旅游合同中单方变更权的法理构造
吕双全
[摘要]《旅游法》第67条不仅规定了合同的解除权，同时也规定了旅行社的单方变更权。该单方变更权在学说和实务中均没有获得足够的重视，问题重重。在其法理依据上，应认为该单方变更权与传统合同法领域的情势变更和不可抗力制度不同，因此无须与该两者做同样之理解适用。在其独立的适用要件上，应认为在不可抗力或者旅行社、履行辅助人尽到合理注意义务仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之时，旅行社在合理范围内享有单方变更权，而事先说明义务并非是变更要件，仅是合同义务，违反须承担违约责任，但并不影响变更的效力。在当事人的利益平衡结构上，应在解释论上认可旅游者解除权包含部分解除，同时在立法论上有必要对变更的对价规定、变更补偿金制度以及解除的替代措施进行借鉴完善。
[关键词]旅游合同；单方变更权；合同解除权；变更补偿金
契约严守是合同法领域的一项重要原则，自罗马法时代延续至今。依据该原则，在合同成立生效后，当事人应当按照合同缔结时所确定的内容严格遵守并履行合同，不得擅自变更或解除合同。旅游合同亦是如此，《旅游法》第69条第1款规定，旅行社不得擅自变更旅游行程安排。不过，由于旅游合同具有涉及面广、对象复杂等特点，在旅游合同的履行中，实际提供旅游服务的旅店、饭店、运输、娱乐业等从业者也不受旅行社的控制，所以会常因实际提供旅游服务者的原因，出现合同预想和现实发生偏离的情况。为应对纷繁复杂的现实情况，在比较法上多数国家和地区均承认旅行社在特殊情况下对合同内容的变更权，我国大陆也不例外，《旅游法》第67条第1项第2句也明确规定了旅游合同中旅行社所享有的合同单方变更权。
然而，对于此种合同变更权我国学术界却没有给予充足的重视。关于其理论基础、适用要件等均没有进行深入的讨论。《旅游法》第67条一直以来也更多的是作为旅游合同的特殊法定解除规范来进行讨论的。这种理论上的缺失也深深地影响了我国实务界对相关问题的处理。在有关旅游合同变更的案件中，法院往往忽视旅行社的单方变更权，转而试图通过对“旅游者实际上已经接受履行”“旅游者没有及时提出解除”的判断，来认定双方合意变更合同，从而间接地肯定旅行社的变更。当然，在有证据证明当事人存有变更合同的明确合意之时，实务中的处理方式固然可以，但若在无明确证据的情况下，通过旅游者是否接受履行、是否及时解除来判断合意的存在，则会显得画蛇添足。首先，旅游者“实际已接受履行”以及“没有提出解除”从学理上很难视为对旅行社变更合同之要约的承诺，因为其并不符合《合同法》第26条第1款中“交易习惯或者要约的要求”要件。其次，对合意变更的解释认定，其能够适用的范围比单方变更权要广，同时在解释变更内容上也没有《旅游法》第67条第1项第2句所要求的“合理范围”的限制，存有被滥用的可能性。最后，认定合意变更最大的优势，尊重当事人自治的法理在旅游合同中也很难得到体现，因为在旅游开始后，旅游行程整体均为旅行社所掌控，旅游者在合同协商中处于劣势，往往为了使旅程延续，相较于合同解除，仅能表示接受合意变更。
上述诸多问题充分表明了我国实务界并没有深入理解旅游法第67条第1项的规定，同时也忽视了《旅游法》作为一部特别法的功用。基于此，本文拟明确旅游合同中单方变更权的法理依据及其适用，从而进一步推动旅游合同的研究走向深入，并为之后在民法典分则中或特别法中完善旅游合同提供些许建议。
1旅游合同单方变更权的定位
依据我国《旅游法》第67条第1项规定，在“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的”，同时导致“合同不能完全履行的”情况下，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同。和比《旅游法》更早出台的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高人民法院规定”）第13条第3款的规定相比，明显删除了“征得旅游者同意”的要件，宣告了该合同变更权的单方可行性。对该单方变更权进行体系上的定位，不仅能够阐释该变更权的必要性，而且也有利于更加明确该条的适用规范。
1.1非不可抗力制度的延续
在《旅游法》第67条的构成要件中，特别明示了不可抗力或旅行社已尽注意义务仍不能避免的事件，在我国学说中也有主张认为应当注意“不能避免的事件”与不可抗力概念的相当性，从而回归最高人民法院规定中“因不可抗力等不可归责于旅游经营者的客观原因”的表述。那么，对于旅游合同中的单方变更权能否站在不可抗力延长线的角度来审查呢？
在我国《合同法》的规定中，不可抗力仅是一种免责事由（《合同法》第117条），其可以导致合同解除（合同法第94条），但并不能够导致合同变更。不过在学说中，也有观点支持不可抗力应具有变更合同的效果，在不可抗力未达到“不能实现合同目的”的程度之时，合同关系继续存在，只是需要变更。在具体的变更上可以经由当事人再交涉协商变更合同，也可以依据交易习惯确定合同内容，还可以由法院或仲裁机构变更合同内容。然而具体到《旅游法》第67条第1项的规定，笔者认为不应认定其是不可抗力制度在旅游合同中的特殊运用。首先，在我国实证法上，不可抗力并没有变更合同的效果。其次，即便认为不可抗力的效果包括合同变更，但其也仅是通过《合同法》第117条中“部分免除责任”的形式来体现的，远远达不到旅游纠纷实务中大幅变更旅游合同内容的程度。从实务中对旅游合同所规定的日程、目的地、交通手段等的变更来看，已经远超不可抗力制度所能够带来的合同变更的范围。
如此一来，认定旅行社的合同变更权并非是基于不可抗力制度的基础上，在构成要件的领域中，将“不能避免的事件”当做与不可抗力相当的理解也就丧失了必要性。同时，该种理解也与实务中的应用不相符。在实务中，在因运输方原因导致原有交通手段无法使用时，法院同样认可合同的解除和变更。而此种原因很难說得上和不可抗力具有相当性。
1.2非情势变更原则的应用
在合同理论中，作为契约严守规则的例外，情势变更原则也可以导致合同的变更及解除。该原则亦经由我国“合同法司法解释二”第26条确立。而在旅游合同中，同样具有变更和解除效果的《旅游法》第67条第1项第2句是否为情势变更原则在旅游合同中的具体运用呢？
对此我国学者并没有形成统一意见。“肯定说”宣扬第67条的规定是首次在旅游实际立法中出现情势变更原则，只不过相对于“合同法司法解释二”第26条所采取的形成诉权模式，《旅游法》第67条采取的是形成权模式，当事人无须经过诉讼即可变更或解除合同。“否定说”认为《旅游法》中并没有规定情势变更原则，实属遗憾，同时其认为第67条不应包含情势变更的原因是，情势变更以合同仍能履行为特征，而“不能避免的事件”以“合同不能继续履行”或“合同不能完全履行”为前提。否定说与肯定说的分歧实际上是在于对“合同不能完全履行”这一用语采何种解释之上。否定说认为第67条中规定的“合同不能完全履行”，仅指合同“部分履行不能”，因而可以排除情势变更原则的适用。然依笔者之见解，“合同不能完全履行”，不应仅解释为合同“部分履行不能”，还应包括“不能完全依据合同本旨履行”。例如，在旅游地发生瘟疫或者暴动等情况下，合同仍旧可履行，但此种履行显然不符合旅游合同的本意，应当承认在这种状况下《旅游法》第67条第1项应用的可能性。从比较法的规定上来看，日本《标准旅游业约款》第13条特意提示了“为旅行之安全”的要件，也肯定了在此种情况下的合同变更权。因此，第67条中“合同不能完全履行”的论述无法否定情势变更原则的适用。
同时关于情势变更原则，“合同法司法解释二”第26条将其成立限制在“非不可抗力”的情势变化上，该种做法引起了学术界的批评。对于情势变更和不可抗力的关系，正确的理解应该是：不可抗力导致完全的不能履行之时，依据《合同法》第94条第1项的规定，当事人一方可解除合同，同时当事人可依据《合同法》第117条第1款主张免除责任；不可抗力导致履行十分困难，按照合同规定履行会显失公平时，方适用情势变更原则，可以变更或解除合同。依此见解，《旅游法》第67条第1项的第1句和第2句或许能够与不可抗力解除合同和情势变更原则一一对应，该种规定亦可能解释为《旅游法》立法者对司法解释的扩展运用。
然而不可否认的是，《旅游法》第67条第1项第2句所规定的变更权和情势变更法理仍旧存有较大区别。首先，在适用要件上，虽然通过解释，不可抗力或其他情势的变化导致履行困难时可以适用情势变更原则，但是在导致部分不能履行时，并不可以适用情势变更原则；然而在旅游合同中，因不可抗力等原因导致的部分不能履行，仍旧属于第67条第1项第2句的适用范围。也就是说，第2句所规定的变更权，其适用范围远远大于情势变更原则的适用范围。其次，更重要的是，在变更权的行使上，依据情势变更的法理，理论上来说均是由不利一方当事人提出，而在《旅游法》第67条第1项第2句中，该种变更权统一由旅行社享有。举例来说，在因特殊原因导致旅行合同目的不达的场合，依据情势变更原则，应由旅行者一方提出变更合同，而在《旅游法》中仍旧是由旅行社来提出，此种规定和情势变更法理并不相符。
因此，《旅游法》第67条第1项第2句中所规定的变更权并不是情势变更原则在旅游合同领域的具体运用。当然，这并不否定合同理论中一般性的情势变更原则在旅游合同中的适用，两者在一定程度上产生竞合，在适用上，应遵循“特别法优先于一般法”的规则优先适用《旅游法》第67条的规定。
1.3系旅游合同的特殊规定
从上述分析可以看出，《旅游法》第67条第1项第2句中所规定的旅行社单方变更权，无法从合同法总则的领域寻找法理依据，其法理依据只能从旅游合同本身来寻找。
根据大村敦志的总结，作此特殊规定的法理主要体现在旅游合同的特殊性上：第一，关于旅游这种服务的品质，非专业人士也较为容易做出自己的判断，容易产生纠纷；第二，旅游是为了某种“目的”而组织起来的，但是这种目的却不是通过结果，而是通过过程来实现的，所以对于其目的的实现与否较难判断；第三，旅游合同是以组织安排为内容，具体的服务为第三方所提供，所以隐藏着过多不确定因素。因而在此基础上有必要给予旅游合同特殊的变更权以及解除权。有意思的是，在日本1971年制定的《旅游业约款》第10条中，关于旅行社的變更权和我国“最高人民法院规定”一样，需要“征得旅游者的承诺”才可变更，而在1982年的修改中，删掉了该要件，赋予了旅行社单方变更权（第11条）。其理由主要有两个方面：一方面，在为旅行的安全以及顺畅实施需要变更合同之时，若得不到旅游者的承诺则合同的履行会骑虎难下，在保障旅游者安全以及继续履行原合同之间进退维谷；另一方面，多数人士认为，旅程的内容不应被旅游者的意见所影响，而是应当在对旅游者进行充分说明的基础上，由专业人士（旅行社）做出最善的考虑。该理由同样也可以用于说明我国的相应修改。同时，基于我国的具体旅游实践，单方变更权的确立还可以消弭在团队旅游中变更旅游行程应全体同意还是应采取多数决定的争议。
从更加务实的角度出发，与其将单方变更权与不可抗力以及情势变更原则人为地联系在一起，不如肯定其为上述旅游合同特殊性的产物。在发生不可抗力或不可避免的事情之时，如果依照风险负担的规则，旅行社给付义务消灭的同时，旅游者的对待给付义务也消灭。而《旅游法》所提供的旅行社的合同变更权，正是为了让原来的合同不消灭，在修正合同内容的基础上将其继续维持而被创造出来的权利。之所以采取单方变更的形式，更主要的还是因为在团队旅游中，旅行社几乎不可能满足每一位旅游者的诉求。通过赋予旅行社单方变更权，再赋予旅游者相应的解除权，不仅能够实现合同的均衡，亦能够保证合同有效顺畅安全合理地履行。因此在对《旅游法》第67条第1项第2句适用的解释上，无须向不可抗力、情势变更靠近，将其作为旅游合同独有的特殊变更权来定位，更符合规则的本意。
2适用要件的斟酌与考量
在将旅行社单方变更权定位为旅游合同特殊规定的基础上，其适用也就丧失了向不可抗力或情势变更制度解释的必要性。在比较法上，关于单方变更权的构成要件和效果，日本法中的规定和我国较为相像。因此本文主要围绕《旅游法》的条文规定，结合实务界的处理以及日本法上的经验，来探讨单方变更权的适用要件。
从我国法律条文上来看，《旅游法》第67条第1项第2句提示了以下几点：（1）因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的发生；（2）导致合同不能完全履行；（3）旅行社須事先向旅游者做出说明；（4）在合理范围变更。合同不能完全履行，正如前述，不仅包括合同部分履行不能，还包括合同不能依合同本旨履行，当然应当属于单方变更权的适用要件，此处不赘。以下围绕剩余的3个要点，分别探讨：
2.1不可抗力与已尽注意义务仍不能避免之事件
关于67条中所规定的“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”，与其说“不能避免的事件”旨在对“不可抗力”进行拙劣的类型化列举，不如说从“不能避免的事件”中单独强调“不可抗力”。因为正如前述，本条的单方变更权的法理依据是旅游合同的特性，并无必要按照不可抗力的理论来理解本条文。我国《合同法》第117条第2款将不可抗力限制在不能预见、不能避免并不能克服的客观情况之上，其当然应包含于旅行社等已尽合理注意义务仍不能避免的事件之中。
在实务中，本要件的判断重点更多的在于旅行社及其履行辅助人是否已经尽到合理注意义务。例如在“北京市某旅行社有限公司与董某等旅游纠纷上诉案”中，合同中所计划的航班因流量管制导致延误，导致原告并未赶上换乘转机从而不能出游。法院认为，旅游公司作为旅游服务提供者，对应当预留足够的转机时间，应有必要的认知且对可能发生的情形具有较强的预见性，故应承担主要责任。又如在“广东某旅行社有限公司与重庆某有限公司旅游合同纠纷上诉案”中，旅游者去机场的动车因天气原因停运，旅行社更改交通工具后，未赶上预订登机时间，而导致未依据合同规定出游。法院认为旅行社对于交通工具的更换已经尽到合理注意义务，故而不承担违约责任。
从日本法上来看，《标准旅行业约款》包价合同部分第13条中虽然仅是规定“旅行社无法干预的事由”，并没有涉及注意义务的认定，然而在判例中注意义务违反与否却成为了第一性的审查对象。在东京高等裁判所1980年3月27日的判决中，因为合同约定的飞机航班出现预约过多的情况，导致原告的机票被取消而不得不乘坐其他班次，裁判所以旅行社若早点预约则能够回避机票的取消为理由，肯定了旅行社的债务不履行责任。在东京高等裁判所1993年3月30日的判决中，合同约定途经雅典抵达巴黎，但由于雅典发生罢工而取消了参观雅典的行程，裁判所以罢工本身属于旅行社的支配之外，旅行社也做出了相应的补救措施以及说明为由否定了旅行社的债务不履行责任。经过对实务中判例的总结，学术界也有学者主张在旅行社对基础服务的提供者具有“管理可能性”之时，即应该判断旅行社是否存在注意义务的违反。由此可见，在日本的学说判例中，在判断所发生之事件是否足以行使单方变更权时，首先考察所发生之事件是否属于旅行社具有“管理可能性”的范围内，如果属于的话，则需要进一步判断该变更是否为旅行社违反注意义务的结果。而对于关键的对“管理可能性”的判断，有学者主张应当更加严谨、更加公平地进行。
我国《旅游法》在单方变更权的要件中，不可抗力和“已尽注意义务而不能避免的事件”的组合，恰好和日本法中“无管理可能性”和“有管理可能性但变更非注意义务违反的结果”有着高度的相似性。不过我国不可抗力的覆盖面非常狭小，因而对“不能避免事件”的判断就显得至为重要。在日本法中，学说判例判断的核心是注意义务和事件发生的因果关系，而我国法中似乎更注重先审查旅行社是否已经尽到注意义务。该两种判断方法在以下情况中会有巨大的差距，即在尽到注意义务也不能避免的事件中，旅行社没有尽到注意义务，依据日本法，该事件并不是注意义务违反带来的结果，所以旅行社享有变更权；而依据我国《旅游法》条文的文意理解，依旧存有以旅行社未尽到注意义务而否定变更权的可能性。也就是说，相对于日本法上规定，注重审查旅行社是否“已尽”注意义务的做法对旅行社更为苛刻，同时通过旅行社自身是否已尽注意义务去判断客观事件是否满足，也显得极不妥当。因此，笔者认为，在判断是否满足该要件时，重点并不是旅行社是否已经尽到注意义务，而是未尽到注意义务和事件发生的因果关系。在此理解上，将该条文改为“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人尽到合理注意义务仍不能避免的事件”更为合理。
2.2旅行社事先向旅游者做出说明
从《旅游法》第67条的构造上来看，旅行社的事先说明似乎是变更权行使的一项要件。在我国实务案例中，还未出现因事先未做说明进行变更而引发的纠纷。不过以下问题始终是会出现的，即在旅行社事先未做出说明而变更合同的情况下，究竟应认为合同未变更，还是应认为合同已变更、须承担说明义务违反的违约损害赔偿？
在日本《标准旅行业约款》包价合同部分第13条中，在发生旅行社无法干预的事由之时，旅行社应当“事先”“迅速”地就该事由的理由以及该理由与该事由的因果关系进行说明，才可变更合同内容，同时在紧急场合逼不得已之时可以在事后说明。从法条原文上来看，旅行社事先说明是行使合同变更权的要件。然而在判例中，对于该要件的适用却模棱两可。在因说明义务违反而判处承担违约责任的神户地方裁判所1993年的案件中，在旅行社没有提前告知的情况下，出于预约过多的原因，住宿场所从旅馆变成了低档次的公寓，裁判所认为预约过多属于旅行社无法预见的情形，旅行社并无归责事由，因而并不需要因变更住处而承担违约责任，但却以旅行社违反了说明义务为由而肯定了旅游者的损害赔偿请求。根据大村敦志的评述，如果认定旅行社并无归责事由，则从风险负担等角度出发，双方当事人的义务均应消灭，在此场合下，若旅行社合法地行使了变更权，则双方当事人受到变更后的合同内容所拘束，合同也得以延续下去。而本案判决一方面认定旅行社违反了说明义务，另一方面却承认当事人之间合同关系得以继续存续，这种做法也就意味着，在该判决中，对旅游者的事先说明义务，并非是旅行社合同变更权的要件。也就是说，在本案中，在变更本身不存在归责事由，且合同已经履行完毕的前提下，在“变更无效→原合同义务消灭→原合同双方关系清算”和“变更有效一附随义务损害赔偿”两种模式的选择上，裁判所显然是选择了后者。由此可以看出，虽然从日本的条文文意上看，旅行社的事先说明是合同变更的一项要件，未经说明的变更应当是无效的，然而在具体判例中，旅行社的说明更多的是一种附随义务，违反了会产生损害赔偿，但并不影响合同变更的效力。
回归到我国法上，在旅游合同的履行受不可抗力等事件影响之时，应分两种情况来分析。在当事人已经履行的情况下，若仅因为未做出事前说明即认定合同未变更，而通过风险负担和合同解除等制度来对原合同关系进行清算，一方面会因为当事人的履行完毕而导致清算变得极为繁琐和复杂，另一方面按照不当得利制度，旅游者所享有的变更后的利益仍旧须返还给旅行社，其和承认变更有效并无实质上的区别，同时还丧失了向旅行社主张附随义务违反的损害赔偿的权利。在当事人未履行的情况下，未做出事前说明，无论认定合同变更与否，均不影响旅游者的利益。如若认定为合同变更，则旅游者依《旅游法》第67条享有解除权，如果认定为合同未变更，则旅游者也可以通过风险负担或合同解除等规则从原有合同义务中解放出来。同时，从变更权的适用上来看，事前说明义务仅是旅行社变更权行使的外在条件而已，也正是因为如此，在日本法上才会有特殊情况下可以做事后补充说明的规定。因此，笔者认为，应当效仿日本判例中的做法，旅行社的说明义务并非旅行社单方变更权的行使要件，其仅为合同变更权行使时的附随义务而已。赋予旅行社事先向旅游者说明的义务，主要是为了确保旅游者有足够的空间行使解除权。而在违反说明义务这一附随义务之时，其损害赔偿额的计算则涉及机会丧失的问题，即旅游者丧失了及时解除合同从而避免更大损失的机会，因不属于本文讨论范围，故不多赘述。
2.3合理范围内
《旅游法》第67条第1项第2句特别提示了旅行社应当在“合理范围内”变更合同。若超越了该合理范围，合同变更是否有效？在我国学术界中并无著述文章论及，同时在实务中也未见相应的判决出现。
或许有观点特肯定意见，认为，在不可抗力等场合下，旅行社在不合理范围内变更合同，且已經履行完毕的场合，若认为此时合同未变更，可能也会像上述违反通知义务一样进入繁琐的清算阶段，不如认为合同已变更，旅行社承担损害赔偿更为简洁。然而，需要注意的是，“合理范围内”与事先通知义务不同，前者是对变更合同内容上的限制，是实质性的条件，而后者仅是变更权行使上的要求，是外在的条件。违反前者，会给当事人合同内容带来非常大的改变，对旅游者非常不利，而违反后者，仅是使旅游者失去解除合同的机会而已。因此前者对当事人之间权利义务的影响远远大于后者，不能做等同处理。同时，如若认为合理范围并非合同变更的要件，从旅行社角度说，在合同未履行之前，存在滥用单方变更权的可能性，因为在因不可抗力等而导致合同不能完全履行之时，旅行社并无解除权，然旅行社可以故意地以不合理范围变更合同，促使旅游者依据《旅游法》第67条第1项第2句解除合同，从而使自己得以从合同原定内容中解放出来；从旅游者的角度来说，仅剩下依照不合理合同履行和解除合同两个选项，显然也有悖旅游者的利益。
因此，笔者认为，“合理范围内”应当为旅行社单方变更权的适用要件之一。赋予旅行社单方变更权，并不意味着旅行社可以无所限制地享有变更合同的权利，《旅游法》第67条第1项第2句所规定的合理性要求，即是对其变更内容的实质限制。如此一来，也能从最大程度上保护旅游者的权益。
同时，在变更范围是否合理的判断上，则仅能由个案的法官基于具体的旅游行程、旅游日期、旅游费用等斟酌判断。
2.4小结
综上所述，《旅游法》第67条中关于合同变更权所提示的4个要点中，仅有“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的发生”“合同不能完全履行”及“在合理范围内”为变更权行使的要件，而旅行社事先的说明义务应当为合同附随义务，违反了此种义务会导致违约损害赔偿的发生，然而并不会影响合同变更的效力。
虽然旅行社的合同变更权存有适用上的种种限制，然而其改变合同内容的单方性，还是不可避免地对私法自治提出了挑战。因此在各国及地区关于旅游合同的规定中，均对此采取了平衡措施，即赋予旅游者相应的合同解除权。
3保护旅游者利益的平衡构造
在错综复杂的旅游合同中，赋予旅行社单方变更权在一定程度上更能贴近旅游现实，促进旅游活动的良好进展，但同时也会给旅游者带来极大的不利。为了保护旅游者的利益，我国《旅游法》第67条第1项第2句也规定了旅游者的解除权。
3.1旅游者的合同解除权
在旅游者不同意合同变更的时候，可以解除合同。需要强调的是，此时合同解除权并不同于不可抗力制度下的合同解除权，其仅是在旅行社变更合同前提下平衡当事人利益的手段。依据《旅游法》第67条之规定，旅游者不同意变更的，即可解除合同。
考察德、日与我国台湾地区之规定，旅游者合同解除权的行使对于合同变更程度的要求均不相同。《德国民法典》第651a条第5款规定，当旅费被提高了5%或者合同产生了重大变更之时，旅游者可以解除合同。日本《标准旅行业约款》包价合同部分第16条第2项规定，在合同变更为附表所列举的9项重要变更或者旅费被提高之时，旅游者可以解除合同。我国台湾地区“民法”第514之5条第3款规定，在旅客不同意时即可终止合同。比较来看，德国法上虽然在旅费提高上做出了种种限制（第651a条第4款），然而在合同变更后对旅游者解除权的认可上所作出的限制也比日本和我国台湾地区多。反观我国台湾地区规定，其和《旅游法》一样，只要旅游者不同意，均可以解除合同，而在日本的规定中，旅游者解除合同仍需要以变更为重大的前提条件。
相比较而言，《旅游法》充分给予了旅游者解除合同的自由，保持着双方当事人的利益平衡性。从尊重当事人意思自治的角度出发，在单方变更权的适用要件上，法律做出了比不可抗力制度及情势变更原则更为宽泛的认定，相应地也有必要预设更为自由的退出规则。
3.2现有制度的不周全性及立法建议
从上文可知，旅游合同中的单方变更权规定的整体构架是，先让旅行社在特殊状况出现时享有单方变更权，同时也赋予旅游者脱离合同约束的权利。然而在实务中旅游合同部分履行不能之时，在旅行社仅变更一部分合同内容的情况下，若让旅游者仅能做接受变更或解除合同这样二选一的抉择，显然无法充分保护旅游者的利益。
从解释论角度出发，一个可行的办法是认为《旅游法》第67条的解除规定包括部分解除。我国合同法总则没有明确规定合同的部分解除，但在关于买卖合同的第164-166条中规定了部分解除制度。从解释上，可以通过《合同法》第174条确立的“买卖合同准用于其他有偿合同”规则来将部分解除适用于旅游合同之中。在实务中，在合同部分履行不能、旅游者拒绝接受变更之时，已有法院判决继续维持合同，旅行社仅退还部分旅游者未参加项目的款项即可。该类判决虽然没有明确表示，然而其思路实际上仍旧是采取了部分解除旅游合同的做法。通过对部分解除制度的适用，至少不会让旅游者陷入“非此即彼”的困境。
然而，仅做如此解释仍旧不能够周全地保护旅游者的利益。由于旅游过程本身的特殊性，再交涉义务论者所谈及的机会主义风险，同样也会出现在旅游合同中。在情势变更等需要调整合同的情况下，如果合同关系的维持对于合同一方有着重大的利益，其在再交涉的过程中即会处于相对不利的地位，会引起机会主义的风险。也就是说，存在着一方当事人趁着再交涉的机会打破原合同的约定，将本应负担的权利义务向着对自己有利的方向变更的危险性。这点在旅游合同中显得更为明显，在旅游开始前对于旅行社的变更，旅游者仍不至于处于不得不接受的地步，然而对于旅途中的变更，旅游者选择解除合同不仅意味着旅游目的的无法实现和时间的浪费，而且依据《旅游法》第67条第2项、第68条的规定，旅游者还应当承担已向地接社支付且不可退还的费用和相关返程费用。因而，在旅游合同中，比一般合同更加存有旅行社利用单方变更权谋求不当利益的风险，即便有着“合理范围”的限制，然而在合理范围无法清晰界定的情况下，仍旧无法切实全面保护旅游者的利益。
从立法论的角度出发，考察域外国家和我国台湾地区的规定，在平衡旅行社和旅游者之间利益方面主要还存有以下3种方法：
其一，合同变更不得增加旅游者的费用。我国台湾地区“民法”第514之5条第2款规定，旅行社变更旅游内容时，所减少之费用应当退还于旅游者，但所增加之费用，不得向旅游者收取。日本《标准旅行业约款》包价合同部分第14条第4项规定，旅游者的费用应当按照合同内容的变更而减少或增加，但是因运输或住宿机构的设备不足而变更的场合除外。亦即，因具体旅游服务提供者的设备不足而发生的合同变更，旅行社不得增加旅游者的费用。
其二，规定特殊的变更补偿金制度。日本《标准旅行业约款》在1996年的修改中新设了旅程保证制度，依据新第29条规定，在发生重要的合同内容变更之时，旅行社须以旅费乘以一定的比例的形式来计算变更补偿金，不过当该变更是因天灾、战乱、暴动、政府命令等而发生的除外。也就是说，在责任不明或者非不可抗力等天灾战乱的场合，旅行社均须承担变更补偿金。该项制度将旅行社变更合同责任定位于无过错责任之上，具有划时代的意义。早在1996年修改之前，即有众多团体从消费者的角度出发，提出了在旅游者不行使解除权而参加旅游之时，旅行社应承担一定赔偿义务的方案。针对这些提案，日本旅行业协会（JapanAssociation of Travel Agents，JATA）经讨论认为，包价旅行业者有着依据合同书面记载而履行合同、管理旅程的义务，在旅程发生重要变更的场合，即便旅行业者是无过失的，也需要在一定范围内对旅游者予以补偿，该种想法最终也被日本（旧）运输省所接受。也就是说，除天灾、战乱等不可抗力的事由之外，只要旅行社对合同内容予以变更，无论其是否有无过失，也无论是否给旅游者带来损害，都必须支付变更补偿金。对此，有学者认为，旅游合同的规定对合同内容的变更采取了更为宽容的态度，其主要是基于以下构想，即通过合理代替手段以及补偿手段，如果结果对双方当事人都不至于不利的话，对合同拘束力的理论加以适当修正也可以。依据日本《标准旅行业约款》第29条所附之表格的规定，变更内容不同，补偿金的比例亦不同，而变更的内容越为重要（例如旅游期限的变动和旅游合同中着重保证的内容的变更），补偿金比例越高。具体到我国法上，虽然有着“合理范围”对变更的限制，但是在合理范围认定不清的场合，旅行社或许会极大范围地变更合同，而只给旅游者或解除或接受变更的空间。如果借鉴日本法上变更补偿金的规定，在非不可抗力的场合，会在效果上引导旅行社进行最为细微的变更，从而缩小对合同的变更幅度。同时，在我国法规层面，不可抗力是《合同法》第117条明確规定的法定免责事由，然而尽合理注意义务仍不能避免的事件并不是《合同法》明确规定的免责事由。在这个意义上，《旅游法》第67条规定在该种事件下旅行社可以变更合同，实际上是变相规定了免责事由，而如果在此时赋予旅行社一个承担变更补偿金的责任，亦能和我国《合同法》规定在一定程度上相契合。当然，或有观点质疑，如果变更补偿金的目的是为了让合同内容发生尽可能少的变动，那么是否会引导旅行社在特定情况下牺牲安全利益？笔者认为，引进变更补偿金制度并不会导致旅游者安全利益的受损。因为正如上文所述，旅行社单方变更权的行使要件中，“合理范围”是必要条件，虽然在具体的“合理”程度之上可能会存在疑问，但让旅游者安全利益受到威胁的变更，显然应当归入不合理的范畴。变更补偿金制度归根结底也是在合理范围之内，在保证旅游者安全利益的基础上，使旅行社尽可能小幅度的变更。也就是说，对旅游者安全利益的保护，与对合同较小的介入，在此处并非是一对矛盾，而是有着先后关系。因此，从立法论上来看，依变更内容的不同附以不同补偿比例的补偿金制度，或许也可以成为未来旅游立法可以借鉴的制度之一。
其三，赋予旅游者选择解除合同之替代方案的权利。德国《民法典》第651a条第5款中规定，在旅费提高5%以上，或重要的旅行给付发生重大变更之时，若旅行社可以从其提供的旅行给付中提供至少等值的其他旅行方案，且旅客无须支付额外旅费的，旅客可以请求参加此种旅行方案以代替解除合同。
4结语
在旅游合同生效后，旅行社应当按照合同约定提供给付，不得随意变更合同，自不待言。然旅游合同为继续性合同，在合同履行过程中，所面临之变数甚多，在旅程遭遇障碍之时，旅行社积极地采取适当措施使旅程继续，不仅是旅行社的权利，而且从保护游客利益的角度来说同样是旅行社的义务。作为旅游法的一项重要规则，旅行社的单方变更权应当引起我国学术界及实务界的足够重视。从我国《旅游法》第67条的规范解释出发，应认为在不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽到合理注意义务仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之时，旅行社在合理范围内享有单方变更权。同时，作为其法理构造的重要一环，保护旅游者的相应平衡措施亦必不可少。在现行法律仅支持合同解除的情况下，有必要从立法论的角度借鉴大陆法系国家和地区的规定，对变更的对价规定、变更补偿金制度以及解除的替代措施进行借鉴完善。
[摘要]《旅游法》第67条不仅规定了合同的解除权，同时也规定了旅行社的单方变更权。该单方变更权在学说和实务中均没有获得足够的重视，问题重重。在其法理依据上，应认为该单方变更权与传统合同法领域的情势变更和不可抗力制度不同，因此无须与该两者做同样之理解适用。在其独立的适用要件上，应认为在不可抗力或者旅行社、履行辅助人尽到合理注意义务仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之时，旅行社在合理范围内享有单方变更权，而事先说明义务并非是变更要件，仅是合同义务，违反须承担违约责任，但并不影响变更的效力。在当事人的利益平衡结构上，应在解释论上认可旅游者解除权包含部分解除，同时在立法论上有必要对变更的对价规定、变更补偿金制度以及解除的替代措施进行借鉴完善。
[关键词]旅游合同；单方变更权；合同解除权；变更补偿金
契约严守是合同法领域的一项重要原则，自罗马法时代延续至今。依据该原则，在合同成立生效后，当事人应当按照合同缔结时所确定的内容严格遵守并履行合同，不得擅自变更或解除合同。旅游合同亦是如此，《旅游法》第69条第1款规定，旅行社不得擅自变更旅游行程安排。不过，由于旅游合同具有涉及面广、对象复杂等特点，在旅游合同的履行中，实际提供旅游服务的旅店、饭店、运输、娱乐业等从业者也不受旅行社的控制，所以会常因实际提供旅游服务者的原因，出现合同预想和现实发生偏离的情况。为应对纷繁复杂的现实情况，在比较法上多数国家和地区均承认旅行社在特殊情况下对合同内容的变更权，我国大陆也不例外，《旅游法》第67条第1项第2句也明确规定了旅游合同中旅行社所享有的合同单方变更权。
然而，对于此种合同变更权我国学术界却没有给予充足的重视。关于其理论基础、适用要件等均没有进行深入的讨论。《旅游法》第67条一直以来也更多的是作为旅游合同的特殊法定解除规范来进行讨论的。这种理论上的缺失也深深地影响了我国实务界对相关问题的处理。在有关旅游合同变更的案件中，法院往往忽视旅行社的单方变更权，转而试图通过对“旅游者实际上已经接受履行”“旅游者没有及时提出解除”的判断，来认定双方合意变更合同，从而间接地肯定旅行社的变更。当然，在有证据证明当事人存有变更合同的明确合意之时，实务中的处理方式固然可以，但若在无明确证据的情况下，通过旅游者是否接受履行、是否及时解除来判断合意的存在，则会显得画蛇添足。首先，旅游者“实际已接受履行”以及“没有提出解除”从学理上很难视为对旅行社变更合同之要约的承诺，因为其并不符合《合同法》第26条第1款中“交易习惯或者要约的要求”要件。其次，对合意变更的解释认定，其能够适用的范围比单方变更权要广，同时在解释变更内容上也没有《旅游法》第67条第1项第2句所要求的“合理范围”的限制，存有被滥用的可能性。最后，认定合意变更最大的优势，尊重当事人自治的法理在旅游合同中也很难得到体现，因为在旅游开始后，旅游行程整体均为旅行社所掌控，旅游者在合同协商中处于劣势，往往为了使旅程延续，相较于合同解除，仅能表示接受合意变更。
上述诸多问题充分表明了我国实务界并没有深入理解旅游法第67条第1项的规定，同时也忽视了《旅游法》作为一部特别法的功用。基于此，本文拟明确旅游合同中单方变更权的法理依据及其适用，从而进一步推动旅游合同的研究走向深入，并为之后在民法典分则中或特别法中完善旅游合同提供些许建议。
1旅游合同单方变更权的定位
依据我国《旅游法》第67条第1项规定，在“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的”，同时导致“合同不能完全履行的”情况下，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同。和比《旅游法》更早出台的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高人民法院规定”）第13条第3款的规定相比，明显删除了“征得旅游者同意”的要件，宣告了该合同变更权的单方可行性。对该单方变更权进行体系上的定位，不仅能够阐释该变更权的必要性，而且也有利于更加明确该条的适用规范。
1.1非不可抗力制度的延续
在《旅游法》第67条的构成要件中，特别明示了不可抗力或旅行社已尽注意义务仍不能避免的事件，在我国学说中也有主张认为应当注意“不能避免的事件”与不可抗力概念的相当性，从而回归最高人民法院规定中“因不可抗力等不可归责于旅游经营者的客观原因”的表述。那么，对于旅游合同中的单方变更权能否站在不可抗力延长线的角度来审查呢？
在我国《合同法》的规定中，不可抗力仅是一种免责事由（《合同法》第117条），其可以导致合同解除（合同法第94条），但并不能够导致合同变更。不过在学说中，也有观点支持不可抗力应具有变更合同的效果，在不可抗力未达到“不能实现合同目的”的程度之时，合同关系继续存在，只是需要变更。在具体的变更上可以经由当事人再交涉协商变更合同，也可以依据交易习惯确定合同内容，还可以由法院或仲裁机构变更合同内容。然而具体到《旅游法》第67条第1项的规定，笔者认为不应认定其是不可抗力制度在旅游合同中的特殊运用。首先，在我国实证法上，不可抗力并没有变更合同的效果。其次，即便认为不可抗力的效果包括合同变更，但其也仅是通过《合同法》第117条中“部分免除责任”的形式来体现的，远远达不到旅游纠纷实务中大幅变更旅游合同内容的程度。从实务中对旅游合同所规定的日程、目的地、交通手段等的变更来看，已经远超不可抗力制度所能够带来的合同变更的范围。
如此一来，认定旅行社的合同变更权并非是基于不可抗力制度的基础上，在构成要件的领域中，将“不能避免的事件”当做与不可抗力相当的理解也就丧失了必要性。同时，该种理解也与实务中的应用不相符。在实务中，在因运输方原因导致原有交通手段无法使用时，法院同样认可合同的解除和变更。而此种原因很难說得上和不可抗力具有相当性。
1.2非情势变更原则的应用
在合同理论中，作为契约严守规则的例外，情势变更原则也可以导致合同的变更及解除。该原则亦经由我国“合同法司法解释二”第26条确立。而在旅游合同中，同样具有变更和解除效果的《旅游法》第67条第1项第2句是否为情势变更原则在旅游合同中的具体运用呢？
对此我国学者并没有形成统一意见。“肯定说”宣扬第67条的规定是首次在旅游实际立法中出现情势变更原则，只不过相对于“合同法司法解释二”第26条所采取的形成诉权模式，《旅游法》第67条采取的是形成权模式，当事人无须经过诉讼即可变更或解除合同。“否定说”认为《旅游法》中并没有规定情势变更原则，实属遗憾，同时其认为第67条不应包含情势变更的原因是，情势变更以合同仍能履行为特征，而“不能避免的事件”以“合同不能继续履行”或“合同不能完全履行”为前提。否定说与肯定说的分歧实际上是在于对“合同不能完全履行”这一用语采何种解释之上。否定说认为第67条中规定的“合同不能完全履行”，仅指合同“部分履行不能”，因而可以排除情势变更原则的适用。然依笔者之见解，“合同不能完全履行”，不应仅解释为合同“部分履行不能”，还应包括“不能完全依据合同本旨履行”。例如，在旅游地发生瘟疫或者暴动等情况下，合同仍旧可履行，但此种履行显然不符合旅游合同的本意，应当承认在这种状况下《旅游法》第67条第1项应用的可能性。从比较法的规定上来看，日本《标准旅游业约款》第13条特意提示了“为旅行之安全”的要件，也肯定了在此种情况下的合同变更权。因此，第67条中“合同不能完全履行”的论述无法否定情势变更原则的适用。
同时关于情势变更原则，“合同法司法解释二”第26条将其成立限制在“非不可抗力”的情势变化上，该种做法引起了学术界的批评。对于情势变更和不可抗力的关系，正确的理解应该是：不可抗力导致完全的不能履行之时，依据《合同法》第94条第1项的规定，当事人一方可解除合同，同时当事人可依据《合同法》第117条第1款主张免除责任；不可抗力导致履行十分困难，按照合同规定履行会显失公平时，方适用情势变更原则，可以变更或解除合同。依此见解，《旅游法》第67条第1项的第1句和第2句或许能够与不可抗力解除合同和情势变更原则一一对应，该种规定亦可能解释为《旅游法》立法者对司法解释的扩展运用。
然而不可否认的是，《旅游法》第67条第1项第2句所规定的变更权和情势变更法理仍旧存有较大区别。首先，在适用要件上，虽然通过解释，不可抗力或其他情势的变化导致履行困难时可以适用情势变更原则，但是在导致部分不能履行时，并不可以适用情势变更原则；然而在旅游合同中，因不可抗力等原因导致的部分不能履行，仍旧属于第67条第1项第2句的适用范围。也就是说，第2句所规定的变更权，其适用范围远远大于情势变更原则的适用范围。其次，更重要的是，在变更权的行使上，依据情势变更的法理，理论上来说均是由不利一方当事人提出，而在《旅游法》第67条第1项第2句中，该种变更权统一由旅行社享有。举例来说，在因特殊原因导致旅行合同目的不达的场合，依据情势变更原则，应由旅行者一方提出变更合同，而在《旅游法》中仍旧是由旅行社来提出，此种规定和情势变更法理并不相符。
因此，《旅游法》第67条第1项第2句中所规定的变更权并不是情势变更原则在旅游合同领域的具体运用。当然，这并不否定合同理论中一般性的情势变更原则在旅游合同中的适用，两者在一定程度上产生竞合，在适用上，应遵循“特别法优先于一般法”的规则优先适用《旅游法》第67条的规定。
1.3系旅游合同的特殊规定
从上述分析可以看出，《旅游法》第67条第1项第2句中所规定的旅行社单方变更权，无法从合同法总则的领域寻找法理依据，其法理依据只能从旅游合同本身来寻找。
根据大村敦志的总结，作此特殊规定的法理主要体现在旅游合同的特殊性上：第一，关于旅游这种服务的品质，非专业人士也较为容易做出自己的判断，容易产生纠纷；第二，旅游是为了某种“目的”而组织起来的，但是这种目的却不是通过结果，而是通过过程来实现的，所以对于其目的的实现与否较难判断；第三，旅游合同是以组织安排为内容，具体的服务为第三方所提供，所以隐藏着过多不确定因素。因而在此基础上有必要给予旅游合同特殊的变更权以及解除权。有意思的是，在日本1971年制定的《旅游业约款》第10条中，关于旅行社的變更权和我国“最高人民法院规定”一样，需要“征得旅游者的承诺”才可变更，而在1982年的修改中，删掉了该要件，赋予了旅行社单方变更权（第11条）。其理由主要有两个方面：一方面，在为旅行的安全以及顺畅实施需要变更合同之时，若得不到旅游者的承诺则合同的履行会骑虎难下，在保障旅游者安全以及继续履行原合同之间进退维谷；另一方面，多数人士认为，旅程的内容不应被旅游者的意见所影响，而是应当在对旅游者进行充分说明的基础上，由专业人士（旅行社）做出最善的考虑。该理由同样也可以用于说明我国的相应修改。同时，基于我国的具体旅游实践，单方变更权的确立还可以消弭在团队旅游中变更旅游行程应全体同意还是应采取多数决定的争议。
从更加务实的角度出发，与其将单方变更权与不可抗力以及情势变更原则人为地联系在一起，不如肯定其为上述旅游合同特殊性的产物。在发生不可抗力或不可避免的事情之时，如果依照风险负担的规则，旅行社给付义务消灭的同时，旅游者的对待给付义务也消灭。而《旅游法》所提供的旅行社的合同变更权，正是为了让原来的合同不消灭，在修正合同内容的基础上将其继续维持而被创造出来的权利。之所以采取单方变更的形式，更主要的还是因为在团队旅游中，旅行社几乎不可能满足每一位旅游者的诉求。通过赋予旅行社单方变更权，再赋予旅游者相应的解除权，不仅能够实现合同的均衡，亦能够保证合同有效顺畅安全合理地履行。因此在对《旅游法》第67条第1项第2句适用的解释上，无须向不可抗力、情势变更靠近，将其作为旅游合同独有的特殊变更权来定位，更符合规则的本意。
2适用要件的斟酌与考量
在将旅行社单方变更权定位为旅游合同特殊规定的基础上，其适用也就丧失了向不可抗力或情势变更制度解释的必要性。在比较法上，关于单方变更权的构成要件和效果，日本法中的规定和我国较为相像。因此本文主要围绕《旅游法》的条文规定，结合实务界的处理以及日本法上的经验，来探讨单方变更权的适用要件。
从我国法律条文上来看，《旅游法》第67条第1项第2句提示了以下几点：（1）因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的发生；（2）导致合同不能完全履行；（3）旅行社須事先向旅游者做出说明；（4）在合理范围变更。合同不能完全履行，正如前述，不仅包括合同部分履行不能，还包括合同不能依合同本旨履行，当然应当属于单方变更权的适用要件，此处不赘。以下围绕剩余的3个要点，分别探讨：
2.1不可抗力与已尽注意义务仍不能避免之事件
关于67条中所规定的“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”，与其说“不能避免的事件”旨在对“不可抗力”进行拙劣的类型化列举，不如说从“不能避免的事件”中单独强调“不可抗力”。因为正如前述，本条的单方变更权的法理依据是旅游合同的特性，并无必要按照不可抗力的理论来理解本条文。我国《合同法》第117条第2款将不可抗力限制在不能预见、不能避免并不能克服的客观情况之上，其当然应包含于旅行社等已尽合理注意义务仍不能避免的事件之中。
在实务中，本要件的判断重点更多的在于旅行社及其履行辅助人是否已经尽到合理注意义务。例如在“北京市某旅行社有限公司与董某等旅游纠纷上诉案”中，合同中所计划的航班因流量管制导致延误，导致原告并未赶上换乘转机从而不能出游。法院认为，旅游公司作为旅游服务提供者，对应当预留足够的转机时间，应有必要的认知且对可能发生的情形具有较强的预见性，故应承担主要责任。又如在“广东某旅行社有限公司与重庆某有限公司旅游合同纠纷上诉案”中，旅游者去机场的动车因天气原因停运，旅行社更改交通工具后，未赶上预订登机时间，而导致未依据合同规定出游。法院认为旅行社对于交通工具的更换已经尽到合理注意义务，故而不承担违约责任。
从日本法上来看，《标准旅行业约款》包价合同部分第13条中虽然仅是规定“旅行社无法干预的事由”，并没有涉及注意义务的认定，然而在判例中注意义务违反与否却成为了第一性的审查对象。在东京高等裁判所1980年3月27日的判决中，因为合同约定的飞机航班出现预约过多的情况，导致原告的机票被取消而不得不乘坐其他班次，裁判所以旅行社若早点预约则能够回避机票的取消为理由，肯定了旅行社的债务不履行责任。在东京高等裁判所1993年3月30日的判决中，合同约定途经雅典抵达巴黎，但由于雅典发生罢工而取消了参观雅典的行程，裁判所以罢工本身属于旅行社的支配之外，旅行社也做出了相应的补救措施以及说明为由否定了旅行社的债务不履行责任。经过对实务中判例的总结，学术界也有学者主张在旅行社对基础服务的提供者具有“管理可能性”之时，即应该判断旅行社是否存在注意义务的违反。由此可见，在日本的学说判例中，在判断所发生之事件是否足以行使单方变更权时，首先考察所发生之事件是否属于旅行社具有“管理可能性”的范围内，如果属于的话，则需要进一步判断该变更是否为旅行社违反注意义务的结果。而对于关键的对“管理可能性”的判断，有学者主张应当更加严谨、更加公平地进行。
我国《旅游法》在单方变更权的要件中，不可抗力和“已尽注意义务而不能避免的事件”的组合，恰好和日本法中“无管理可能性”和“有管理可能性但变更非注意义务违反的结果”有着高度的相似性。不过我国不可抗力的覆盖面非常狭小，因而对“不能避免事件”的判断就显得至为重要。在日本法中，学说判例判断的核心是注意义务和事件发生的因果关系，而我国法中似乎更注重先审查旅行社是否已经尽到注意义务。该两种判断方法在以下情况中会有巨大的差距，即在尽到注意义务也不能避免的事件中，旅行社没有尽到注意义务，依据日本法，该事件并不是注意义务违反带来的结果，所以旅行社享有变更权；而依据我国《旅游法》条文的文意理解，依旧存有以旅行社未尽到注意义务而否定变更权的可能性。也就是说，相对于日本法上规定，注重审查旅行社是否“已尽”注意义务的做法对旅行社更为苛刻，同时通过旅行社自身是否已尽注意义务去判断客观事件是否满足，也显得极不妥当。因此，笔者认为，在判断是否满足该要件时，重点并不是旅行社是否已经尽到注意义务，而是未尽到注意义务和事件发生的因果关系。在此理解上，将该条文改为“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人尽到合理注意义务仍不能避免的事件”更为合理。
2.2旅行社事先向旅游者做出说明
从《旅游法》第67条的构造上来看，旅行社的事先说明似乎是变更权行使的一项要件。在我国实务案例中，还未出现因事先未做说明进行变更而引发的纠纷。不过以下问题始终是会出现的，即在旅行社事先未做出说明而变更合同的情况下，究竟应认为合同未变更，还是应认为合同已变更、须承担说明义务违反的违约损害赔偿？
在日本《标准旅行业约款》包价合同部分第13条中，在发生旅行社无法干预的事由之时，旅行社应当“事先”“迅速”地就该事由的理由以及该理由与该事由的因果关系进行说明，才可变更合同内容，同时在紧急场合逼不得已之时可以在事后说明。从法条原文上来看，旅行社事先说明是行使合同变更权的要件。然而在判例中，对于该要件的适用却模棱两可。在因说明义务违反而判处承担违约责任的神户地方裁判所1993年的案件中，在旅行社没有提前告知的情况下，出于预约过多的原因，住宿场所从旅馆变成了低档次的公寓，裁判所认为预约过多属于旅行社无法预见的情形，旅行社并无归责事由，因而并不需要因变更住处而承担违约责任，但却以旅行社违反了说明义务为由而肯定了旅游者的损害赔偿请求。根据大村敦志的评述，如果认定旅行社并无归责事由，则从风险负担等角度出发，双方当事人的义务均应消灭，在此场合下，若旅行社合法地行使了变更权，则双方当事人受到变更后的合同内容所拘束，合同也得以延续下去。而本案判决一方面认定旅行社违反了说明义务，另一方面却承认当事人之间合同关系得以继续存续，这种做法也就意味着，在该判决中，对旅游者的事先说明义务，并非是旅行社合同变更权的要件。也就是说，在本案中，在变更本身不存在归责事由，且合同已经履行完毕的前提下，在“变更无效→原合同义务消灭→原合同双方关系清算”和“变更有效一附随义务损害赔偿”两种模式的选择上，裁判所显然是选择了后者。由此可以看出，虽然从日本的条文文意上看，旅行社的事先说明是合同变更的一项要件，未经说明的变更应当是无效的，然而在具体判例中，旅行社的说明更多的是一种附随义务，违反了会产生损害赔偿，但并不影响合同变更的效力。
回归到我国法上，在旅游合同的履行受不可抗力等事件影响之时，应分两种情况来分析。在当事人已经履行的情况下，若仅因为未做出事前说明即认定合同未变更，而通过风险负担和合同解除等制度来对原合同关系进行清算，一方面会因为当事人的履行完毕而导致清算变得极为繁琐和复杂，另一方面按照不当得利制度，旅游者所享有的变更后的利益仍旧须返还给旅行社，其和承认变更有效并无实质上的区别，同时还丧失了向旅行社主张附随义务违反的损害赔偿的权利。在当事人未履行的情况下，未做出事前说明，无论认定合同变更与否，均不影响旅游者的利益。如若认定为合同变更，则旅游者依《旅游法》第67条享有解除权，如果认定为合同未变更，则旅游者也可以通过风险负担或合同解除等规则从原有合同义务中解放出来。同时，从变更权的适用上来看，事前说明义务仅是旅行社变更权行使的外在条件而已，也正是因为如此，在日本法上才会有特殊情况下可以做事后补充说明的规定。因此，笔者认为，应当效仿日本判例中的做法，旅行社的说明义务并非旅行社单方变更权的行使要件，其仅为合同变更权行使时的附随义务而已。赋予旅行社事先向旅游者说明的义务，主要是为了确保旅游者有足够的空间行使解除权。而在违反说明义务这一附随义务之时，其损害赔偿额的计算则涉及机会丧失的问题，即旅游者丧失了及时解除合同从而避免更大损失的机会，因不属于本文讨论范围，故不多赘述。
2.3合理范围内
《旅游法》第67条第1项第2句特别提示了旅行社应当在“合理范围内”变更合同。若超越了该合理范围，合同变更是否有效？在我国学术界中并无著述文章论及，同时在实务中也未见相应的判决出现。
或许有观点特肯定意见，认为，在不可抗力等场合下，旅行社在不合理范围内变更合同，且已經履行完毕的场合，若认为此时合同未变更，可能也会像上述违反通知义务一样进入繁琐的清算阶段，不如认为合同已变更，旅行社承担损害赔偿更为简洁。然而，需要注意的是，“合理范围内”与事先通知义务不同，前者是对变更合同内容上的限制，是实质性的条件，而后者仅是变更权行使上的要求，是外在的条件。违反前者，会给当事人合同内容带来非常大的改变，对旅游者非常不利，而违反后者，仅是使旅游者失去解除合同的机会而已。因此前者对当事人之间权利义务的影响远远大于后者，不能做等同处理。同时，如若认为合理范围并非合同变更的要件，从旅行社角度说，在合同未履行之前，存在滥用单方变更权的可能性，因为在因不可抗力等而导致合同不能完全履行之时，旅行社并无解除权，然旅行社可以故意地以不合理范围变更合同，促使旅游者依据《旅游法》第67条第1项第2句解除合同，从而使自己得以从合同原定内容中解放出来；从旅游者的角度来说，仅剩下依照不合理合同履行和解除合同两个选项，显然也有悖旅游者的利益。
因此，笔者认为，“合理范围内”应当为旅行社单方变更权的适用要件之一。赋予旅行社单方变更权，并不意味着旅行社可以无所限制地享有变更合同的权利，《旅游法》第67条第1项第2句所规定的合理性要求，即是对其变更内容的实质限制。如此一来，也能从最大程度上保护旅游者的权益。
同时，在变更范围是否合理的判断上，则仅能由个案的法官基于具体的旅游行程、旅游日期、旅游费用等斟酌判断。
2.4小结
综上所述，《旅游法》第67条中关于合同变更权所提示的4个要点中，仅有“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的发生”“合同不能完全履行”及“在合理范围内”为变更权行使的要件，而旅行社事先的说明义务应当为合同附随义务，违反了此种义务会导致违约损害赔偿的发生，然而并不会影响合同变更的效力。
虽然旅行社的合同变更权存有适用上的种种限制，然而其改变合同内容的单方性，还是不可避免地对私法自治提出了挑战。因此在各国及地区关于旅游合同的规定中，均对此采取了平衡措施，即赋予旅游者相应的合同解除权。
3保护旅游者利益的平衡构造
在错综复杂的旅游合同中，赋予旅行社单方变更权在一定程度上更能贴近旅游现实，促进旅游活动的良好进展，但同时也会给旅游者带来极大的不利。为了保护旅游者的利益，我国《旅游法》第67条第1项第2句也规定了旅游者的解除权。
3.1旅游者的合同解除权
在旅游者不同意合同变更的时候，可以解除合同。需要强调的是，此时合同解除权并不同于不可抗力制度下的合同解除权，其仅是在旅行社变更合同前提下平衡当事人利益的手段。依据《旅游法》第67条之规定，旅游者不同意变更的，即可解除合同。
考察德、日与我国台湾地区之规定，旅游者合同解除权的行使对于合同变更程度的要求均不相同。《德国民法典》第651a条第5款规定，当旅费被提高了5%或者合同产生了重大变更之时，旅游者可以解除合同。日本《标准旅行业约款》包价合同部分第16条第2项规定，在合同变更为附表所列举的9项重要变更或者旅费被提高之时，旅游者可以解除合同。我国台湾地区“民法”第514之5条第3款规定，在旅客不同意时即可终止合同。比较来看，德国法上虽然在旅费提高上做出了种种限制（第651a条第4款），然而在合同变更后对旅游者解除权的认可上所作出的限制也比日本和我国台湾地区多。反观我国台湾地区规定，其和《旅游法》一样，只要旅游者不同意，均可以解除合同，而在日本的规定中，旅游者解除合同仍需要以变更为重大的前提条件。
相比较而言，《旅游法》充分给予了旅游者解除合同的自由，保持着双方当事人的利益平衡性。从尊重当事人意思自治的角度出发，在单方变更权的适用要件上，法律做出了比不可抗力制度及情势变更原则更为宽泛的认定，相应地也有必要预设更为自由的退出规则。
3.2现有制度的不周全性及立法建议
从上文可知，旅游合同中的单方变更权规定的整体构架是，先让旅行社在特殊状况出现时享有单方变更权，同时也赋予旅游者脱离合同约束的权利。然而在实务中旅游合同部分履行不能之时，在旅行社仅变更一部分合同内容的情况下，若让旅游者仅能做接受变更或解除合同这样二选一的抉择，显然无法充分保护旅游者的利益。
从解释论角度出发，一个可行的办法是认为《旅游法》第67条的解除规定包括部分解除。我国合同法总则没有明确规定合同的部分解除，但在关于买卖合同的第164-166条中规定了部分解除制度。从解释上，可以通过《合同法》第174条确立的“买卖合同准用于其他有偿合同”规则来将部分解除适用于旅游合同之中。在实务中，在合同部分履行不能、旅游者拒绝接受变更之时，已有法院判决继续维持合同，旅行社仅退还部分旅游者未参加项目的款项即可。该类判决虽然没有明确表示，然而其思路实际上仍旧是采取了部分解除旅游合同的做法。通过对部分解除制度的适用，至少不会让旅游者陷入“非此即彼”的困境。
然而，仅做如此解释仍旧不能够周全地保护旅游者的利益。由于旅游过程本身的特殊性，再交涉义务论者所谈及的机会主义风险，同样也会出现在旅游合同中。在情势变更等需要调整合同的情况下，如果合同关系的维持对于合同一方有着重大的利益，其在再交涉的过程中即会处于相对不利的地位，会引起机会主义的风险。也就是说，存在着一方当事人趁着再交涉的机会打破原合同的约定，将本应负担的权利义务向着对自己有利的方向变更的危险性。这点在旅游合同中显得更为明显，在旅游开始前对于旅行社的变更，旅游者仍不至于处于不得不接受的地步，然而对于旅途中的变更，旅游者选择解除合同不仅意味着旅游目的的无法实现和时间的浪费，而且依据《旅游法》第67条第2项、第68条的规定，旅游者还应当承担已向地接社支付且不可退还的费用和相关返程费用。因而，在旅游合同中，比一般合同更加存有旅行社利用单方变更权谋求不当利益的风险，即便有着“合理范围”的限制，然而在合理范围无法清晰界定的情况下，仍旧无法切实全面保护旅游者的利益。
从立法论的角度出发，考察域外国家和我国台湾地区的规定，在平衡旅行社和旅游者之间利益方面主要还存有以下3种方法：
其一，合同变更不得增加旅游者的费用。我国台湾地区“民法”第514之5条第2款规定，旅行社变更旅游内容时，所减少之费用应当退还于旅游者，但所增加之费用，不得向旅游者收取。日本《标准旅行业约款》包价合同部分第14条第4项规定，旅游者的费用应当按照合同内容的变更而减少或增加，但是因运输或住宿机构的设备不足而变更的场合除外。亦即，因具体旅游服务提供者的设备不足而发生的合同变更，旅行社不得增加旅游者的费用。
其二，规定特殊的变更补偿金制度。日本《标准旅行业约款》在1996年的修改中新设了旅程保证制度，依据新第29条规定，在发生重要的合同内容变更之时，旅行社须以旅费乘以一定的比例的形式来计算变更补偿金，不过当该变更是因天灾、战乱、暴动、政府命令等而发生的除外。也就是说，在责任不明或者非不可抗力等天灾战乱的场合，旅行社均须承担变更补偿金。该项制度将旅行社变更合同责任定位于无过错责任之上，具有划时代的意义。早在1996年修改之前，即有众多团体从消费者的角度出发，提出了在旅游者不行使解除权而参加旅游之时，旅行社应承担一定赔偿义务的方案。针对这些提案，日本旅行业协会（JapanAssociation of Travel Agents，JATA）经讨论认为，包价旅行业者有着依据合同书面记载而履行合同、管理旅程的义务，在旅程发生重要变更的场合，即便旅行业者是无过失的，也需要在一定范围内对旅游者予以补偿，该种想法最终也被日本（旧）运输省所接受。也就是说，除天灾、战乱等不可抗力的事由之外，只要旅行社对合同内容予以变更，无论其是否有无过失，也无论是否给旅游者带来损害，都必须支付变更补偿金。对此，有学者认为，旅游合同的规定对合同内容的变更采取了更为宽容的态度，其主要是基于以下构想，即通过合理代替手段以及补偿手段，如果结果对双方当事人都不至于不利的话，对合同拘束力的理论加以适当修正也可以。依据日本《标准旅行业约款》第29条所附之表格的规定，变更内容不同，补偿金的比例亦不同，而变更的内容越为重要（例如旅游期限的变动和旅游合同中着重保证的内容的变更），补偿金比例越高。具体到我国法上，虽然有着“合理范围”对变更的限制，但是在合理范围认定不清的场合，旅行社或许会极大范围地变更合同，而只给旅游者或解除或接受变更的空间。如果借鉴日本法上变更补偿金的规定，在非不可抗力的场合，会在效果上引导旅行社进行最为细微的变更，从而缩小对合同的变更幅度。同时，在我国法规层面，不可抗力是《合同法》第117条明確规定的法定免责事由，然而尽合理注意义务仍不能避免的事件并不是《合同法》明确规定的免责事由。在这个意义上，《旅游法》第67条规定在该种事件下旅行社可以变更合同，实际上是变相规定了免责事由，而如果在此时赋予旅行社一个承担变更补偿金的责任，亦能和我国《合同法》规定在一定程度上相契合。当然，或有观点质疑，如果变更补偿金的目的是为了让合同内容发生尽可能少的变动，那么是否会引导旅行社在特定情况下牺牲安全利益？笔者认为，引进变更补偿金制度并不会导致旅游者安全利益的受损。因为正如上文所述，旅行社单方变更权的行使要件中，“合理范围”是必要条件，虽然在具体的“合理”程度之上可能会存在疑问，但让旅游者安全利益受到威胁的变更，显然应当归入不合理的范畴。变更补偿金制度归根结底也是在合理范围之内，在保证旅游者安全利益的基础上，使旅行社尽可能小幅度的变更。也就是说，对旅游者安全利益的保护，与对合同较小的介入，在此处并非是一对矛盾，而是有着先后关系。因此，从立法论上来看，依变更内容的不同附以不同补偿比例的补偿金制度，或许也可以成为未来旅游立法可以借鉴的制度之一。
其三，赋予旅游者选择解除合同之替代方案的权利。德国《民法典》第651a条第5款中规定，在旅费提高5%以上，或重要的旅行给付发生重大变更之时，若旅行社可以从其提供的旅行给付中提供至少等值的其他旅行方案，且旅客无须支付额外旅费的，旅客可以请求参加此种旅行方案以代替解除合同。
4结语
在旅游合同生效后，旅行社应当按照合同约定提供给付，不得随意变更合同，自不待言。然旅游合同为继续性合同，在合同履行过程中，所面临之变数甚多，在旅程遭遇障碍之时，旅行社积极地采取适当措施使旅程继续，不仅是旅行社的权利，而且从保护游客利益的角度来说同样是旅行社的义务。作为旅游法的一项重要规则，旅行社的单方变更权应当引起我国学术界及实务界的足够重视。从我国《旅游法》第67条的规范解释出发，应认为在不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽到合理注意义务仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之时，旅行社在合理范围内享有单方变更权。同时，作为其法理构造的重要一环，保护旅游者的相应平衡措施亦必不可少。在现行法律仅支持合同解除的情况下，有必要从立法论的角度借鉴大陆法系国家和地区的规定，对变更的对价规定、变更补偿金制度以及解除的替代措施进行借鉴完善。
