大数据条件下手机侦查取证疑难问题研究
熊子源 张健 李奕松 单逸婷 尹俊琛
关键词 大数据 手机侦查取证 立法 执法 原因
基金项目：江苏省高等学校大学生实践创新创业训练计划“大数据条件下智能手机侦查取证问题研究”项目，项目编号：JW20 19001。
作者简介：熊子源、张健、李奕松、单逸婷、尹俊琛，江苏警官学院，本科生，研究方向：侦查学。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.168
信息社会高速发展，现阶段我国已进入大数据时代。随着人们生活的智能化和智能手机通讯功能的不断完善，手机作为大数据时代的核心产品之一，在我国的普及率不断提升。手机作为当今人们生活中的必需品，成为个人信息集合体。大数据背景下，以网络诈骗为代表的网络犯罪频发，手机成为众多犯罪分子作案的工具，甚至为犯罪分子构造了“云犯罪现场”，手机里的海量數据一方面为侦查取证提供线索，一方面也为侦查取证带来极大挑战[1]。一、大数据条件下手机侦查取证现状
（一）手机侦查取证立法现状
由于实务中需要对手机进行取证的案件数量不断上升，我国法律对手机取证的规范也日渐严密。自从2012年《刑事诉讼法》将电子数据作为一类独立的证据种类开始，我国在2014年与2016年先后针对电子数据取证出台了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》以及《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。上述两项规范对电子数据取证进行了较为系统严密的规制，覆盖了手机取证从手机扣押存管到数据收集提取再到移送展示的过程。2019年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》对电子数据规范进一步整合梳理细化，虽然此规范刚出台不久，但是对今后实务中的取证工作具有重大的指导意义。
（二）手机侦查取证执法现状——以网络诈骗案为例
大数据时代，电信网络诈骗日渐成为我国波及面最广、危害程度最深、办理难度最大的案件之一，而手机取证环节又是电信网络诈骗案件办理过程中的关键。以一起简单的网络诈骗案件为例，犯罪嫌疑人盗用被害人女儿的QQ号谎称要交补课费骗取被害人16000元，被害人通过支付宝转账把钱打到了所谓“补课老师”的账户里。通过相关技术手段，公安机关锁定了犯罪嫌疑人，然后对其手机取证的流程如下：
1.手机扣押与存管
由警务辅助人员配合办案民警对涉案手机进行扣押，涉案手机开飞行模式放入物证袋，要求犯罪嫌疑人在物证袋上标注手机密码，并且全程使用执法记录仪进行录音录像。随后，涉案手机随物证袋及其他物证一起放入物证箱中，由经过相关培训，专门负责证据存管的警务辅助人员进行看管，并且提取时要进行登记。
2.手机数据的收集与提取
由于该案事实清楚，案情较为简单，手机取证工作无需移交反诈中心、上级网安部门或外包商务取证公司。因此办案民警直接输入密码解锁犯罪嫌疑人的手机，通过手机里的QQ聊天记录，支付宝收款记录进一步查清案件事实，然后以手机截图的方式把图片传输到内网设备上或者直接通过外网将截图打印出来，与案件相关内容的截图打印工作实际中往往由警务辅助人员进行具体操作。
3.手机数据的移送与展示
一般而言，对于聊天记录及转账记录，往往通过图片打印稿或者是刻盘的方式随案移送。提取的手机里的数据比较多时，就采用刻盘的方式，刻盘数据源于专业取证设备，并且属性中存在“哈希值”（与电子数据的证明力相关）[2]。而本案中，犯罪嫌疑人与被害人的聊天记录不多，侦查机关通过打印的方式把经过犯罪嫌疑人签字捺印的截图附在卷宗中随案移送，后来也是用打印的截图在法庭上进行质证。二、问题的提出
（一）涉案手机存管要求不明
法律法规要求必要时扣押、封存原始存储设备，但对于扣押后的涉案手机具体应该如何存储没有明确规范，对于负责手机设备进行存管的人员也没有明确相应的责任。实务中，涉案手机数量较多时，扣押存管手机的人员存在封存遗漏和随意打开手机的风险[3]，甚至有时由于存放环境潮湿，造成手机中的数据遗失。
（二）取证主体及审批程序模糊
法律规定收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。但是在实务中，进行手机取证具体工作的可能是办案民警，可能是警务辅助人员，也可能是外包商务取证公司。并且扣押手机时需要进行审批，要求持有扣押证，而提取收集数据时不需要再进行审批，这里程序模糊也会致使手机取证监督与权利救济程序模糊[4]。
（三）可能侵犯公民隐私权
实务中，案情复杂，数据较多的提取需要借助专业取证设备。而专业取证设备价格较高，很多基层单位并没有配备。但若把手机移送专业取证点，无疑是把犯罪嫌疑人的个人隐私一并移送给与案件无关的第三人，甚至第四人、第五人。简单案件中，在基层办案机关手机数据导入电脑时容易造成办案机密与个人隐私的双重泄露[5]。甚至一些警务辅助人员在存管手机时会因为好奇而随意打开犯罪嫌疑人的手机，公民隐私权受到了严重侵犯。
（四）提取的数据易被破坏
在提取证据阶段，办案民警或者警务辅助人员对于一些复杂易被破坏的电子数据往往会因为操作不当致使后续的取证工作无从开展。提取完手机中的电子数据，手机一般会被存管在物证保管箱中，如果完全由民警进行物证保管工作无疑耗费大量警力，因此警务辅助人员会参与手机提取与存管，但他们往往没有经过专业培训，手机里的数据会因存管不当导致缺失或被修改、破坏。到了证据移送展示时，公安机关常通过文本打印形式呈现手机数据，鉴于当今图片处理技术的发展和数据本身易被修改易被破坏的特点，庭审中被告常常以数据被改动过为由提出抗辩，且打印稿缺少原始数据完整性的证明[6]，其证明力有待进一步加强。三、手机侦查取证问题产生的原因
（一）法律的滞后性
现在很多经济发达地区如北京、上海、杭州等有自己的电子证据取证规定，但全国没有统一的规定与标准[7]。
1.在手机扣押与存管阶段
法律没有明确存管人员的主体、权利和义务。另外对于存管形式、存管方式及存管环境，法律也没有规定。
2.在数据的收集与提取阶段
我国搜查手机电子数据时缺乏明确审批要求，并且在收集手机电子数据时缺乏相关的程序性规范，比如非侦查人员、非专业人员在协助提取数据时是否需要授权或委托？以及在审批、监督、告知和救济等方面也没有具体的规定[8]。此外，针对电子数据的侦查取证工作与保障公民个人隐私权的平衡点如何确定，法律也未给出二者之间的界限[9];且在收集证据时，实践中通常把手机电子数据作为一种“可补正”的证据，但是法律并未规定“应该依法排除”的电子数据范围，相应的也就缺乏相关的证据补强規则。
3.在数据移送与展示阶段
考虑到大量数据中可能存在与案件无关数据或者涉及商业秘密、国家秘密的数据，在移交手机中的电子数据时是否需要明确告知当事人不予公开的理由并附上相关检测报告？提交证据前手机里数据完整性是否需要附上相关说明？以及手机中的信息数据包括语音信息在内究竟要以什么样的证据形式提交？这些法律均未明确。
（二）基层公安机关侦查取证执法资源的有限性
一是基层警力有限。警力配置作为一项公共品， 具有公共品的基本属性。警力的稀缺性是我国长期面临的基本状态， 警力的稀缺性决定了民众只能享受基本公共安全服务[10]。而警务工作中具体的专业性不高的事情，需要大量警务辅助人员参与。基层公安机关近些年一直面临“案多人少”的难题，且不谈案件的数量，以一个较大团伙网络诈骗犯罪案为例。其作案人数众多，公安机关扣押的涉案手机数量通常几十个，更有甚者达到数百个。若没有警务辅助人员参与手机的扣押、封存与存管工作，无疑要让办案民警在提取证据时耗费大量时间和精力，进而导致办案民警减少了进行案件侦查、进行犯罪嫌疑人抓捕、讯问的时间，办案效率大大下降。
二是侦查机关的办案资金有限。一台专业取证仪器的售价较高，购置设备后还需要聘请或培训专业的人员进行操作与保养[11]。对于经济发达地区，专业取证仪器可能成为侦查机关的“标配”;但对于经济欠发达地区，这极大增加了取证成本，所以很多基层公安机关并没有专业的取证仪器，在侦查取证过程中选择证据提取的方式也就更加自主，因此出于办案成本和办案效率的综合考虑，侦查机关侦查取证时在操作程序上难免有所疏忽。四、完善手机侦查取证案件办理
（一）对我国手机侦查取证的立法建议
1.涉案手机存管
一是要明确存管人员的主体、权利和义务。
二是要在存管过程中配备相应监控设备，必要时录音录像。
三是扣押手机后，提取证据前，要把手机开飞行模式关机放入物证袋或法拉第袋，以防止手机自动开机时，数据被更改。这里的法拉第袋是专门设计用于将手机与网络隔离的[12]。
四是要注意存放场所的环境：干燥防潮、避免灰尘、避免与腐蚀性试剂放在一起[13]。
2.数据收集与提取
一是要明确取证主体范围。在侦查人员之外，结合案情需要，可以视情况、控权限、定时长授予非相关人员，如专业协助人员、警务辅助人员的操作权利。
二是要获得相关部门的审批，包括审批人员、审批资格、审批流程等，法律均应做出相应规范与明确要求，参考域外做法，法院和检察院可以对提取手机数据的主体进行审批[14]。
三是规范取证过程中监督、告知、权利救济保障方面的程序要求。参照《德国刑事诉讼法》的法律规范，被扣押手机的当事人可以向法院申请事后审查。
四是可以建立法院提前介入审查机制，被扣押手机的当事人在侦查机关提取手机数据前，可以向法院申请提前介入审查手机里的数据，法院先对手机里的数据进行全面完整取证，然后对其中与案件无关的可能涉及个人隐私、商业秘密或国家利益的数据由专业人员进行备份并删除[15]。且进行具体操作的专业人员应与公安机关签订相关保密协议。这样一方面对智能手机侦查取证过程起到了监督作用，一方面对当事人权利救济有了保障，还从一定程度上限制了提取手机数据的范围，从而个人隐私权也有了一定的保护。
3.数据移送与展示
一是对一般文本数据、音频数据、图片数据的证据提交要分别进行规范要求。譬如对夹杂方言的音频数据，可以聘请懂方言的翻译人员，并参照与翻译人员有关的法律要求进行证据提交工作，如果是“镜像取证”也要附上相关说明[16]。
二是明确规定手机数据作为证据，要附上数据完整性证明，在封存状态下随案移送，并由案件负责人做好备份工作。
（二）出台相关政策，缓解警务资源不足压力
针对智能手机侦查取证案件中警务资源的有限性，一方面可以增加“警力”，另一方面可以降低侦查取证的成本。增加“警力”即公安部可以出台相关规定，允许公安机关侦查部门可以安排警务辅助人员参与智能手机取证工作。警务辅助人员要在进行相关专业知识培训的同时，加强自身思想认识，贯彻正当性原则，通过提交相关案件材料并签订保密协议书，保证不用手机进行与案件侦办无关的操作。降低取证成本方面：
一是国家可以出台相关政策，给予公安机关购置专业取证设备的专项补助，也可以和相关设备生产商协商降低生产成本。
二是侦查人员在可以查明案件事实的前提下，尽最大可能的减小对相对人造成的损害，选取适当的方式取证以减少不必要的资源浪费。譬如：对于短信、微信、QQ聊天记录等，应首选有资质的机构用专业设备提取数据，并及时对删除的数据进行恢复;而对于第三方软件注册数据，由于后台数据比用户客户端数据更为完整，应首选软件开发运营商提取后台数据[17]。
三是非必要、不取证，即证明相关事实的证据必须通过对智能手机侦查取证才可以获得时，要扣押手机进行取证。如果现有的其他证据已经可以形成一条完整证据链时，则没有必要在对手机电子证据进行提取[18]。
（三）加强中外合作交流，共克手机取证难题
在域外一些英美法系国家已经出台关于手机侦查取证相关规定的背景下，我国可以加强与域外司法机构的交流合作：
一是可以组织定期开展手机或者电子证据侦查取证的学术研讨交流会。
二是鉴于手机取证专业系数较高，可以派遣国内侦查人员赴海外进行考察学习，借鉴他山之石，在结合我国手机侦查取证实务状况的基础上，开设手机取证或者电子证据侦查取证专业警务人才培训班。
三是大数据条件下，各国可以加强信息共享与信息交流，通过定期开展电话视频会议与时俱进、携手共克手机侦查取证过程中的疑难问题。五、结语
对于手机侦查取证的立法和执法上的完善，无疑让取证要求更加严格，但也让取证过程与取证工作更加规范。长远角度考虑，这也从源头上减少了由于取证问题所引发的侵权问题。鉴于笔者知识及实践经验有限，以上手机侦查取证案件办理程序规范的完善建议尽管在学理上有一定的合理性，但在实务中是否具有可应用性和可操作性还有待进一步探究。针对实务中发现的问题，要适应大数据时代科学技术的发展，尽早以法律手段规制手机侦查取证过程中公权力的使用，以便能够在打击犯罪的同时更好的保障人权。
参考文献：
[1]徐明.大数据时代的隐私危机及其侵权法应对[J].中国法学，2017（1）：130-149.
[2]乔伟荣.域外刑事证据取证立法研究[J].河北广播电视大学学报，2013.
[3]陈永生.刑事诉讼中搜查手机的法律规制——以美国赖利案为例的研究[J].现代法学，2018，40（6）：135-154.
[4]朱一博.电子数据搜查、扣押的法律规制[D].西南政法大学，2018.
[5]朱亚帅.刑事案件中电子数据认证规则问题研究[D].中国人民公安大学，2019.
[6]Lei Chen. Editorial： special issue on “The security， privacy， and digital forensics of mobile networks and mobile cloud”[J].Digital Communications and Networks，2019.
[7]王光杰，黃晓莎.论电子证据的规范取证[J].法治与经济，2019（11）：134-135+140.
[8]沈彦君.刑事网络电子取证的法律规制[D].浙江大学，2019.
[9]王淼.基于手机取证的证据问题研究[D].华东政法大学，2016.
[10] Albert J.marcella，JR ， Fredertc Guillossou.网络取证：从数据到电子证据[M].北京：中国人民公安大学出版社，2015.
[11]胡波，韩臻，黄伟庆，孙德刚.适用于云取证的证据数据完整性评估方法[J].华中科技大学学报，2016，44（11）：82-86+99.
[12]陈光宣，刘雪花.手机取证的挑战[J].中国信息安全，2019（5）：69-70.
[13]莫然，戴泽昶.手机取证标准化程序研究[J].广西警官高等专科学校学报，2016，29（6）：14-19.
[14]People v.Riley，2013 Cal.App.Unpub.LEXIS 1033，2013 WL 475242.
[15]袁金胜.刑事电子数据取证中的个人信息保护[D].华中师范大学，2017.
[16]李鹏超，杨鹏.基于Android手机的音频文件取证技术研究[J].网络安全技术与应用，2017（11）：147-148.
[17]葛晓娟.刑事案件中手机取证：规则、应用及完善[J].北京政法职业学院学报，2019（4）：14-18.
[18]曹奕阳.手机取证与隐私权保护的平衡——以现代公法比例原则为视点[J].科技与法律，2019（6）：68-76.
