指导性案例适用技术的国际比较
雷磊 牛利冉
摘要：构建中国指导性案例的适用技术有必要借鉴域外经验。在普通法系国家，法官裁判过程大致为：先利用判例检索系统寻找判决先例作为基点，然后运用归纳推理确定先例的判决理由，运用类比推理比较先例与待决案件的相似性，最后运用演绎推理得出判决结果。大陆法系的判例制度产生于辅助成文法统一适用的需要。在德国，多是通过查找法院的判例集中的引导词来识别判例，适用基本上并没有脱离演绎推理的论证方式。我国的指导性案例在适用上既要比较案件事实，又设置有裁判要点，从而显现出与两大法系既有相同又有不同之处。指导性案例适用技术可以被模式化建构为四个阶段，即查找可参照适用的指导性案例、进行相似性判断、运用排除规则进行检验和适用裁判要点。
关键词：指导性案例；适用技术；判例的识别；法律推理
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1007-9092（2018）01-0112-007一、引言
案例指导制度是我国当下正在进行的司法改革中的重要一环，是司法改革微观层面的重要举措。在这一制度已被确立的前提下，如何更好地运用指导性案例来指导法官裁判的问题就处于中心位置。截至2017年11月24日，最高人民法院已发布十七批92个指导性案例，但总的来说指导性案例的援引率并不理想。法官引用“随意化”、法官判断案件相似的标准不统一、援引方式不规范、说理严重不足的现象所在多有。①造成这一结果的原因有很多，其中缺乏一套行之有效的指导性案例适用技术是法官对指导性案例避而不用的最根本的原因之一。正因为没有一套法官必须遵循的指导性案例适用技术，导致法官经常为了减轻自己的审判压力从而规避指导案例的适用。
指导性案例的适用技术，广义上指的是从查找指导性案例到最终参照其做出判决的整个过程。它包括识别这一环节，即查找指导性案例的过程，这是进一步确定是否适用其裁判案件的最初阶段。而狭义的适用技术则指的是除了识别之外的其他环节，可称为具体适用技术。西方国家的判例法制度自十二世纪起已经运行有上百年，制度体系和具体适用方法发展得非常成熟，大陆法系国家对判例的实施问题也在进行积极的探讨，构建中国指导案例的具体适用技术有必要借鉴域外经验。以下将通过对两大法系判例制度的比较研究，来加深对具中国特色的指导性案例的认识，并吸收可供借鉴的经验。二、普通法系判例的识别和适用（一）先例的识别
在普通法系国家，运用判例法的裁判过程大致可以被描述为：先识别一个判决先例作为基点，然后确定先例的判决理由，再经过事实比对，最终决定是否完全适用先例的判决理由来获致裁判结论。适用先例进行裁判的第一步是寻找合适的先例。检索判例是普通法国家适用先例的首要步骤。在美国，有发展非常成熟的检索判例的系统。目前使用范围比较广泛的专门对判例进行检索的工具主要有Westlaw和LexisNexis。以Westlaw为例，其将判例种类分为400余个大类，并且在每一个大类之下都包括一级小类，每个小类都有一个钥匙码（key number）。钥匙码是美国私人机构韦氏建立的全国判例报告系统中对判例分类的表现形式。例如，我们要检索关于居间合同中涉及代理终止和代理期间的判例，那么最先应该找到居间合同这一大类，它是65号；在这一大类之下我们再找到雇佣小类；在这雇佣小类之下找到代理期间和代理终止，它的钥匙码是k9，以后想要检索类似的案例就可以直接输入65k9这一编码。这种分类使得司法工作者或其他用户能够更加快速地找到所需案例，对于有经验的司法工作者直接输入钥匙码就可以直接找到判例。除了钥匙码检索之外，Westlaw也提供根据当事人姓名、案号等条目或自然语言等方式进行检索。在这样一个分类科学、完整成熟的检索系统中，司法工作者在实务中大多是在全面了解案件的事实之后，根据自身多年的审判经验和教育经历，初步判断案件所涉及的具体法律问题确定搜寻的方向来锁定判例，然后根据以下推理方式来判断判例是否适用于当下判决。（二）先例具体适用的步骤和方法
1.运用归纳推理找出判决理由。基于上述有关判决理由的讨论可知，判例法国家中裁判案件的法律前提是判决理由，因此，寻找判决理由是裁判案件的关键。这就需要运用归纳推理。归纳推理一般来说包括两种——完全归纳和不完全归纳推理。完全归纳推理更加注重前提条件要尽量充分和完整，这多是自然科学意义上的归纳推理所追求的。因为前提越多，结论就越可靠。而判例法裁判当中的归纳推理则没有这个要求。事实上，法官经常基于一个或者几个判例就完成了归纳，从而将一般原理适用到待决案件中去。就确定先例的判决理由而言，法官并非不愿意将所有先例进行考虑，而是因为一方面这几乎是不可能的，另一方面这样做也没有必要。因为判例法传统既要求遵循判决理由，同时又假定判决理由不是百分之百正确的，即他们对判决理由抱着一种可以发展和演化的态度。所以，就算判决理由不适用于某个案例也不意味着这个判决理由就是错误的，这种态度与自然科学追求事实命题的真假形成了巨大反差。在归纳推理的过程中，依据判例内容是否有拘束力需要用“区分技术”来判别哪些法官意见是判决理由，哪些是附带意见。区别技术是判例法国家中法官在决定是否适用先例的判断过程中运用的最重要的技术，这一技术决定了先例是否被遵循。区别技术在判例法国家中主要包括两种：
一是区分判决理由和附带意见。判例法国家中，核心的司法技术就是区分判决理由和附带意见，如何进行区分呢？古德哈特（Goodhart）是这样描述判决理由的：“通过对必要的或关键的事实进行归纳总结，并将基于这些事实而做出的司法决断进行汇总，最终得到判决理由。”A.L.Goodhart， “Determining the Ratio Decidendi of a case”，40 Yale Law Journal 2， p.162 （1930）.也就是說，两者区分的关键点在于判断法官做出判决的基础，对判决结果具有实际处理影响的事实和结论是判决理由，否则只可能是附带意见，而不是判决理由。判决理由具有拘束力，而附带意见只具有说服力。附带意见和判决理由的区分需要法官根据具体案件的判决判断先例意见是否是基于必要事实及必要事实产生的结果。在这个过程中，主要是个人思想和个性在发挥作用，因而在同一个判决中进行区分是非常困难的。所以，就算是同一个先例，不同的法官所依据的价值标准不同也有可能确定出不同的判决理由，从而使得判决理由具有很大的弹性，在确定了一个后，另一个也就确定了，两者甚至是可以相互转化的。在此基础上，发展出了许多确定判决理由的方法。
如果说遵循先例原则是普通法系的判例制度根基，那么大陆法系的判例制度则产生基础是成文法自身带有的滞后性和不周延性。德国是大陆法系的主要代表，以下将主要介绍德国的判例适用技术。（一）判例的识别
德国并没有建立正式的遵循先例制度，而只是在程序法——《宪法法院法》上有关于判例方面的規定：“联邦宪法法院的裁判对其他所有法院都具有拘束力。”而实际上，先例在德国法律制度中的作用要远远比这些程序法规定的要大的多。联邦最高院的判决总是得到下级法院的遵守，州法院的判决也几乎总是得到本州下级或其他州法院的遵守，地区法院的判例也总是得到本地区的基层法院的遵守。而且级别越高的法院做出的判例就越权威，拘束力也就越大。否则，下级法院的判决将会面临被推翻的风险，虽然被推翻裁判的法官不会受到任何制裁，但判决经常被推翻对法官的晋升是无益的。因而，在各个法院的裁判中随处可见对判例的引用。张琪：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北大出版社2016年版，第130页。通过随意选取德国最高院民事判决进行观察统计，这些判决在理由部分中无一例外都引用了先前判决，用以辅助判决的说理。
在德国，如果判例被收集在法院的判例集中，制作判例集的法官会在判例前加上两项内容：第一，该判例所涉及的主要法律条文；第二，“引导词”（Leitsatz）。范剑虹：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第280页。相比较于普通法系判例，引导词是德国判例制度独有的，“一般而言，其内容是该判例所具体体现的主要法律意义，也就是对该案所涉及的法律意义做出论断” 高尚：《德国判例结构特征对中国指导性案例的启示》，《社会科学研究》，2015年第5期。，扮演了兼具关键词和裁判要点的角色。在德国法律实务界，多是通过引导词来查找判例。除了引导词外，在判例前列出该判例所涉及的主要法律条款，也同样起到了方便检索和研究的作用。例如，联邦宪法法院颁布的关于“汽车并非刑法典意义上的武器”的判例引导词。联邦宪法法院 2BvR 2238/07.从这个判例的引导词可以看到，引导词兼具体与抽象性，与法律相比来说更具体——对不确定的法律概念予以明确，与具体案件事实相比更加抽象。并且又在其中引述相关法条，使其具有非常明确的指向性——具体的法律问题，在阅读案例使读者更容易抓住判决的法律含义。另外，《德国联邦最高法院判例体系汇编》，直接按照所涉及的法律条文进行汇编判例，更便于检索和研究，可以通过待决案件和判例涉及同一法律问题而准确地寻找到判例。D.N.MacCormick， R.S.Summers， Interpreting Precedents： A Comparative Study， Dartmouth Publishing， 1997， p.49.综上所述，德国法官在寻找案例时，通过法条检索或者引导词检索的方式锁定判例，以便援引。（二）判例的具体适用技术
就法律推理而言，因为成文法的传统，德国长久以来采用演绎推理作为主要的法律方法。法官裁判方法是演绎推理法生发出的一种裁判文体，以经典的三段论的逻辑结构为支撑，并遵循“假设-法律解释-涵摄-结论”的推理结构。张琪：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北大出版社2016年版，第134页。法官在撰写判决时主要是依据此分析方法。引导词的设置体现了大陆法系的法律思维特征，引导词是对整个判决的整体提炼：包括案件事实和结论，因此后来的法官主要参考引导词来审判案件，这符合大陆法系司法裁判中主要采用演绎推理的方式。苏永钦如此形象的描述司法工作人员的判例运作机制：在大陆法系国家，法官或律师的办公室放的最多的是教科书，也放了越来越多的汇编案例，但他们对案例的阅读方式是通过教科书、法条、释义学，是一种教条式的阅读方式，阅读的中心还是法条和教科书。与美国的思考方式不同——将法律扔到一边：出现第一个案例后就抛弃了法律，从案件中去寻找法律的精神，依据遵循先例这一原则，先寻找法律然后处理下一个个案。苏永钦：《民法的积累、选择与创新》，《比较法学》，2006年第2期。因此，德国判例的适用基本上并没有脱离演绎推理的论证方式，参考的是“引导词”中的抽象规则，主要是通过将待决案件的事实与法律规范或者引导词中的每个要件是否相符来进行适用。
综上，演绎推理仍然是大陆法系国家判例适用的主要法律思维形式。与普通法系复杂的遵循先例原则和区别原则相比，大陆法系的判例适用技术难度较小，这是源于大陆法系的判例制度与制定法并无差异，判例都会提炼出“裁判要旨”，这类裁判要旨省略了基本事实并具有抽象性，在司法实践中多被法官当作制定法那样适用，因此演绎推理仍然是大陆法系法律推理的主要形式。四、两大法系判例适用技术对我国的借鉴意义
两大法系判例适用技术无所谓孰是孰非，各具特色的根本原因在于文化传统的不同，而要动摇文化传统的根基是非常困难的。同样，我国的文化传统和西方文明国家的文化传统也是不同的，因此，对西方判例法的研究并不是想要在制度上直接引用或移植，而是出于一种方法上的借鉴。（一）两大法系判例适用技术的启示
虽然两大法系的判例适用技术有很大的区别，但是这些技术的作用和任务是一样的。“人类的法律思考其实从来都不脱离体系和议题，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳了实质的体系思考，如此而已。”苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第6-7页。此处的“议题”在大陆学界一般被称为“论题”。通过对两大法系判例的研究，判例生成和判决理由（裁判要旨）都是判例得以运行的最基本的条件。法律规范是当事人请求权的基础，而法律适用的出发点则为是否存在请求权，如果当事人的请求权存在，那么判断案件事实与作为请求权基础的法律规范能否具体适用就是一种必须进行的步骤。大陆法系通常是将制定法作为请求权基础，进行案例分析时要审查这个请求权基础中的每个要件是否满足，这种审查的过程被称为“涵摄”。而在普通法系，司法先例是请求权基础，法律适用过程需要逐步审查待决案件与先例是否存在区别，这种方法称之为“区分”。两个法系中都要审查案件事实是否符合法律规范（制定法或先例）中的要件。因此，我国案例指导制度中的指导性案例具体适用的逻辑进路选择有两种：（1）沿用传统大陆法系中的从事实到规范的演绎推理模式，即从具体的个案中归纳出该指导性案例的抽象规则；（2）运用普通法系的类比推理，从事实到事实，即在指导案例的具体适用中采取技术方法形成裁判理由而适用。事实上，通过研究我国的指导性案例的制度设计及实证分析，我国对于这两种方式都没有完全单独采用。
我国指导性案例在体例设置上主要包含七个部分，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由。其中，裁判要点排在第三部分，是该指导性案例对有关法律进行的解释或明确而提炼出来的裁判规则，是法律规范的具体化。但是官方对其效力问题并没有明确说明，实践中普遍的做法是认为它只具有事实上的拘束力，并不具有法律上的强制力。并且，最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条规定，指导性案例不能作为裁判依据适用，因而导致我国指导性案例并不能单纯沿用大陆法系国家所采用的直接将待决案件与判例的“裁判要旨”涵摄适用的三段论模式。另外，同一条款也同时规定，“应当”参照指导性案例的前提是，待决案件与指导性案例必须在两方面——基本案情和法律适用——相似。因此，我国的指导性案例虽然有裁判要点，但是需要通过类比推理在指导性案例和当下案件之间进行事实相似性的比较，采用的是和普通法系国家相似的个案到个案的推理过程。同时，裁判要点的设置又使得我国的指导性案例有其独特之处，适用的过程相比于普通法系的适用方法必然会有自身独特之处。（二）指导性案例适用技术之模式化建构
结合普通法系与大陆法系判例适用技术之优势与特点，中国的指导性案例在适用技术上应当进行如下四个阶段的模式化建构。
首先，查找可参照适用的指导性案例。我国目前发布的指导性案例数量不多，获取指导性案例的方式基本属于通读式的寻找方式。而随着指导性案例越来越多，势必需要建立一套可以系统检索或查阅的检索系统和汇编文书。通过前文的论述可知，无论什么样的检索系统或者判例汇编，都是基于对具体法律问题进行分类的前提下来初步识别判例。针对我国案例指导制度的现实情况，有两种方法可以采用去寻找指导性案例。（1）根据案由检索指导性案例。关键词是指导性案例体例结构中重要的一部分，在关键词的内容中都包含有案由。由此，在关键词部分输入待决案件的案由进而锁定指导性案例，然后将检索出的指导性案例与待决案件进行形式上的比较，可以找出初步的指导性案例以待进一步判断。（2）根据法条查找指导性案例。指导性案例都依附于一定的法条，是对具体法律条文的进一步明确和解释。法官在裁判案件的过程中根据案件事实找到需要适用但却过于抽象或原则的法律规范时，就需要注意是否存在关于此法律条文解释的指导性案例。目前，并没有一种汇编刊物或者系统软件将指导性案例附于法律条文之后进行汇编，这就需要法官一个案例一个案例的查找。如果能将指导性案例附于相关的具体法律条文之后，根据法律条文来查询指导性案例将会非常方便。
其次，进行相似性判断。可以从两个方面来进行：（1）通过法律关系判断相似性。如何判断案件的具体法律关系？这需要从案件当事人提出的具体诉讼请求入手，进而再通过具体的案件事实进行验证。在司法实践中，法官对当事人法律关系的判断，一般是围绕着当事人的诉讼请求来进行的，因而，判断两个案件是否属于同一法律关系首先应当确定两案的诉讼请求是否一致，如果两案的诉讼请求不一致，依据的案件事实理由也不一致，适用相同的法律规范来审判案件是不可能的。诉讼请求包含的越具体，那么判断法律适用是否相似就会越可靠。然而仅仅依据两案的法律关系是相同就进而认为应当适用相同的法律规定，认为两案属于“同案”是非常武断的。这是因为法律关系的界定是非常抽象的，无论是基本的还是具体的法律关系。这就需要结合案件事实来进一步明确两者各自应当适用的法律规范是否一致。（2）根据案件事实判断相似性。这又包括两种方式：一是通过争议焦点判断案件事实的相似性。争议焦点是当事人对各自的民事权利和义务在产生争执、各自意见不一致的情况下导致的，也是法官审理案件和分析案件的关键点。二是通过裁判要点为案件事实提供类型化分析。我国指导性案例的裁判要点相当于普通法系国家中的判决理由或大陆法系中的裁判要旨，为案件事实提供了类型化分析的路径。在裁判要点指陈事实范围内的案件事实是待决案件必须具备的，否则裁判要点将不能作为案件的裁判理由来具体适用。因而，在指导性案例的适用过程中，当下案件中的事实与指导性案例中的事实必须同时符合裁判要点中的事实类型。
再次，运用排除规则进行检验。在完成前面两个步骤之后，基本可以断定两个案件具备了实质事实上的一致性。然而，在越来越多的指导性案例系统中要保证裁判结果的正当性，还需要运用排除规则进行检验。这里说的排除主要是指效力上的排除，即指导性案例的效力发生了变更，而不是适用上的排除。在西方国家，排除适用判例的情况主要有：（1）先例的判决是错误的。“当先例建立在错误的基础上表现的非常明显且确定时，法官就不再承担遵循先例的义务了。”C.K.Allen， Law in the Making， 7th ed.， Clarendon Press， 1964， pp.294-295.（2）先例已经过时。随着社会发展的变化，先例做出时的很多因素早已发生很大甚至天翻地覆的变化，与当下的政策或基本原则不再符合，此时如果仍然遵循先例做出裁判，将会导致不公平甚至比较荒谬的结果，因而如果先例已经过时跟不上时代变化也是规避先例的一种情况。（3）先例相互冲突。即使是相类似的案件，不同时代的法官由于社会价值考虑的不一样或者理解不同，也可能做出两个相互冲突的判决，此后法官审判案件时对这两个相互冲突的先例必然会选择一个而排除另一个，被排除的那个先例将会被彻底推翻，不再适用。参照国外的做法，笔者認为排除指导性案例的适用主要包括以下几种：（1）与制定法规范相冲突。制定法是最主要的法律渊源，具有明确的法律约束力，如果指导性案例的规定与制定法规相冲突，则应当排除适用。（2）相关法条发生变更。指导性案例都是对具体的法律条文的解释，从属于相关的法律条文，如果这些法律规范发生变更或者被废止，那么指导案例适用的价值就不复存在了。（3）自身的模糊与不明。指导案例应具明确性和针对性，否则就失去了参照的效力，进而可以拒绝适用，但需要明确说明其模糊不明之处。（4）与基本原则相冲突。如果指导性案例的裁判理由明显与法律原则不一致也是规避的一种情形。
最后，适用裁判要点。经过上述三步之后，在对指导性案例的适用没有任何问题的情况下，即可直接运用演绎推理将指导性案例与相应的制定法相结合，完成指导性案例的适用。值得注意的是，《实施细则》第9条和第11条规定，待决案件适用指导性案例时应当将指导案例的裁判要点作为裁判理由最终做出裁判。这里在方法论上涉及演绎推理。判例法裁判中演绎推理主要是在最后导出法效果的那一步，而案例指导制度下演绎推理则存在两个层次：第一层次是确保待决案件事实获得裁判要点的处理结果；第二层次则确保获得最终的法效果。这是因为裁判要点是一个中介性判断，大体处于制定法规则和案件事实之间，用以保证案件事实能够顺利归属在制定法规则的构成要件之下。假定裁判要点形式化为M→T，指导性案例事实为M，待决案件事实为H，制定法规则为T→OP，那么经过类比推理可知H等同于M，则两层次的演绎推理将表述为：①（M→T）∧M→T；②（T→OP）∧T→OP。由于判例法裁判中的裁判规则直接指向法效果，其导出结论的演绎推理就只有一个层次，而裁判要点则是指向制定法规则的构成要件，因而就分化成两个层次。当然，这只是为了与判例法法律推理进行严格区分，在本质上，演绎推理作为结论有效性的保障是没有区别的。
在不断深化的司法改革中，中国的案例指导制度历经了从判例法到司法案例再到指导性案例的艰难探索，在肯定与质疑中慢慢走向成熟，从理论走向了实践。指导性案例的司法应用，已经成为理论界和实务界人士共同关注的新一轮热点。在域外经验的基础上构建一套方便实务运用的指导性案例识别和适用方法，从而对未来的司法实践提供借鉴意义，当是学界和实务界共同努力的方向。
（责任编辑：胡晓慧）
