刑事案件中对鉴定意见适用过程的探讨
关键词 鉴定意见 刑事诉讼 刑事证据 司法鉴定
作者简介：杨树筠，广东曜灵律师事务所，律师，研究方向：刑事、婚姻法。
中图分类号：D918.9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.166
刑事证据是刑事案件立案侦查、起诉审判中据以定罪、量刑的重要依据。在办理刑事案件过程中如何对证据进行收集、审查和应用，是整个案件的核心问题。目前，在办理刑事案件过程中，涉及专门性问题越来越多，鉴定意见逐渐成为案件争议的核心证据，其在刑事诉讼中的重要作用越发显得突出，有的甚至成为法院认定案件事实的直接依据。一、鉴定意见具有主观控制性
第一，实务中存在办案机关的情感倾向性;刑事案件中是否切实需要司法鉴定基本上由侦查机关决定并发起，侦查机关的鉴定申请在表面形式上意味着该证据存在鉴定的必要性，而职权机关对鉴定意见抱有相当程度的期望，从主观上将鉴定意见视为解决案件最有力、最关键的证据。在此思路主导下，侦查机关通常在鉴定申请中对鉴定结论有所暗示，甚至在鉴定委托书上直接写出其预期结果的比比皆是，而鉴定报告一旦出来，几乎都可以直接成为侦查机关、检察院甚至是法院认定案件的直接依据，丝毫不再考虑案件中的其它客观因素。
第二，笔者在一宗涉嫌制造毒品的案件中，就遇到过侦查机关在委托鉴定事项中明确要求结论的情况。
该鉴定检验报告书上注明某侦查机关于X年7月10日委托该鉴定中心对所送检材（疑似毒品3份）进行甲基苯丙胺、氯胺酮含量测定的委托鉴定事项，该中心于当月17日出具了检验结果，认定检材中检出了甲基苯丙胺和氯胺酮的成分，并出具了三份检材中甲基苯丙胺和氯胺酮的成分分别为：1号检材甲基苯丙胺4.196，氯胺酮11.58，2号检材基苯丙胺1.835，氯胺酮0.324，3号检材甲基苯丙胺93.16，氯胺酮2.760的检验报告。鉴定报告出来后，辩护人提出了被告所涉制造的毒品為麻古，而麻古中不可能存在氯胺酮的辩护意见，侦查机关又补侦出具了一份仍是该中心出具的，鉴定检验报告书上注明某侦查机关于X年7月10日委托该鉴定中心对所送检材（疑似毒品3份）进行甲基苯丙胺、咖啡因含量测定的委托鉴定事项，该中心于8月10日出具了检验结果，认定检材中检出了甲基苯丙胺和咖啡因的成分，并出具了三份成分分别为：1号检材甲基苯丙胺4.00，咖啡因4.46，2号检材甲基苯丙胺2.02，咖啡因32.5，3号检材甲基苯丙胺92.2，咖啡因未检出的检验报告。
第三，由以上案例可知侦查机关在委托鉴定时，在委托事项中提出的鉴定事项就是鉴定机构所出具的鉴定报告书中的最终结果，而侦查机关也会直接拿该结果作为办理案件的依据，上述案例中的3种检材事实上是否真正含有毒品成份，含有多少不得而知，我们可以看到的是同一份检材，侦查机关需要其含有甲基苯丙胺和氯胺酮时，鉴定机构可以满足其需求;侦查机关需要其含有甲基苯丙胺和咖啡因时，鉴定机构以纠错的方式重新出具的鉴定报告是否具有真实性有待考证。二、鉴定意见对定罪量刑的影响性
刑事诉讼法规定的证据共有八种，其中第六种是鉴定意见，鉴定意见具有一定的专业性，故经常被办案机关不加质疑的作为认定案件事实的根据，从而导致个别错误的鉴定意见进入诉讼中，从而导致了诸多冤假错案（比较出名和有代表性的是念斌案）。
第一，侦查阶段就及时介入案件的必要性。按照程序规定，侦查机关在拿到第一份鉴定报告后，会及时向犯罪嫌疑人告知鉴定结果，并询问其是否同意该鉴定意见，但在实务中，侦查机关很少询问犯罪嫌疑人意见，更不会提醒其提出重新鉴定的申请，所以辩护人在接到可能涉及到鉴定类的案件后，在第一次会见时一定要详细向犯罪嫌疑人了解案件详情，问清楚侦查机关让其认签了些什么东西？其中有无鉴定意见，如果有则问清楚内容与结论，如果犯罪嫌疑人说不清楚则要及时联系侦查机关了解案件情况。如果会见时犯罪嫌疑人还没有签鉴定意见，则要告知在签认时要看清结论，以及应如何提出异议并要求重新鉴定。
笔者在一宗涉嫌“涉嫌侵犯公民个人信息罪”的案件中，就遇到过上述情况，在会见的犯罪嫌疑人时，得知侦查机关让其认签了一份鉴定报告，上面结果是其所编写的软件对微信普通用户构成了破坏性效果，辩护人马上向侦查机关了解情况，及时知道了侦查机关已经根据该鉴定报告把案件罪名变更成了破坏计算机信息系统罪，得知这一情况后，辩护人马上向侦查机关提出了异议，并合理论证了涉案软件并未对微信普通用户构成程序和信息破坏的原因和理由的法律意见书，侦查机关在接到辩护人的异议后，重新委托了另外的鉴定机构进行鉴定，而另外一家鉴定机构则作出了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序的鉴定意见，于是在收到逮捕通知书时罪名被改成了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
第二，审判阶段辩护人对鉴定意见的大胆质疑性。按照我国刑事诉讼法的规定，任何未经质证的证据都不能作为认定案件事实的依据。在公诉案件中，举证责任由人民检察院承担，虽然法院经常以鉴定意见书中的结论作为认定案件事实的依据，但是作为辩护人，我们要有对所谓“科学证据”进行怀疑的思维和胆量，当然，笔者在此不是指怀疑所有的鉴定结论不科学，而是说要把鉴定意见与其它证据放在同等地位，该认可时认可，该质疑时质疑，不要因为其属于科学证据就认为其高高在上，不予质疑。
三、鉴定意见特定的专业性
第一，鉴定人作为某一领域的专家，因拥有专门知识而具有特殊的认识能力，这种能力因专门性问题的特殊性，表现为一种带有神秘色彩的技术权威，虽然法律上职权机关不受鉴定结论的束缚，但是有些领域，职权机关在办案过程中，对鉴定意见的审查判断，因缺乏专门知识在鉴定意见的判断上并不具有比普通人更强的认识能力，直觉与经验难以对鉴定意见的可靠性做出精确判断。
第二，在实务中，当辩护人对鉴定意见存有争议时，虽然可以通过向法院申请鉴定人出庭的方式要求鉴定人出庭作证，但是，该权利常因辩护人能力的不足无法获得完全有效的行使。由于涉及鉴定意见的案件不同于普通案件，辩护人的诉讼经验难以完成对争议鉴定意见的质证任务，于是该质证形同虚设。
第三，2012年修改的《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此确定了聘请专家辅助人参与法庭审理、对鉴定意见等专业性问题质证时进行辅助的规定，一定程度上解决了当事人、辩护人专业方面质证能力欠缺的问题。四、鉴定意见本身具有不客观性
鉴定意见作为证据诞生于诉讼中，其不是随着案件事实的发生而生成的，其内容一般是由其他证据的内容转化而来的，转化的每一个环节均存在不定转化内容真实性或者可靠性的可能，并且不表现为一种坚硬的客观化事实，只是一种带有权威性的主观性判断意见。
第一，鉴定客体（鉴定时的检材）本身可能存在失真或受污染的情形;在现实中客观存在由于现场勘验人员的过失导致被鉴定客体已经被污染、毁损或混合等问题。
第二，司法鉴定过程中出现错漏引发的争议;鉴定人在进行鉴定操作过程中，违规或失誤操作会影响到鉴定结果的可靠性与可信性，其得出的结果因程序无效不能作为证据使用，而对鉴定材料或者鉴定实验中的现象观察失误所引起的错误，目前没有明确的规定，从而导致鉴定机构对于出现与其它证据相互矛盾或不吻合的鉴定结论错误时，以情况说明的方式承认自己在鉴定过程中出现失误，对失误进行改正，从而更改鉴定报告中存在的程序错误甚至结论错误。五、鉴定意见不应成为法官认定案件的直接依据
第一，鉴定意见本质上是鉴定人借助于科学技术或者专门知识对专门性问题进行认识，从而作出的结果性说明意见。其表达的仅仅是鉴定人的个人看法、观点与意见，反映的是鉴定人对专门性问题认识、理解与把握的程度，在某种情况下也有鉴定人的推测和猜想;而多位鉴定人所拥有的专业知识、认识能力、认识方法以及判断的视角不同，对同一专门性问题也会产生不同的认识与看法，得出的结论性结果也不完全一致。
第二，鉴定意见属于言词证据，但又不同于一般的言词证据，它是透过现存现象对事物内在本质的表达，它是程序的产物，而非案件事实发生时产生的结果，鉴定意见作为鉴定人的判断性意见，相对法官对案件事实的判断而言，仅仅是其判断的一隅;相对于整个案件事实而言，它是不完整的，仅仅能反映案件的一小部分，而不能呈现出整个案件的全貌，这种部分性的结论不具有正面确认案件事实的证据资格，不能作为认定案件的依据。
第三，在现有刑事诉讼中，涉及的专门性问题越来越多，鉴定意见的使用已经成为常态。公诉人、辩护人以及当事人因各自利益的不同引发对鉴定意见的争议在所难免，而鉴定机构的专业水平、情感倾向、利益平衡等问题也现实存在，如何解决这些鉴定意见的争议，如何合理、科学、公正地处理这些争议，已成为亟待解决的问题。
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