用以人为本的法律发展观指导土地经营权立法探析
丰晟敏
【摘 要】在农村土地制度改革中土地经营权作为一项新的权利类型被提出，它推动着立法不断适应改革和经济发展需要。其一，从法的本质和价值论中引申出以人为本的法律发展观的内涵：即法律发展以保护人的生存权和发展权为起点，发挥人的主观能动性，实现法律正义价值，限制公权，以实现法治信仰内化于人心，外化于人的行为目标。其二，以人为本的法律发展观要求在土地经营权立法中不能过分依赖法律移植路径和政府主导模式，应当增加农民参与，重视民间法，利用好农村改革试点经验，实现良法之治和普遍遵从的法治目标。
【关键词】以人为本；法律发展 ；土地经营权
【中图分类号】D92 【文献标识码】A 【文章编号】1001-0475（2017）04-0087-03
中国特色社会主义市场经济的发展必然推动着作为上层建筑的法律制度发展。随着农村经济改革的不断深化，相应的农村土地流转改革试点工作已经如火如荼地进行。土地经营权作为一项新的权利类型提出，意味着相关法律规范、法律价值及法律行为将从萌芽到形成并日益上升与进步。[1]（P.135）在涉及农村土地问题立法方面，尤其要确保实现法律的保障作用；三农问题中最根本的农民问题，树立以人为本的法律发展观对于三农问题的解决意义重大。以人为本的法律发展观便是以保护人的生存权、发展权为起点，将保障私权利的理念贯穿于法律发展的进程中，以实现良法之治和人民普遍遵从的法治目标的法律发展观念。以人为本的法律发展观不仅只停留在理论探索和逻辑推演层面上，更重要的是注重在相关立法实践中加以体现。正如十八届三中全会报告中所强调的“坚持立法先行，恪守以民为本，立法为民理念，立法主动适应改革和经济社会发展需要”。
一、坚持权利本位思维
（一）由法律本质论和价值论引申出的以人为本法律发展观
从法的本质与权利的关系来看，权利发展与法律发展存在着辩证统一关系，社会经济的发展推动了法律内容的发展，立法者需要赋予生产者新的权利模式去适应生产力和变革了的生产关系，而权利发展又反过来促进社会经济发展而不断推动法律内涵和形式的丰富。从法律本质论中引申出的法权关系包罗了经济发展动力因素、权利再造因素和法律上升因素三重动力互相作用，其中权利本位思维是维系三者的平衡力，对人本身的生存权、发展权的尊重是支撑这个维度的支点。
社会主义市场经济本质上是法治经济，在保护集体所有权和农民土地承包经营权的前提下，我们应当创新农村土地产权法律制度，允许农地使用权流转从而实现土地资源的合理配置。因此在此次编撰民法典的进程中，应该将土地经营权流转问题作为一项重要立法议题进行探讨。[2]上层思想观念的进步可以极大地解放和发展社会生产力，土地经营权的立法必然要贯彻以人为本的法律发展观理念。
从法的价值论出发，法的价值是作为客体的法律对于作为主体的人所具有的意义 ，是校正恶法的准则，是法律演进的动因。[3]良法必然体现着最低层次的道德伦理要求，法律本身必然包含着对秩序、效率、公平、正义等内在价值的追求。土地经营权法律制度的创设在适应本国国情的同时，应当将普遍追求的秩序、效率、公平、正义等价值在民法典土地经营权制度设计中予以内化。
土地经营权制度创设本身所要达到的直接目的便是规范社会实践中大量农地使用权流转乱象，使之纳入法律规制轨道，从而实现社会政治经济发展的有序状态。其作为一项新的产权制度旨在畅通市场交易，促进社会资源的优化配置，实现社会效率最大化。但在土地经营权制度设计当中必然免不了新权利对旧权利的冲击，新产生的土地经营权可能会对集体所有权和农民土地承包经营权产生侵蚀作用。[4]另一方面，集体所有权与包含身份性质的成员权，即土地承包经营权对于尚未进行物权确立的土地经营权会出现排斥和压制倾向，导致土地经营权人权利得不到有效保护。如因土地经营权转让困难，使得在实践中产生土地经营权抵押权实现困难，银行等金融机构对此望而却步的局面。[5]对于如何衡量公平与效率的冲突，把各人应得的东西归于各人，应当采用正义的标准。集体土地所有权、农民土地承包经营权和土地经营权的冲突，归根结底是要在公力与私力、私利与私益之间达到平衡，形成三足鼎立的格局。正义是法衡量价值冲突的根本标准，也是法的外在评价体系，法律只有合乎正义的准则时才能被称之为良法，对于正义的追求应当作为法律发展的动力和目标。
（二）从以人为本的视角去协调土地经营权立法中的私法规范和公法规范关系
私法规范和公法规范在调整对象、调整方法和适用原则等方面都不尽相同。私法规范是尊重意思自治和保障私权益的城堡，而公法规范既是维护公共利益的利器，利用不当又会变成一座充斥恶魔的牢笼，处处伸出公权力的魔爪。一方面，法治的基本精神在于规范公权，保障私权，对私权的确认和保障有利于限制公权力不适当的延伸和干预。法治应当使得社会成员在权利意识基础上产生对法律的认同感和信赖感，敢于用法律来捍卫权利。另一方面，正如亚里士多德的法治观念植根于性恶论的人性理论，对人性的大胆揭露和引导能够带来良善如水般的法律文化。[6]公法规范对私权进行必要的管理和控制，尤其是对自然资源的利用，以维护公共利益和平衡私权之间的公平、效率、秩序和效率等价值冲突。
在一个法治国家，每一位社会个体与法律的互动便是一处微观的法治风景，民法作为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，是一张写满私权利的纸。[7]当这张写满保障私主体权利的纸不能履行好保障私权的功能时，我们需要的是法律的创新发展。在规范农村土地制度的法律体系中，存在着众多公法性质的单行法、司法解释及行政法规，如《农村土地承包法》《土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》《土地登记办法》等。这些公法规范对于保障公权力合理、合法行使职权，维护分配正义，解决私权纠纷以及促进实现良好的社会政治、经济、文化和生态秩序发挥了不可替代的作用。[8]（P.97-106）将土地经营权写入民法典，用民法的调整方法和原则去弥补其法律规制的不足，从而化解如今政策施行的矛盾沖突，为各类配套行政规范的制定提供依据，从而防止公权力利用行政立法权，变相进行公共资源交易。[9]
当树立了以人为本的法律发展观，法律的人文情怀和其理性逻辑并不互相排斥。法律赋予私主体探索新事物的勇气和激情在于其赋权行为让无形的手发挥基础性作用，而管制住政府有形的手。因此在法律发展进程中，用以人为本的理念去协调公法和私法两大内容领域，用私权去限制公权，同时也要发挥公权有益作用，对于人民权利的保护和法治目标的实现意义重大。
二、在立法过程中贯彻以人文本的法律发展观
（一）加强土地经营权立法中的农民参与
我国的法律发展模式属于自上而下的政府推进型，在这种法律变革模式中，党和政府对法律制度的产生和发展起着主导性作用，称为法律发展建构论。[10]首先，法律作为国家宏观调控手段之一，其可以对市场调节的自发性、盲目性和滞后性等固有弊端进行管制和规避，但政府的手不能伸的太长，威胁市场调节的基础性地位。其次，由政府设计的法律制度向社会推行时不仅成本高，更有可能会因不符合社会的实际情况或者民众的需要，反而会对社会政治经济发展起到阻碍作用。因此法律制定须体现人民的意志和利益，并且遵循客观社会规律，把握社会政治、经济生活中人与人之间关联性，重视法经济学原理运用。[11]最后，在立法的过程中要保障立法代表充分反映不同阶层和人群的意见、诉求和疑惑，协调好全社会成员的共同利益与特殊阶层与人群的特殊利益，以及拓宽代议制之外的民意反映渠道。[12]
土地经营权作为一项新的民事权利的提出也引起了一些学者的反对和民众的担忧，主要聚焦于社会稳定与农民赖以生存的物质基础问题。[13]对不同类型和阶层的农民来说，地域、家庭经济条件、家庭劳动力数量、农产品市场状况和支农惠农政策力度对农民流转土地的意愿有显著的影响。[14]（P.13-16）因此，不同社会阶层和利益群体的利益诉求、学者学术争议及农民内部的各种声音应当被倾听、被立法者考量权衡。良法必定是民主政治下的产物，法律应当是人民意志的体现。每一个理性人对如何保障自身权利最有发言权，只有人民的广泛参与才能充分实现保障私权的目的。随着农民权利意识的觉醒，作为理性的经济主体，其会对利益事项进行判断分析。
（二）根植于历史与现实的土壤进行法律创新
法律须保持对现代社会气息的灵敏嗅觉，法律创新是法律从肯定到否定，再从否定到肯定的不断上升和前进的过程。在中国法律发展的问题上，存在着现代化模式论与本土化模式论之争。一味强调现代化模式论导致了我国法律发展对于法律移植路径依赖严重，固于本土化模式会使得法律发展滞后性弊端突出。[15]中国的法律创新属于外发型和自上而下型，这样的法律发展模式使得法律创新主要依靠法律移植而弱化了在法律继承基础上提出创新观点的能力。发达国家和地区农用土地使用权一般是建立在土地私有或土地国有基础上，而我国农村土地承包经营权是建立在集体所有基础上，集体所有权的存在是保障农村土地承包经营权作为成员权的前提基础。因此，我国土地经营权立法不可照搬照抄国外发达国家或地区的土地使用权制度，而是应当基于我国农用土地所有权性质的特殊性和农村土地承包经营权流转自身的实践。[16]（P.203-215）首先从我国土地制度实践的特殊性方面考察，抛弃形而上学而用动态和发展的眼光看问题，必须要尊重民间实践中产生的民间法规范。法律多元发展理论认为法律发展不仅在于国家制定或认可并强制实施的法律规则的发展，还在于民间法即社会生活中的伦理、习惯、规则等不成文法的发展。因此，在土地经营权立法中当对社会生活中农民和其他参与农业经营人员从事经济活动中的广泛实践采取扬弃的态度，对其中的有益成分加以确认并推广。
其次从法律规则，即法律原则和法律规范的继承和发展来看，土地经营权宜写入民法典物權篇，作为能够与集体所有权、农民土地承包经营权相互制衡的他物权。物权的种类、内容、公示由法律规定，物权性的土地经营权的种类、内容和公示应该由法律规定。土地经营权应当设置为何种形式的物权类型，用益物权、租赁权还是永佃权，应当根据社会发展的需要，以促进物尽其用为目的。[17]土地经营权的权能内容以及公示公信手段都要由法律规定，土地经营权以登记为公示手段，有利于确保土地使用权交易的安全和便捷。根据中央的政策，对农户的土地承包经营权的确权成为保护农民权益，定纷止争的开端，那么土地经营权作为从其衍生出来的物权种类，登记公示有利于便捷土地经营权流转渠道，激活投资和生产经营。
第三个方面主要体现在农村承包土地流转经营权试点工作，这些改革试点工作是从特殊到普遍的规律总结，为土地经营权的立法工作提供了大量的实践经验。笔者通过浙江省、河北省、陕西省、福建省、贵州省、安徽省、上海市、甘肃省共8个省级政府规范性文件，以及福州市、运城市、襄阳市等21个市级政府规范性文件进行了综合分析发现，目前关于土地经营权流转的法律问题主要集中于以下几个领域：土地承包经营权、土地承包经营权登记制度、土地承包经营纠纷调解仲裁体系、农民以承包地入股组建土地股份合作组织、土地经营权抵押担保、土地经营权转让。改革主要涉及的焦点问题在于：农户土地承包经营权的确权登记、抵押人的限制、抵押贷款风险控制、土地抵押他项权证的办理以及抵押物处置问题。土地经营权及设置在土地经营权上的抵押权在实践中都具有颇多的争议问题，这些问题在将来总结试点经验，制定普适性、权威性的法律时，经过科学的分析、民主的立法程序以及渐进式的推广中加以解决。
综上，从权利本位范式出发，从法律发展的主体、内容和路径选择三个层面来考察，我国法律发展对建构论、制定法和法律移植路径的过度依赖导致对法律发展进程中民众力量、民间法以及其他法律创新途径的忽视。[18]（P.162-188）笔者认为这种忽视是对法律发展的人本性没有充分的把握。因此，笔者主张在政府主导和民众力量、制定法与民间法、法律继承与法律创新统合协调中贯彻落实以人为本的法律发展观，以期能够在社会主义市场经济不断发展，农村经济体制改革势在必行的语境下，创新法律发展观念，实现良善之治的法治目标。
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[责任编辑：褚永慧]
