承认规则与良法之治
汪雄
摘要：依据哈特的理论，承认规则是判断法律是否有效的标准，所有经它识别出来的法律都具有约束力，应该被普遍遵守，这是良法之治的第一个前提。此外，基于相互回应的理论，只要承认规则回应了这个社会的正当需求，社会成员就应出于正当理由而回应承认规则，这个正当理由保证了承认规则所识别出来的法律不仅是有效的，而且是正当的、良善的，这是良法之治的第二个前提。所以，承认规则不仅保证了法律的有效性，而且也保证了良善性，这符合亚里士多德对良法之治的定义。
关键词：承认规则;接受;有效性;良法之治
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1007-9092（2019）01-0122-007
中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，首先应是良法之治。如何保证法律得到普遍遵守？如何保证法律的良善性？这是良法之治的两个难题。本文试图借助英国著名法学家哈特（Herbert Hart，1907-1992）的承认规则理论来解决这个两个难题。他认为承认规则（the rule of recognition）是法治的基础，只有经过承认规则识别出的初级规则才是有效的，才能得到普遍遵守。承认规则解决了良法之治的第一个难题。但是，公民之所以接受承认规则识别出来的法律，并进而遵守法律，就在于他们接受承认规则。良法之治的关键问题就变成了承认规则的接受问题。人们为什么要接受承认规则？哈特对此语焉不详，理论家们为此争论不休。本文基于回应论认为，如果承认规则回应了社会的正当要求，那么公民就应当出于正当理由回应并接受承认规则，这时，承认规则所识别出来的法律就是良善的。承认规则解决了良法之治的第二个难题。
一、 作为法治基础的承认规则
很久以前在英国的约克郡海岸线的一个小渔村有这样一个故事，每次大风暴过后，总是有些漂流木材留在海岸上，村民竞相到海岸上去捡木材。多年来，村民遵守一种先来者先得的规则，即最先奔到的人可以把拾到的木材堆积在海岸边的高处，并在木材上放两块石头，以表示这是他的所有物，其他人就不得将这些放有石头的木材搬回自己家里。①很明显，既存的社会存在“禁止将别人放有两块石头的木材搬回自己家里”这样一条初级规则的社会实践。但是有一些问题也会随之产生。
例如，为了获得木材的所有权，就得赶在别人放石头之前在木材上放两块石头。这种竞相赶到海边捡漂流木材会使村民有一种不必要的“竞争性支出”，为了避免多余的竞争性支出，为了成功捡到漂流木又避免不必要的早起，社会会自生自发地产生一项社会成本更小的规则以取代先占石头规则。例如，如果渔民以户为单位轮流在每次暴风雨过后去海边捡木材，这种规则就可避免渔民因竞争导致的早起。这样就出现一条初级规则取代另一条初级规则的情形。从第一条规则向第二条规则的变动有两种模式，一种是缓慢的，即人们逐渐开始容忍拿有他人放有石头的木材的行为，而逐渐谴责不按顺序轮流去海边的人;第二种模式是通过类似于立法的手段明示旧规则失效、新规则生效。但是在简单社会不可能有关于立法的规则，关于立法的规则只存在于简单社会之后的复杂社会，因此只存在规则变动的第一种模式。这就是初级规则的静态性格（static character），其缺陷是明显的：村民不知道旧有的规则是什么时候开始失效，新规则是什么时候产生的。此外，村民还不能将你堆在海边的木材转让给其他人，因为没有这样一条转让权利的规则。为了解决这种不确定性，就必须引进一些“变更规则（rules of change）”，使得规则的新陈代谢变得明确。但是，即使人们对于规则是否变动没有争议，也会导致一种无效率的状态出现。例如，当两个渔民都认为某堆木材上的石頭是他放的时候，他们可能诉诸武力解决争端，导致世仇，或者找A调解后，请B裁决，再让C评理，无休无止。或者说即使有明确的裁定结果出来，但是对于不服从的村民也无能为力。为了解决这种初级规则的无效率性（inefficiency），就得引进“裁判规则（rules of adjudication）”，它本身不科以任何义务，而是授予司法权力。Herbert Hart，The Concept of Law，Oxford and New York：Oxford University Press， 2ed.，1994，p.80.使得关于初级规则的纠纷一旦发生就得到高效地解决。
但是，不管是关于规则的纠纷和还是关于规则的变更都有一个前提：即存在一项规则。如果不能确定规则是否存在就不会有规则的变更问题和围绕规则所产生的纠纷。如何确定规则的存在就变得比如何变更规则和怎么解决规则纠纷这两个问题更重要。而在简单社会中，初级规则是否存在、存在什么样的初级规则是不确定的。例如，即使那个小渔村的村民普遍承认有一条关于漂流木归属的规则，但是关于规则的内容可能会有比较大的争议。因此，这时候必须引进承认规则（rules of recognition），它是鉴定哪些是初级规则哪些不是初级规则的判准，通过承认规则识别出的规则就是一个有效的规则，才可能有规则的变更和实施问题，因此，在次级规则中，承认规则比变更规则和裁判规则更重要。
通过这个例子可以看出，仅有初级规则的简单社存在三个缺陷：不确定性、无效率性和静态性，需要次级规则来补救这三个缺陷。Herbert Hart，The Concept of Law，pp.92-94.所以，哈特认为法律是初级规则与次级规则组合而来。重点是次级规则中的承认规则，因为承认规则的作用是鉴别初级规则，赋予初级规则以确定的内容和法效力（legal validity）。所以，波斯特玛（Gerald Postema）认为哈特分两步解释了法律的有效性的问题：第一步，对哈特来说，有效性是一个植根于承认规则中的系统性概念，任何具体法律规则的权威来自这个单一的、基础的承认规则;第二步，哈特尝试着解释承认规则的规范性，因此，间接地解释普通法律规则的规范性。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium.Oxford： Oxford University Press， p.151.第二步才是问题的关键，承认规则是法治的基石，经过承认规则识别出来的法律是有效的法律并因此而不能被拒绝，那么，只有成功说明承认规则才能为法治夯实基础。
二、接受承认规则的难题
那么，承认规则是什么呢？如何对其作出恰当的说明？哈特认为承认规则是由某种形式的社会实践（the social practice）所构成的。而这个社会实践包括两部分：“群体内的大多数成员规律性地遵同的行为模式（patterns of conduct），和对这种行为模式的独特的规范性态度（a distinctive normative attitude），我们称此种态度为‘接受（acceptance）。”Herbert Hart，The Concept of Law，p.255.对于什么是“规律性地遵同的行为模式”这一问题，自哈特转向了惯习主义（Conventionalism）之后，Leslie Green，“Positivism and Conventionalism”， 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence，1999， pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，对于“接受”是什么，却存在很大分歧，Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford： Oxford University Press，pp.153-155.這也是哈特理论的一个晦暗不明之处。
在“接受”问题上最晦暗不明的是接受的对象问题。在接受与规范性问题上，最粗糙的理论认为只要对法律规则有接受态度，这个法律规则就具有规范性。这类理论有两个最粗糙之处：第一，它不能说明接受态度的基础是什么，即基于什么原因接受法律规则？如果基于道德和慎思理由接受法律规则的话，那么它解释的是道德理由和慎思理由的规范性问题，不是法律理由的规范性问题;第二，他无法解释某一行动者对某一规则的接受理由如何能普遍化地成为其他社会成员接受那一法律规则的共同理由。如果不能解决的话，社会中的分歧将仍广泛存在。
只有发展出一套更精致的理论才能避免上述两个粗糙之处。哈特的规则实践理论就是这种精致的尝试，在其规则实践理论中，接受被分为三个层面：行动者接受某一法律规则的理由，只能是因为这一法律规则是被承认规则鉴别出来的，此为第一个层面;第二个层面是，承认规则的产生必须有团体成员对行为模式的接受态度;由此进入第三个层面，官员们基于已经产生出的承认规则鉴别并适用初级规则，而鉴别的前提是官员们对承认规则有接受的态度。所以，问题的关键在于第二、三层面，只要说明了行为模式的接受和承认规则的接受，自然说明了法律的效力问题。
在第二个层面碰到的难题是这样的，如果关于接受的私人理由是各不相同的话，那么行为模式中行为的成规性只能是偶然形成的，对于一个不接受那种行为模式的人，接受者不能强迫他人接受;对于已经接受了那种行为模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一个不接受者的偏离行为。例如，如果我偶然形成了一个每天睡觉前做仰卧起坐的行为成规性，我不能因为自己有做仰卧起坐的行为成规性和对这种成规性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰卧起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成这个习惯。如果她基于自己的一个私人理由也形成了这个行为成规性，而某一天晚上她不想做时，我也不能基于自己的理由而批评她的偏离行为。这只能说明行为的成规性及对其的接受态度是可自我解除的。这种可自我解除性，就使得由行为的成规性和接受态度所组成的承认规则是不稳定的。
第三个层面的难题是：凭什么法官基于私人理由接受承认规则给社会成员们施加了一个服从承认规则所鉴别出来的初级规则的义务？在哈特看来，官员们可以基于任意理由接受承认规则，一旦官员们接受了承认规则，社会的其它成员就要接受承认规则所鉴别出来的规则是有效的。官员们接受承认规则的理由是多种多样的，可以是长期的利益计算、对他人无私的关怀、不经反省的习惯或传统的态度、或者只是想要跟着别人走等等。Herbert Hart，The Concept of Law，p.203.可见，哈特认为接受的理由可以是任何私人理由（personal reasons），可以是道德理由也可以不是道德理由。但是，哈特的这个主张遭到了其学生拉兹（Joseph Raz，1939-）的强烈批评。在拉兹看来，如果官员仅仅是出于自己的私人理由接受承认规则，那么，官员很难基于自己的接受而要求民众接受承认规则鉴别出来的初级规则。因为私人理由仅具有约束自己的力量，无法约束自己之外的他人。基于个人利益考量等非道德理由所形成的接受态度，只有“涉己的规范力”（self-regarding normative force），并无“涉他的规范力”（others-regarding normative force）。庄世同：《法律的概念与法律规范性的来源》，《“中研院”法学期刊》，2013年第13期，第26页。只有当理由具有涉他的规范力时，才能让他人接受某种他本来不需要接受的东西。而道德理由是最典型的具有涉他规范力的理由。当然，不排除存在具有涉他规范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（Keith C.Culver， “Legal Obligation and Aesthetic Ideals： A Reneved Legal Positivist Theory of Laws Normativity.”Ratio Juris（2001） 2：176-211.）所以，拉兹认为，“我不能接受一个对他人课以义务的规则，除非出于道德理由。”Joseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.130.因为我出于自我利益行动，只能解释我行动的理由，不能解释他人也这么行动的理由，除非他人有促进我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力归结于对承认规则的道德接受，这种主张就是波斯特玛意义上的道德接受命题（the moral acceptance thesis），根据道德接受命题，那些接受法律体系的基本规则的人必须出于道德理由而接受。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， p.162.所以，拉兹认为哈特不能拒绝道德接受命题，官员即使不出于道德理由接受承认规则也应该假装出于道德理由而接受。Joseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.129.因为，在拉兹看来，如果法官不是出于道德理由接受、或者假装出于道德理由接受承认规则，就无法回答这个问题：为什么法官接受承认规则就一定意味着公民要接受承认规则所鉴别出来的法律？
三、惯习主义的失败
另一位著名的美国法学家科尔曼（Jules Coleman，1947-）依然试图在哈特的理论框架之内处理这个难题：不诉诸于道德理由来说明某人接受承认规则也是他人接受承认规则的理由。科尔曼把官员都接受和遵守承认规则看成是一种合作惯习，虽然X因为自己的私人理由形成了每天做仰卧起坐的习惯，基于内在规范性态度X可以把这个习惯当成自己的行动理由，习惯作为一个社会事实（social fact）转化为了行动理由这样一个规范事实（normative fact），但是，如上所述，X不能要求他人也这样行动。但如果法律实践中的参与者相互之间，对对方有一个期待，那结果就不一样了。“假如我和你一起在散步，你的行为和目的为我创造了理由，我的行为和目的也为你创造了理由。……一些法官运用合法律性的判准这一事实是另一些法官也这样做的理由。是关于法律实践这样一个事实，不是法官所采取的内在观点这样一个事实，是理解运用合法性判准的惯例实践如何能变成义务的来源的关键。”Jules Coleman， The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，Oxford and New York： Oxford University Press， pp.91-92.在科尔曼看来，在一种实践的相互关系中，法官们形成了一个相互依赖且互惠的期待系统，他们相互之间都把其他人接受承认规则当作自己接受承认规则的理由，每一个人都接受承认规则是博弈的均衡解。
假设在法律实践中有法官X与法官Y，如果两个人都遵守承认规则形成合作的话，X与Y的合作收益都为Q;假设法官X遵守承认规则而Y不遵守承认规则，那么X因Y不合作而产生的损失为-Q，Y因X而产生的收益为Q;假设法官Y遵守承认规则而X不遵守承认规则，那么X因Y合作而产生的收益为Q，Y因X不合作而产生的损失为-Q;假设两个人都不遵守承认规则，X与Y的合作收益都为-Q。
这是简单模型中单次博弈的情况，但是，在多次博弈中，如果X经常因Y的不遵守而得到-Q，那么X也会逐渐不遵守承认规则，最后变成X与Y都不遵守承认规则;同样，如果Y经常因X的不遵守而得到-Q，那么Y也会逐渐不遵守承认规则，最后变成Y与X都不遵守承认规则。这样，不管是X还是Y最后得到的结果都是-Q。但是，不管是X还是Y都不会选择这个结果，因为他们都希望Q而非-Q，所以，在多次博弈之后，他们都会选择遵守承认规则。因此，接受承认规则是博弈的均衡解。这样，法律实践中的参与者彼此都为对方提供了一个接受的理由。科爾曼将自己所发展出的这种理论称为社会惯习命题（social conventionality thesis）。Jules Coleman，The Practice of Principle： In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，p.76.
但是，这套理论遭到了法学家夏皮罗（Scott J. Shapiro）的猛烈批评，他认为惯习理论不能成功解释承认规则。因为，“合作惯习理论不能同意它的政权之下充斥着孤立之人（alienated hacks）或宪政原教旨主义者（constitutional fundamentalist）。”Scott J.Shapiro，Legality，Cambrige， Massachusetts： Belknap Press of Harvard University Press， 2011， p.110.一方面，就“孤立之人”的批评而言，有三层意思：第一，合作惯习的产生是要建立在相互期待的基础上的，孤立的个人之间不可能产生相互期待，因为他们彼此并不把对方的服从动机当成自己的动机，惯习理论无视这些人的存在因而是失败的;第二，如果X只愿意选择自己一个人独处，或者按照自己的意愿来生活，不愿意参与到法律实践中，那么X就没有任何理由接受承认规则;第三，如果X不选择做“孤立之人”，而愿意参与到这个法律实践中来，但是合作惯习理论本身无法解释X出于什么样的目标而参与到这个法律实践中，也无法解释法律实践有什么价值使得X放弃自己的私人动机参与进来。范立波：《论法律规范性的概念与来源》，《法律科学》，2010年第4期，第26页。另一方面，就“宪政原教旨主义者”的批评而言，有两层意思：第一，根据合作惯习理论，最后是哪一个惯习成为博弈均衡解而成为最后的惯习是随机的、偶然的，而现实情况是，在一个政权下经常存在宪政原教旨主义者，他们就咬定某种惯习，不能容忍与它相左的惯习出现。所以，合作惯习理论与现实不一致;第二，如果承认规则是博弈的均衡解，那么承认规则的内容就是官员的聚合行为，因此官员的任何行为都不可能违反承认规则，显然，这是一个荒谬的结论。
四、接受承认规则与普遍遵守法律
马默（Andrei Marmor）也认为科尔曼的惯习理论犯了一个根本的错误：混淆了协调性惯习（coordination conventions）和构成性惯习（constitutive conventions）。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，Princeton， New Jersey： Princeton University Press， 2009， p.156.有些惯习，它并不是解决社会实践中的协调或合作难题的产物，而是它本身就建构了一种社会实践，这可以用马默自己的例子来解释这一点。马默指出，西洋棋的规则是一种构成性惯习，它一方面构成了西洋棋这种有别于其它棋赛游戏（例如中国象棋）的社会实践，另一方面规定了玩西洋棋的行为模式，例如主教只能走对角线。倘若今天有人问你：“为什么我应该沿对角线移动主教这颗棋子”，你的答案可能很简单：“因为这就是西洋棋的规则，如果你要玩西洋棋，你就得遵循‘主教只能走对角线的规则，否则你就不是在玩西洋棋”。而交通惯习则不一样，它是一种协调性惯习。没有交通惯习我们一样可以有交通实践活动，只不过交通惯习更能协调我们的活动。对于为什么要遵循协调性惯习这个问题，行动者很容易找到答案，他们可以说为了方便或为了提高效率。但是，构成性惯习却无法解释为什么要参与这项实践活动。如果有人问你：“为什么我要玩西洋棋，什么是我要玩西洋棋的理由？”你可能会这么回答：“你要不要玩西洋棋，是你自己的问题，这不是西洋棋规则能够回答的。西洋棋的规则只能够告诉你，如果你要玩西洋棋的话，你应该如何移动棋子，但它无法告诉你玩西洋棋的理由是什么，更无法规定你是否应该去玩西洋棋。”马默把承认规则看作是构成性惯习的一种，因此，承认规则不能告诉你为什么要接受“人民代表大会通过的法律就是有效的法律”这样一个承认规则，它只能告诉你：只要你接受这个承认规则，那么，凡经人民代表大会通过的法律对你而言就是有效的法律。承认规则不能告诉你，你接受承认规则的理由是什么，正如西洋棋规则不能告诉你你玩西洋棋的理由是什么。
有些社会实践是我们可以自愿决定是否参与的。例如，我们可以自愿决定是否下西洋棋，当我不想下时，就可以不参与这个社会实践，就不受主教只能走對角线这个规则的约束。有些实践我们是不能自愿决定的。例如，像问候礼仪，如果我不主动参与这种实践，不遵守这些礼仪，那么很有可能会遭受一些敌对性反应，被他人认为不友善、被谴责或者被孤立起来等等。法律实践就是这类实践，我们不能自愿选择不参与，或者不参与的代价是高昂的。但是，使得我们参与它的理由又是什么呢？
对这个问题的思考使得惯习又被分为表层惯习（surface conventions）与深层惯习（deep conventions）。以社交礼仪为例，社会实践中存在诸多礼仪，例如出席葬礼穿深色衣服、碰到熟人要点头致意、老师进入课堂要起立等等，这些礼仪之所以会出现是因为他们背后还有一类更深的礼仪，例如尊敬他人。尊敬他人是深层惯习，出席葬礼穿深色衣服、碰到熟人要点头致意、老师进入课堂要起立等礼仪都是这个深层惯习的具体体现。“深层惯习使得一套表层惯习得以出现，许多表层惯习仅仅是深层惯习的可能示例。”Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.59.没有深层惯习，相关的表层惯习就不可能存在，任何人都是通过遵守表层惯习来遵守深层惯习。我们接受并遵守表层惯习的理由多种多样，或是因为长辈告诉我们要这么做，或是他人这么做，所以我们这么做等等。但是，遵守深层惯习的原因却不是任意的。在马默看来，深层惯习是，作为对深嵌于我们所生活的世界中的社会和对其它需要的规范性回应（normative responses）而出现的。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.77.像尊敬他人总是包含有对世界的规范性回应，我们可以想象存在一个不尊敬他人的社会，或者人际关系原子化的社会，但是这个社会必定与我们所处的这个社会有非常大的差别。因此，我们所处的社会出现尊敬他人这样一个惯习，必定是因为这个惯习回应了这个世界的社会需求和心理需求。马默进一步区分深层惯习所要求的义务和遵守深层惯习的义务，只有当行动者有遵守深层惯习的义务，深层惯习的要求才会成为行动者的义务。但是，深层惯习本身不能说明遵守它的义务从何而来，只能在深层惯习之外寻找遵守它的原因。既然深层惯习是回应这个世界的社会需求和心理需求而出现的，那对它的遵守就是出于社会的道德和政治的考虑。所以马默最后认为，法官或其他人是否有义务参与法律实践，是否有义务去玩下象棋这样一个游戏，则需要一个道德和政治理由（moral-political reasons）予以确定。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.169.
因此，马默诉诸社会的层面来为接受承认规则寻找道德政治理由。但是，如果承认规则正确地回应了社会实践，那么，在一种相互关系中，承认规则回应社会实践就构成社会成员接受承认规则的理由。也就是说，社会成员接受承认规则是因为承认规则回应了社会实践。如果承认规则被社会成员广泛接受，那么他们也应接受承认规则所识别出来的初级规则是有效的，是应该被普遍遵守的。可见，接受承认规则是普遍守法的前提，而普遍守法是良法之治的第一要求。
五、正当接受的承认规则保证良法
人与人之间有一种基于相互性的责任，即如果我承认你能对我提要求，那么你也应该承认我能对你提要求，当我对你提要求时也必然意味着我应该回应你对我的要求，所以，你回应我的要求是我回应你的要求的理由。依据这种基于相互承认产生的交互责任，如果承认规则回应了社会需求和心理需求，那么，社会成员就有理由接受承认规则。
在承认规则与社会成员的交互性关系之中，因为承认规则回应了社会实践，所以社会成员有回应承认规则的理由。但是，这无法排除回应的要求包含不当内容。马默认为，承认规则回应了社会的需求，但是他并没有进一步论证承认规则回应的一定是社会的正当需求。那么如何排除社会的不正当需求？假如，在纳粹时期，德国社会以驱逐甚至屠杀犹太人为目标，并以此要求他的承认规则对此社会目标作出回应。如果基于相互性的责任仅仅只是一种形式责任的话，那么承认规则也只能回应这种驱逐或者屠杀目标，建立在这种承认规则基础之上的法治肯定不是我们愿意接受的法治，因为他把某些恶法纳入了法律的范围。所以，以回应为内容的相互性责任肯定不应是一种纯粹形式责任，而应该有能力排除包含不正当要求的回应，否则就无法排除恶法。但是，从古希腊开始，对于什么是“善”、“正当”就争论不休，如何设计一个标准既能排除不正当要求又能避免陷入对“善”、“正当”的无休止的讨论中，就成为了一个难题。
在这里可以引入康德的道德理论，与古典的美德论不同，他的道德律是纯形式的，但是又能辨认道德行为与非道德行为。他的道德律是：“要这样行动，使你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则。”[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译、杨祖陶校，人民出版社2003年版，第39页。例如，撒谎、偷窃、屠杀等意志的任意准则任何时候都不能成为普遍的法则，如果把康德的道德判准安置进基于相互性的回应理论中，就可排除对不正当要求的回应。但是，法律中的禁止性要求并不完全等同于道德中的不正当要求，有一些法律禁令与道德无涉，但是我们也应积极响应。例如，交通法所禁止的“左行”行为等不属于康德意义上的不道德，但却受法律中的禁止性规则的约束，我们如何回应这类法律禁令是另一个难题。可以借助哲学家斯坎伦（T. M. Scanlon，1940-）的契约理论解决这个难题，他认为：“假如在一定的环境下从事某一行为会被任何关于行为的一般规定的一套原则所反对，而这套原则组合不因为信息不充分、受胁迫的一般协议而被合理拒绝的话，那一行为就是不正当的。”T.M.Scanlon，What We Owe to Each Other，Cambrige， Massachusetts： Harvard University Press， 1998， p.153; T. M. Scanlon，“contractulism and utilitarianism” in Amartya Sen and Bernard Williams （ed.），Utilitarianism and Beyond，Cambrige， Massachusetts： Cambridge University Press， 1982， p.110.与康德不同，斯坎伦不是诉诸于普遍化公式来判断道德与否，而是采取了一个动态的形式判准：不能合理拒绝（no one could reasonably reject）。其形式性在于它不包含实质评价;其动态性在于，行动所依据的原则能否被合理拒绝依赖于特定环境。例如，在中国的城市，肯定不能合理拒绝支持“右行”之类的原则，但是在其它国家，可能会被合理拒绝。那么，融合康德的形式性和斯坎伦的动态性，我们提炼出这个判准：“你要这样行动，以使你行动的准则任何时候都能成为普遍立法的原则，且支持这一行动的原则不能被合理拒绝。”把这个判准安置进相互承认的回应理论之后，回应的要求只能是正当的了。某一个社会不能要求承认规则回应其驱逐或屠杀犹太人这一社会目标，因为驱逐或屠杀犹太人这一行为所依赖的原则很容易被合理拒绝，从而无法通过上述判准。
因此，我们可得到接受承认规则的两个条件：第一，承认规则已经回应或正在回应社会的要求;第二，承认规则所回应的社会的要求是正当的。任何一个给定的社会，承认规则总能回应社会问题，第一个条件容易得到满足。比较脆弱的是第二个条件，如果它无法满足，那么，公民没有必要接受承认规则。在这个意义上，公民不接受承认规则不是因为承认规则是不正当的，而是因为社会对承认规则的要求是不正当的。所以，一个社会如果满足了上述两个条件，那么就必然接受承认规则。而每一给定社会接受承认规则的理由如果能通过融合了康德和斯坎伦式理论的判准，那么经这个承认规则所识别出来的法律必然是良法，这就保证了良法之治的第二个要求。
六、结论
古希腊大哲亚里士多德有一句关于良法之治的名言：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。以往的理论家在论证良法之治时，简单地把普遍遵守法律的理由诉诸于法律的良善性，但是又不能提供一个恰当的标准来判断法律良善与否。哈特的承认规则是这样一个恰当的标准，官员们对它的接受保证了它所识别出来的法律是有效的、应该被普遍遵守的。但是，官员们接受承认规则的理由不是因为良善与否，而是因为承认规则已经回应或正在回应社会的要求。也就是说，基于相互回应的期待，官员们应该回应并接受承认规则。另一方面，如果承认规则所回应的社会要求能通过康德和斯坎伦的正当性判准，那么，承认规则所识别出来的法律就能通过这个判准，就是良法。所以，哈特的承认规则既能保证法律被普遍遵守，基于回应论对其进行精致化的改造后，承认规则又能保证法律的良善性，这个意义上，承认规则保证了良法之治。
（责任编辑：胡晓慧）
