论行政协议诉讼的特殊性
闫尔宝
摘要：行政协议诉讼在五个方面与单方行政行为引起的诉讼存在区别：一是立法将行政协议案件专门作为一种特殊的行政案件加以规定;二是行政协议诉讼是作为一种特殊的行政诉讼类型还是可以进一步区分为若干行政诉讼类型存在可探讨空间;三是行政协议诉讼原、被告地位可相互转换;四是行政协议案件的审理需要适用特殊的程序规则;五是行政协议案件判决方式特殊。当前行政协议诉讼的制度设计与行政合同理论还存在很多不吻合之处，需要认真研究，妥善解决。
关键词：行政协议;行政协议诉讼;立法规定;制度完善
中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1007-9092（2019）02-0116-006
长期以来，行政合同能否成立、行政合同争议适用何种诉讼程序解决等问题，一直是学界和司法实务界争议的焦点。2015年5月1日修订后的行政诉讼法（以下简称“新行诉法”）开始实施后，上述争议问题有了初步结论。新行诉法一方面明确规定行政协议争议属于行政诉讼受案范围，另一方面又对行政协议诉讼案件适用的判决方式作出了规定。此外，与新行诉法同时实施的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称“适用解释”）还进一步针对行政协议案件所涉及的实体和程序问题作出了细化规定。虽然上述规定内容因《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》（以下简称“行诉法解释”）的出台而被废止，但根据最高法院副院长江必新大法官的说明，在《适用解释》废止之后、最高法院针对行政协议案件出台专门司法解释之前，人民法院审理行政协議案件，可以参照《适用解释》相关规定的有关内容。目前，最高法院关于审理行政协议案件的司法解释尚未出台，其讨论稿总体延续了《适用解释》的思路，由此，《适用解释》仍可成为本文探讨行政协议诉讼相关问题的基础和对象。基于上述说明，本文认为，在对行政协议案件的受理和审理活动展开系统研究之前，理论上首先需要明确的是，如何认识行政协议诉讼的特殊性，即该类案件与常规的行政处罚等单方行政行为引发的诉讼案件有何不同，又如何认识这些不同。以下就此基础问题谈些个人看法，以就教于同仁。
一、立法规定方式的特殊性
通行观点认为，行政诉讼是解决由不同行政行为引起的行政争议的诉讼程序，这点从我国1990年开始实施的行政诉讼法（以下简称“旧行诉法”）和新行诉法对行政诉讼的原则规定即可看出。旧行诉法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。新行诉法第二条第一款也规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。比较新旧法规定的内容可知，其变化仅仅在于新法规定的起诉对象由“具体行政行为”改为了“行政行为”，但其实质都是一样的，即在立法机关的观念中，行政诉讼是针对行政行为引发争议的诉讼程序。基于此种观念，旧行诉法和新行诉法都在“受案范围”一章，对纳入行政诉讼受案范围的行政行为（具体行政行为）作出了尽可能明确全面的列举式规定。
虽然新行诉法并未以“争议”（即“行政争议”）取代“行为”（即“行政行为”）作为我国行政诉讼受案范围的确定标准，但通过新旧法条文对比，我们仍可发现，新行诉法对行政协议诉讼的规定方式与旧行诉法存在较大差异，这集中表现在立法只把行政协议案件单独作为一类特殊的行政案件作出了专门规定，其他各种行政行为引发的行政案件，则并未再单独作出具体区分，而适用统一的诉讼程序规则。此种立法规定方式的特殊性凸显了行政协议诉讼的特殊之处，以下进行具体说明。
在学理上，行政行为有多种形式，如行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付等。理论上讲，不同行政行为形式在运用时均具有各自不同的内容和特点，在进行审查时需要确立不同的诉讼程序规则和裁判方式。但是，基于立法简洁考虑，一国的行政诉讼立法不可能就各种具体的行为形式如何审查分别作出规定，而只能采用类型化的方式作出相对简练的规定。就此而言，以行政协议和其他行政行为形式相比较，可以看出，新行诉法和最高法院的《适用解释》对行政协议诉讼的规定具有明显区别，即唯独对于行政协议诉讼，立法及其司法解释是专门作为一种特殊的行政诉讼案件单独作出规定的，表现在诸如受案范围、申请救济期限、诉讼费收取、法律适用、判决方式等多个方面。而对于行政处罚、行政强制、行政许可、行政给付等其他行政行为形式而言，立法对涉及上述行为的诉讼案件并未根据行为差异分别作出不同的程序性规定，而是适用相同的诉讼程序规则。
从司法实务上讲，各种不同的行政行为形式分别具有不同的特点，其引发的争议客观上存在一定差异。比如行政命令是一种依职权行为，裁量权行使特性更加突出，行政裁决是一种依申请行为，羁束性特征较为明显。为此，针对两种不同的行政行为形式，人民法院在司法审查时，适用的程序规则应当有所区别，而且在司法实务中也确实存在专门对上述两种行政行为的司法审查分别进行讨论的先例，但从诉讼程序规则的设计方面，立法并没有专门针对行政命令、行政裁决作出特别规定，其引发的争议在起诉期限、管辖制度、证据规则、法律适用乃至裁判方式上均适用大致相同的规定。
从相关国家或地区的立法情况来看，专门针对某一种行政行为引发争议作出程序法上特殊规定的情况也极为少见，我们能够见到的只是行政诉讼类型化的规定，并无针对行政协议这种行为形式专门作出特殊规定的先例。如在联邦德国《行政法院法》中，并无适用于公法合同的特殊程序规则条款。我国台湾地区“行政诉讼法”的规定方式与德国类似。在日本《行政事件诉讼法》中，同样没有针对行政合同的特殊规定，在理论上适用于行政合同的诉讼类型仅限于当事人诉讼，如学者市桥克哉指出：“从诉讼法视角看，日本行政法学界并没有发展关于行政合同的整体的、特殊的程序理论，没有考虑引入匹配于《行政事件诉讼法》的特殊诉讼类型或诉讼程序，一般可通过民事诉讼对应，也可根据情况适用于当事人诉讼。”
通过以上介绍可知，新行诉法与《适用解释》针对行政协议诉讼作出专门规定的方式与旧行诉法相比确实存在明显差别。此种单独作出规定的方式恰恰说明了行政协议诉讼具有一定的特殊性。
二、行政协议诉讼与行政诉讼
类型关系的复杂性
虽然立法机关在修订行政诉讼法的过程中并未采纳行政诉讼类型化的修法建议，但通过对新行诉法条文尤其是判决方式的系统分析以及参酌最高法院《适用解释》相关规定的制定意图，可以认为，在实务中对行政争议实现类型化处理还是有迹可循的。据此，我国的行政诉讼类型大致可以概括为以下几种：撤销诉讼、履行诉讼（课予义务诉讼）、变更诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼。在理论意义上，撤销诉讼针对典型的单方行政决定，课予义务诉讼针对单方行政决定的不作为，变更诉讼针对行政处罚决定以及存在款额认定错误的行政决定，确认诉讼针对行政决定的合法或者有效与否，一般给付针对公法上的给付请求（含行政赔偿、补偿请求）。
在理论上，行政诉讼类型的确定需要考虑两个主要因素：一是涉案的行政行为形式;二是相对人的具体诉讼请求。如针对已作出的行政处罚行为，相对人提出了撤销的诉讼请求，则案件可成立撤销诉讼;针对行政许可的不作为，相对人提出了判令被告作出许可决定的诉讼请求，则案件可成立履行诉讼（课予义务诉讼）。但此种诉讼类型的确定方式对于行政协议诉讼却难以适用。其原因在于，行政协议本身涵盖了各种不同的行政行为形式，如行政机关履约行为可能体现为作出一种决定，也可能表现为作出某种事实行为。不结合个案争议内容，无法直接判断相对人起诉指向的行政行为形式，也无法确定相对人诉讼请求的具体内容。因此，新行诉法对行政协议诉讼的规定虽然指向行政協议行为，但立法并未进一步细化个案针对的行为形式，也不可能列举个案中原告提出的具体诉讼请求，而且最高法院《行诉法解释》第六十八条设计的行政协议诉讼的“具体诉讼请求”内容也只是笼统的“请求解决行政协议争议”。因此，针对行政协议诉讼与行政诉讼类型之间的关系问题，即存在以下疑问：行政协议诉讼与行政诉讼类型之间是何种对应关系？
对于以上问题，学界尚未展开深入分析。已提出的观点倾向于以下认识：依据德国、台湾地区的行政诉讼类型理论，不将行政协议诉讼作为一种单独的行政诉讼类型，而是将其作为一种特殊的行政诉讼案件类型。在承认行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围的前提下，根据个案具体情况和相对人的具体诉讼请求，依照一般行政诉讼类型原理，具体确定涉案行政诉讼类型。也就是说，行政协议诉讼仅是针对行政协议所涉及的行政诉讼案件的一种笼统称谓，具体的行政协议案件的诉讼类型归属需要根据个案争议的对象、相对人的诉讼请求进行具体判断。循此思路，则行政协议诉讼只是一个背景性概念，作为一类行政案件的概括性称谓，在此基础之上，行政协议诉讼进而可以分别成立撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼、变更诉讼等各种具体的诉讼类型。如学者胡宝岭指出，根据原告提出的具体诉讼请求，行政合同争议诉讼类型可以分为以下几种：行政合同给付之诉;行政合同履行之诉;行政合同撤销之诉;行政合同确认之诉;行政合同变更之诉。
当然，除依据德国式行政诉讼类型划分标准来对行政协议诉讼涉及的诉讼类型作出具体区分外，还可以参照法国的经验，将行政协议诉讼笼统地归人一种涵盖力更高的行政诉讼类型——完全管辖权诉讼。在法国，传统行政诉讼理论根据法官审判权力的大小，将行政诉讼分为完全管辖权之诉、撤销之诉（典型为越权诉讼）、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉等四种类型。关于行政合同的诉讼属于典型的完全管辖权之诉，在该种诉讼中，法官行使全部审判权力，可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定，可以判决行政主体赔偿损失，但不能命令行政机关为或不为一定的行为。如借鉴法国的诉讼类型划分经验，在我国，行政协议诉讼法定化之后，即可以考虑将其单列为一种特殊种类（或者称为“完全管辖权之诉”，或者称为“法关系诉讼”），笼统地称之为行政协议诉讼。在该种诉讼中，人民法院依照相对人的具体诉讼请求，分别作出撤销、变更、课予义务、履行合同、赔偿或者补偿判决。
以上两种观点的存在，凸显了行政协议诉讼法定化之后所引发的诉讼类型划分困难。当前学界对此问题并未给予过多的关注。是采用第一种观点，对行政协议诉讼涉及的诉讼类型再做进一步的区分，还是采用第二种观点，将行政协议诉讼作为一种特殊诉讼类型（如“法关系诉讼”），还需要进一步研究。
三、行政协议诉讼的原、
被告地位的非恒定性
在德国以及受德国法影响较大的日本和我国台湾地区，学理上一般认为，行政机关一旦放弃作出单方行政决定的机会而选择契约方式建立起与相对人的法律联系，即表明其放弃了行政法上的优越地位，而将自己置于与相对人平等的法律地位。除非立法有特殊规定，在行政合同签订、履行过程中，行政机关享有的诸如单方变更、解除合同乃至制裁相对人违约等各种行政特权一般不被认可。据此，一旦因订立、履行行政合同引发争议，任何一方当事人均可以向法院提起行政诉讼。如在德国，“在绝大多数案例中，原告都是公民，而被告则是国家或者公法团体……当然，国家状告公民的情形，也是完全可以想象的，例如：要求实现一个公法合同的诉。”在日本，根据《行政事件诉讼法》的规定，作为一种诉讼类型的公法上的当事人诉讼进一步分为形式当事人诉讼和实质当事人诉讼。其中，实质当事人诉讼是关于确认公法上法律关系的诉讼和其他公法上法律关系关系的诉讼。其与抗告诉讼的区别之一即被告不同。抗告诉讼的被告为作出行政行为的行政机关所属的国家或公共团体等行政主体，实质当事人诉讼的被告则既包括行政主体，也包括私人。学者市桥克哉指出，在各种合同名义之下，虽然国家或地方公共团体作为行政主体如果起诉国民要求履行行政法上的义务，法院不予受理（通过代执行等专门制度解决），但如果是要求国民履行其对行政主体作出的属于该国民应当承担的行政义务之外的承诺，则是可诉的。日本最高法院也在相关判决书中对上述观点作出过阐释。在台湾地区，虽然对于行政机关是否可以作为行政诉讼原告的问题，学界存在不同见解，但有学者认为，既然行政诉讼法承认行政机关作为被告的当事人能力，解释上仍以肯定其也有原告当事人能力为宜。据此可以推知，设若公法人或者特定行政机关与相对人签订行政合同，而相对人一方未履行的，根据“行政诉讼法”第八条的规定，作为公法人的行政主体乃至特定行政机关应当有资格以原告身份提起行政诉讼。
除以上国家和地区明确承认行政合同当事人任何一方均可作为原告起诉外，基于行政合同双方主体合意成分的存在，即使在承认行政合同履行过程中行政主体享有单方解约权的法国，也有限度的承认，如果政府部门自愿放弃其解约权，或者当涉及公共事业特许经营契约而政府部门无权宣布废除时，也只能提请法官处理。
根据上述说明可知，从理论上讲，我国行政协议诉讼当事人的确定有别于单方行政决定引起的行政诉讼案件。在后者情况下，行政诉讼原、被告地位具有恒定性，原告始终是行政相对人，被告始终是行政机关。而在行政协议诉讼中，无论是行政相对人一方还是行政管理者一方，都可能以原告身份以另一方为被告提起行政诉讼。当然，对照当前新行诉法规定可知，我国行政协议案件的原、被告确定与理论之间尚有较大差距。立法者虽然在新行诉法中承认了行政协议引发的争议属于行政诉讼受案范围，但并未就此更改我国长期以来形成的对行政诉讼本质属性的认识。立法机关指出，新行诉法只解决行政机关一方不履行协议的情况，没有将行政相对人一方不履行纳入新法解决。其主要原因之一即是，如果规定行政机关可以作原告，与行政诉讼法的性质不符合，与行政诉讼法的规定也不相适应。因此，理论上行政协议诉讼原、被告地位的非恒定性特点在现实中的落实还需假以时日。
四、行政协议诉讼程序规则的特殊性
与单方行政决定引发的行政诉讼案件不同，行政协议诉讼是一种围绕着行政协议签订、履行争议引发的案件，其审理的对象并非行政机关单方行政决定的合法性，而是协议当事人双方因行政协议的签订、履行产生的权利义务之争。如在协议签订过程中，一方当事人有无违反诚信原则，具有缔约过失，是否需要承担相应法律责任;在协议履行过程中，一方当事人是否存在违约行为，是否需要继续履行协议，或者需要承担违约责任等等。鉴于审理对象的不同，在理论上，行政协议案件在诉讼程序规则上即存在一些特殊之处：
首先，申请救济期限。在行政协议诉讼中，当事人一方因另一方未履行协议确定的义务时，其向法院提出的要求对方继续履行协议的诉讼请求成立公法上一般给付诉讼，原告一方实质是主张公法上的给付请求权，此种请求权是一种请求他人作为或者不作为的实体权利。而请求权不同于作为形成权的撤销权，其行使主要受到诉讼时效的限制。而诉讼时效与起诉期限之间存在较大差别，其突出表现在，诉讼时效是可变期间，原告不仅可以申请延长，而且可以因法定事由而中断或中止;诉讼时效是实体审理要件，法院要在实体审理阶段进行审查;诉讼时效需要被告主张并举证证明，法院不得主动审查和援用;时效经过的，如果被告主张，法院须判决驳回原告诉讼请求。因此，在行政协议诉讼案件审理时，法院需要按照诉讼时效制度来确定当事人的诉求是否给予保护。
其次，举证责任分配。除行政机关行使单方变更、解除特权的特殊情况外，通常的行政协议案件原告一方都要提出以下诉求：被告是否存在缔约过失责任;被告是否存在违约行为;被告是否需要继续履行约定;如果无法继续履行，如何承担违约责任，等等。而作为被告一方，如果想要胜诉，即需要反驳原告的请求，并向法院证明自己提出的反向主張。据此，行政协议案件的审理需要围绕着原告、被告双方各自对立的诉讼主张是否成立展开。此种审理方式与民事合同案件的审理没有太大差别。基于此种相似性，在举证责任分配上，行政协议案件可以适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，而非如同法院审查单方行政决定的违法性案件那样，由被告一方承担举证责任。
第三，反诉问题。在理论上，除涉及行政机关的特权行为之外，单纯围绕着行政协议订立、履行发生的争议，应当认可协议双方对等的法律地位与权利主张。此点不仅体现在前述原、被告地位非恒定性上，而且体现在行政协议诉讼中允许被告针对原告提出反诉。其根据在于：行政协议是在当事人双方意思对等情况下订立的，行政机关原则上不再享有特殊的权利。在行政协议案件不限定原告身份的情况下，赋予任何一方起诉的权利，也应当认可另一方提出反诉的机会;协议订立、履行过程中过错存在的机会是对等的，双方当事人均可能存在过错。对行政协议诉讼中的反诉问题，德国学理给予充分认可：“反诉独一无二的适用领域，就是产生于公法合同的一般给付之诉”。我国台湾地区学者指出，反诉为平等关系当事人而设计，公法契约涉讼或者确认诉讼，均有反诉提起之余地。大陆地区也有学者认为，对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，需要有反诉制度。另外，司法实务中也出现过被告提出反诉的案例，如在“登封市国土资源局诉登封市某某开放有限公司履行行政合同案”中，法院裁定认为，原告登封市国土资源局作为国家行政机关，不具有行政诉讼的原告诉讼主体资格，应当驳回起诉。本案审理中被告提起反诉，符合起诉条件，因本诉原告主体资格不符合法律规定，本诉与反诉不宜合并审理，被告可以依法另行提起诉讼，裁定驳回被告登封市某某开发有限公司的反诉。虽然我国新行诉法仍按照“民告官”的观念定位行政诉讼，不认可行政机关反诉相对人的权利，但随着对行政协议性质认识的深入以及行政协议案件审判实践的发展，不排除将来通过修法认可反诉制度的可能。
五、行政协议案件判决方式的特殊性
如前所述，行政协议诉讼与普通民事合同诉讼存在一定的相似性，如当事人地位的互换，认可反诉，举证责任根据当事人主张的不同进行分配，等等。同样，在判决方式选择上，两种诉讼也具有相似性。根据原告诉讼请求的不同，司法机关根据案件的审理情况，作出相应的判决。一般而言，除去行政机关的特权行使行为引发的诉讼之外，根据行政协议案件原告诉讼请求的内容，常规行政协议案件的判决方式主要有以下几种：1.确认行政协议成立或不成立判决。法院依法确认相对人与行政机关之间签订的行政协议合法成立或者违法不成立;2.确认行政协议有效或者无效判决。法院依法确认相对人与行政机关之间签订的行政协议有效或者无效;3.履行判决。针对被告一方不履行生效协议的行为，法院经过审查，依法判令被告一方履行其协议确定的义务;4.赔偿判决。针对被告违约行为给原告一方造成的损失，或者由于被告违约造成协议无法继续履行或者继续履行已无实际意义，法院可以判决被告赔偿原告的损失;5.补偿判决。针对行政机关依法行使行政特权（单方变更或者解除协议）给相对人造成的实际损失，法院有权依照相对人的申请，判决行政机关承担补偿责任;6.其他给付判决。如判决被告支付违约金等。
以上判决方式与常规的单方行政决定引起的行政诉讼案件显然不同。就后者而言，法院判决方式的选择围绕着单方行政决定的合法有效或者作为、不作为展开，或者判决撤销，或者判令被告履行职责，或者确认单方行政决定合法、有效或者违法、无效。其评价的对象是行政机关的意思表示是否依法作出，是否具有法律效力。在行政协议案件中，法院评价的对象则是协议建立的公法法律关系中，当事人是公法权利主张是否成立。基于评价对象的不同，在判决方式上自然也有差别。
纵观全文可以认为，行政协议诉讼法定化之后，行政协议案件在很多方面都不同于单方行政决定引发的行政案件，而且，当前的立法规定还存在着很多与行政合同理论不相符合之处，需要我们认真研究，妥善解决。
（责任编辑：胡晓慧）
