从强化用地管理、提高处置效率的角度谈《闲置土地处置办法》有关条款的修订建议
关键词 闲置土地 认定 处置 程序 方案
作者简介：何小静，广东伟伦律师事务所，律师。
中图分类号：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.130
《处置办法》自1999年4月28发布实施后，于2012年5月22日进行了修订。2012修订的《处置办法》进一步明确了闲置土地认定标准、处置主体、处置程序，明确了政府原因造成闲置土地的具体情形，详细规定了闲置土地处置的方式，为闲置土地的妥善处置和盘活利用提供了更具操作性的依据和保障。修订后的《处置办法》自2012年7月1日施行至今，已近8年未再修订。笔者因多年担任某市自然资源主管部门的法律顾问，代理了多宗闲置土地处置的案件。通过实务操作发现《处置办法》对于已动工开发但构成闲置土地的认定条件设定不科学，处置程序、处置方式等制度存在不合理之处，增加了闲置土地认定及处置的难度，同时大大降低了处置的效率，给予了恶意圈地、囤地者钻空子的空间。现笔者从强化用地管理、提高处置效率的角度谈《处置办法》有关条款的修订建议。一、建议设定已竣工计容建筑面积最低比例，将在约定竣工期限届满后未达到该最低比例的情形纳入可认定为闲置土地的类型之一
依照《处置办法》第二条第二款规定以及第三十条第一款规定，已动工开发但是否构成闲置土地的认定仅须考核已动工开发的占地面积及已投资金额是否达到最低比例即可，可以不考虑正负零以上开发建设情况，可以不考虑已竣工工程建筑面积的情况，只要地基工程达到1/3且已投资额达到1/4则不构成闲置。在实务中，确实存在地下基础工程用地面积达到1/3或已投资额达到1/4，但事实上正负零以上工程未建设的情形。笔者认为，土地容积率、总建筑面积是建设用地主要规划指标，也是衡量土地利用效率的重要指标，而地下车位、人防工程、架空层等一般不计入容积率，如在前述情形下，如不纳入可认定为闲置土地的范围，则无法将该等利用低效的土地纳入政府可处置、可盘活的范围，不利于闲置土地有效整治，实际上也是起到了怂恿开发商“捂地”的作用。因此，建议科学地设定已竣工的计容建筑面积最低比例（如已竣工工程建筑面积达到约定的总建筑面积的1/3），将未在国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定的竣工期限届满后达到该最低比例的情形纳入可认定为闲置土地的类型之一，以加强对土地利用的监管。二、建议将已动工开发建设，但在约定的竣工期限届满后未达到最低开发面积或者投资比例的纳入可认定为闲置土地的类型之一
《国有建设用地使用权出让合同》《国有建设用地划拨决定书》（国家示范文本）对地上建筑工程的开工、竣工期间均有规定。按《处置办法》第二条第二款规定，中止开发建设满一年是认定已动工开发但用地面积及已投资额未达最低比例但构成闲置土地的必要条件之一。土地使用权人在获得土地使用权后，虽已动工开发，但因事实上可能因对行业形势误判、资金不足、与施工单位发生争议、经营不善等种种原因 导致其在约定的竣工期限届满后仍未达到1/3建设用地面积或1/4投资比例，而在实务中，对是否已中止开发有时是比较难以判断的，可能存在土地使用权人故意钻空子，断断续续开工，搞形式主义或者伪造虚假的施工文件以规避被认定为闲置的情形。为加强监管，避免土地使用权人故意钻空子，建议将已开发建设，但在出让合同或划拨决定书约定的竣工期限届满后仍未达到最低开发面积或者投资比例纳入可认定为闲置土地的情形之一。三、建议对《闲置土地认定书》的性质及是否可诉进行明确
按《处置办法》第九条规定，闲置土地认定是闲置土地处置的前置程序，在司法实践中，对于《闲置土地认定书》（以下简称“认定书”）的性质及是否可诉存在两种完全不同的观点。第一种观点认为，认定书是对土地闲置状态确认的一个载体，属于程序性行为，是不可诉的 （如（2017）内行终190号《行政判决书》）。依照《处置办法》第十条、第十六条规定，《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》应将“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”明确列为应当包括的內容，而在认定书中未作该要求。因此有部分法院认为，《处置办法》并未赋予当事人对认定书复议和诉讼的权利，而相应的处置决定才是对当事人权利义务产生影响的具体行政行为，因此《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》才是可以进行复议或诉讼的。第二种观点认为，《处置办法》第九规定认定书应当载明土地闲置原因及认定结论，同时该办法针对不同的闲置原因规定了不同的处置方式，若是土地使用权人原因导致闲置，将会面临被征缴土地闲置费或被无偿收回国有建设用地使用权。《处置办法》第二十四条亦规定，涉及国恶意囤地、炒地的，在闲置土地处置前，不得受理新的用地申请，不得办理该土地的转让、出租、抵押和变更登记手续。因此，大部分司法判例中认为认定书对当事人的权利义务会产生实际影响，具有可诉性【例如：（2016）沪0117行初120号 《行政判决书》】。笔者认同第二种观点。面对司法机关认定不一的情况下，建议对认定书的性质及是否可诉进行明确。四、建议将闲置认定及处置两个程序合并，不再下达认定书，以提高行政处置效率
按《处置办法》第九条规定，如经调查核实，构成閑置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达认定书。从上所述，如认定书对当事人的权利义务会产生实际影响，特别是认定系土地使用权人自身原因造成闲置的情形下，使用权人很大可能在认定前向主管部门申请听证，加上对认定书申请行政复议、行政诉讼的时间和后期对处置方案进行听证、行政复议、行政诉讼的时间，无疑将闲置土地的处置周期大大延长，如认定为土地使用权人原因导致闲置的，如争议长期不决，不仅土地使用权人权益遭受影响，如最终被司法机关确定为构成闲置的，还严重影响了处置效率，浪费了司法资源。笔者认为，闲置认定与处置是密切关联的，因此建议参照行政处罚的程序，将闲置土地认定及处置两个程序合并，如构成闲置的，在相应的处置方案中对闲置原因及认定理由作出说明，不再将下达认定书作为前置程序，以此缩短处置时间，提高行政处置效率，节省司法资源。五、建议明确因政府原因导致闲置或企业原因导致已开发但未达到最低比例而被认定闲置情形下，当事人就处置方式不能协商一致的解决方式
《处置办法》第十二条规定，因政府原因造成土地闲置的以及符合该办法第二条第二款规定情形的闲置土地，土地主管部门应当与土地使用权人采取协商方式处置，但并未规定在双方无法达成一致意见时的处置方式。在实务中，因土地使用权人存在各种利益诉求，经常将不合理的诉求进行捆绑，在预判不存在其他不良后果的情形下，加之土地价值上涨，往往会久商不决，导致双方无法就处置方式达成一致意见，而无法可依的情况下，主管部门亦无法继续往下处置。闲置土地处置具有行政处罚性，特别是针对因土地使用权人原因导致已开发量不足，被认定为闲置土地的情况，如未设定相关处罚的措施，往往给予了土地使用权人钻空子的机会，增加了处置的难度。对于当事人就处置方式不能协商一致情形下的处置方式，在原《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》【国土资发〔2008〕178号】 在第三点第（六）项有类似但相对比较原则性的规定，该意见后在2016年5月27日经国土资源部公告也已经失效。因此为提高处置效率，建议在充分尊重当事人的知情权、处置建议权的情形下，如双方在一定期限内不能达成一致意见的，可由主管部门拟定处置方案，报有本级人民政府批准后实施。对于因土地使用权人原因导致开发量不足导致被认定为闲置的情形，建议同时在相应的出让合同、划拨决定书中增加相应的违约责任，例如：在该情形下，土地出让方可以解除或变更合同，并追究违约责任。六、建议改无偿收回制度为有偿收回
原国家土地管理局在《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》 （[1997]国土[法]字第153号，1997年10月30日起实施）中将政府或土地管理部门以超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的为由而依法无偿收回出让的国有土地使用权的，认定为行政处罚决定。由于行政处罚具有财产罚的性质，因此，在实务中，适用无偿收回国有建设用地使用权的，土地使用权人已缴纳的土地出让价款或划拨价款一般不予退还。笔者认为，土地不同其他资产，价格较高，且是不断增值的，如无偿收回有失公允，也是过于严厉的，该制度不仅违背了过罚相当原则，还加剧了政府与企业的矛盾，增加了工作难度，最终影响了处置效果。因此，建议将无偿收回制度改为有偿收回。有偿收回的金额可综合考虑土地使用权人取得土地的成本、收回的土地的市场价格来确定。当然为了达到处罚的目的，土地出让方还可以依据出让合同、划拨决定书等相关约定，追究土地使用人的违约责任 。七、结语
因闲置土地认定条件、认定程序及处置方式设置不合理，主管部门在认定及处置时明显存在“底气不足”，鉴于新修订的《处置办法》已实施多年未再修订，部分条款已不适用当前加强土地监管及闲置土地处置的严峻形式，因此建议相关部门尽快完善闲置土地处置制度。
注释：
杨秀琴.国有闲置土地的类型及其处置难点分析[J].山西农经，2019（23）.
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上海市第一中级人民法院.上海松江恩诺物流有限公司诉上海市松江区规划和土地管理局规划一案二审行政判决书.（2016）沪01行终585号. [2016-11-29].http：//wenshu.cou rt.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d7bbbdfed5de4d949d2 3cf53696b6086.
国土资源部.关于进一步做好闲置土地处置工作的意见.国土资发〔2008〕178号[J].国土资源通讯，2008（18）.
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丁继胜.闲置国有建设用地使用权收回制度探讨[J].法治研究，2009（12）.
参考文献：
[1]国土资源部.闲置土地处置办法[N].中国国土资源报，2012-06-07 （3）.
