诿，后该名团友在旅途中病故身亡。有旅游者将旅行社诉至法院，请求赔偿精神损失。二审法院以旅行社不完全履行合同义务为由判决被告赔偿原告每人2000元，但法院并未明确该赔偿金的性质。在本案中旅行社尽管存在一定的违约行为，但并未给其他团友造成实际损失，根据无损失无赔偿的原则旅行社不应承担赔偿责任。一次本应心情愉悦的享受之旅变成了传染病及病亡者陪伴的恐怖之旅，旅游合同的目的完全被破坏，故法院判决的赔偿金在某种意义上可以理解为对假期时间浪费的赔偿。就本案而言，尽管同行的旅游者身患传染病并于旅途中间即去世确实会给其他同行团友的心理造成极大的恐惧，但并未因此造成身体权的侵害。传统民法上惊吓损害的成立原则上以受害人遭受通过医学诊断确定的疾病状态为前提，故在本案中旅行社并不负有侵权损害赔偿责任。在违约精神损害赔偿尚未被立法认可的情况下，也许只有借鉴德国早期判例所持的假期时间商品化学说才能对本案判决作出合理的解释。但诚如前文所述，在假期时间浪费作为财产损害的理论下没有从事一定职业的退休人员及其他人员无法行使这一权利，故假期時间的赔偿仍需找寻更为周全的解决方案。
5.1.2 惩罚性赔偿金
惩罚性赔偿金制度来源于英美法，主要适用于消费者保护合同，对规范经营者的行为具有重要意义。《旅游法》第70条第1款后半段规定：“造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。据官方释义书的介绍，本规定仅适用于旅行社具备履行条件经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形，也即所谓的甩团，对因其他旅游瑕疵而导致的假期时间浪费并无适用余地。除此之外，《旅游纠纷司法解释》第17条第2款还规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持”。所谓欺诈，是指经营者故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。不过，学界在是否应以故意作为惩罚性赔偿金的要件上存在不同看法。有学者指出，惩罚性赔偿金的目的在于惩罚“欺诈行为”，其成立仅需要加害人的欺诈行为即可，无需主观上的故意。
一般来说，惩罚性赔偿金的目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为，不以消费者遭受实际损失作为要件。有学者因此认为，“在某些情况下采用惩罚性损害赔偿金以替代精神损害赔偿的办法是可行的”。此种观点具有一定合理性，不仅德国法院对假期时间浪费所采取的以旅游价格为导向的计算方法与惩罚性赔偿的确定规则极为接近，而且我国也有法院采取此种做法。在李军、梁来英、李明、李政与浙江省国际合作旅行社有限公司旅游合同纠纷案中，被告因返程票订购日期发生错误导致原告在日本滞留一日。由于几位原告均系退休人员，在旅行社已经采取提供食宿等补救措施后并不存在实际损失。尽管如此，法院仍然判决被告向每位原告支付600元的赔偿金。虽然本案的赔偿金与惩罚性赔偿金无限接近，但尚不能就此认为惩罚性赔偿金可以完全取代精神损害赔偿。就本案来说，案件事实与《旅游法》第70条第1款后半段以及《旅游纠纷司法解释》第17条第2款规定的要件均存在一定的出入。一方面，经营者方面并不存在经旅游者要求仍拒绝履行合同的情况;另一方面，旅行社也不存在欺诈行为，而仅系因疏忽订错了返程机票的日期。以此来看，旅行社虽然存在违约行为，但并不符合惩罚性赔偿金的要件。可见，现有的惩罚性赔偿金制度亦非解决假期时间浪费问题的合适方法。
5.2 传统违约精神损害路径
违约行为不仅可能给合同当对人造成物质损害，也可能给相对人造成精神损害。虽然传统民法认为，精神损害赔偿只能基于侵权责任提出请求。不过，近年来越来越多的国家或地区承认了违约精神损害赔偿制度。我国学者近年来对是否要引入违约精神损害赔偿制度进行了广泛的探索，多数意见认为，不应将精神损害赔偿的请求权基础限制在侵权责任上，而应将其扩张到债务不履行责任上。在民法典起草过程中有的学者建议稿在旅游合同部分即设置了精神损害赔偿的规定，如梁慧星教授提出的《民法典建议稿》第1470条第1、3项规定：“有下列情形之一，游客人格权受侵害或遭受时间浪费的，可以向旅行社请求精神损害赔偿：（一）因可归责于旅行社的事由致游客遭受人身伤害;（三）因运输、住宿、餐饮等辅助服务有瑕疵致使严重损害游客健康”。不过，通说认为，违约精神损害赔偿请求权以人身权益遭受严重侵害为前提，在这一点上与侵权责任并无不同。由此似乎可以断言，即便传统的违约精神损害赔偿在未来的民法典中获得承认，仍然不能为假期时间浪费所致精神损害的赔偿提供任何帮助。
结束语：特别的违约精神损害赔偿路径
诚如上文所述，违约损害赔偿制度和惩罚性赔偿金制度在假期时间浪费的救济方面均存在一定的局限性，且为假期时间浪费所致的精神损害提供救济只是此类以休闲为目的的合同类型所特有，不具有普遍适用性，以特别规定的形式承认假期时间浪费的精神损害赔偿似乎更为合适。如我国台湾地区“民法”第514条之八即规定：“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之行程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额”。台湾地区通说及立法理由书均認为，本条所规定的时间浪费之赔偿系属非财产上损害的赔偿。上文提到的梁慧星教授提出的《民法典建议稿》第1470条第2项也规定，因旅行社代办手续或者证件有瑕疵致使游客不能出入境或者被羁押、扣留、遣返的，游客就其遭受的时间浪费可以请求精神损害赔偿。但这一规定所列举的旅游经营者的违约行为过于狭隘，无法涵盖可能导致旅游者假期时间浪费的各种情形，对旅游者权益的保护尚不够周全。本文认为，在客观要件的确定方面可参考德国法上的规定，将假期时间浪费精神损害赔偿制度的适用范围限制在旅游活动被毁坏或受到严重妨碍上。
