不动产抵押权善意取得相关法律问题研究
关键词 不动产抵押权 善意取得 冒名处分 完善建议
作者简介：潘其麟，广西法顺律师事务所高级合伙人、副主任。
中图分类号：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.159一、问题的提出
善意取得制度的設立，旨在保护交易的安全和交易的秩序。善意取得制度在我国的立法发展过程中，表现出从简单到详细、从粗糙到细致的变化。尤其在我国市场经济发展到如今的阶段，贸易往来更为频繁，交易数额大幅提升，交易的场所也从单一的现实社会转向现实与网络相结合的二层社会，交易的人员结构也更为复杂，善意取得制度在贸易过程中体现出越来越重要的地位，不仅对于交易的安全而言，更对于国民合法财产的保护而论。具体到司法实践中，抵押权善意取得与冒名处分（抵押）、借名登记等行为模式类似，需要进一步分析、甄别。二、典型案例分析
案例一：李某与王某属于夫妻关系，两人在婚姻存续的期间购买了一套位于市中心的商品房。在办理商品房权证时，上述商品房登记在丈夫李某的名下。后来两人情感破裂后离婚，在离婚前，李某未经王某同意将该套商品房抵押给某银行借款200万元，并办理了房屋抵押权登记。王某发现后，以不动产登记机关违反登记管理办法为由提起诉讼。王某诉请法院判决撤销不动产登记机关对该套房产设立抵押登记，并要求房产登记为李某与王某共有。
案例二：张三拥有一套房产登记在自己名下，李四是张三的好朋友。李四觊觎张三的房产已久，趁某次张三喝醉时偷取了张三的房屋所有权证书、身份证。李四拿着张三的房产证、身份证伙同与张三长相神似的王五，向某银行贷款100万元，以张三的房产提供抵押担保并办理抵押登记手续。张三发现后，以不动产登记机关违反登记管理办法为由提起诉讼，要求法院判决撤销不动产登记机关设立抵押登记的行为。
上述类型案例，各地法院的判定结果有较大出入，有的法院判定为第三人可以善意取得抵押权，有的法院认定为抵押权归于无效。产生上述分歧的主要原因在于：一是冒名处分财产，设立抵押权登记时，第三人能否善意取得抵押权。二是如何理解善意取得抵押权中的“善意”。三是债权人支付合理价格或履行义务是否是善意取得抵押权的必要条件。对不动产抵押权善意取得制度的适用条件进行深入剖析，将能更好的保护交易的安全以及交易的秩序，亦将有益于我国市场经济的良性发展。三、不动产抵押权善意取得的构成要件分析
我国《物权法》第106条对善意取得的构成要件及法律效果作出了明确规定，虽然没有单独条款表述不动产抵押权善意取得，但是依照该条第三款表述“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”推断不动产抵押权善意取得的构成要件为：债务人或第三人无权处分、债权人为善意、完成抵押登记。
（一）对“债务人或第三人无权处分”的分析
回到上述两个典型案例中进行分析，物权处分权人抵押他人不动产的情形为两种：
第一，共同共有人擅自抵押共有的不动产。依据我国相关法律的规定，处分共同共有的不动产的，应当经过全体共有人同意。当某些共有人不遵守规定，擅自在共有物上设立抵押，此时构成无权处分，如案例一所述。此类行为构成无权处分的主要理由在于全部共同有未就处理共有物的意思表达达成一致，进而导致处分财产的行为缺乏必要条件。对于这种特殊情况，理论界主要的争议点为是否认可共同共有人单方擅自的处分行为是有权处分。一种观点是肯定说，认为共有人擅自抵押的行为属于有权处分。第三人对登记名义共有人信任来源于不动产登记证明上登记、记载的内容是由具备公信力的对不动产登记机关作出的登记行为。在这种情形下，第三人认可处置行为的信任基础是政府公权力机关的行政行为。在这种情形下，不能苛责普通债权人有更多的瑕疵调查，可以视为债权人已经完成审慎义务，应当保护善意第三人的合理信赖利益。另一种观点是否定说，认为登记名义共有人对不动产设立抵押权是无权处分行为。
第二，非法将他人不动产设立抵押即冒用他人名义设立抵押。与上述行为模式的区别在于，将不动产设立抵押的行为人对不动产本身既没有所有权（共有权）也没有处分权，非法将他人不动产设立抵押权，如案例二所载明的情况。冒用他人名义设立不动产抵押是否能适用善意取得制度争议较大。一种观点认为，冒用他人名义设立不动产抵押已经构成实质处分，不动产权属发生了改变，《物权法》第106条规定没有明确排除冒名抵押的行为，只要具备第三人信任冒用人具备设立抵押权的形态，就可以认定适用。另外一种观点认为，善意取得制度的本质是公示公信原则。公示公信原则是指，当物权发生变动时，权利人完成向社会公示物权的变动信息后，即使公示手段没有揭示物权瑕疵，基于对公示新信息信赖而采取交易的相对人，法律保护交易相对人权益。进一步分析冒名处分不动产的过程，处分人采取了欺骗、隐瞒重要信息的行为在先，买受人基于欺骗行为产生了错误认识，误认为是财产权利人所有人本人处分不动产。故买受人产生错误认识的核心在于处分人的身份，而不是处分权利本身，因而不能适用不动产善意取得制度。笔者认为，冒用他人名义设立不动产抵押应当不适用善意取得制度。在冒名处分行为中，无权处分人通常通过非法手段盗取有权处分人不动产权证，在以欺诈行使片区登记机关作出错误登记，最终导致第三人产生错误认识进行交易。尽管此时，第三人是善意的，但有权处分人也是善意且无过错的，因此通过否定抵押权人的善意取得，将不动产权属关系回归真实状态，对于此时的有权处分人维权成本更低且保护程度更高。
（二）对抵押权人“善意”的认定
第一， 交易财产已经具有不动产登记证明的情况下，普通债权人是否应负核查不动产登记证明意外信息的义务。目前我国实践中存在两种观点，一种认为：普通债权人应当通过实地调查、走访收集不动产可能会存在的瑕疵，尽到一定的“尽职了解”义务;另一种认为：普通债权人可以直接信赖不动产登记证明上记载的信息，只要不动产登记簿上不存在关于抵押物的相关抵押记录，就推定其在办理抵押权登记时是善意的。[1]笔者更倾向第二个观点。不动产登记制度设计的初衷就是为了简化交易程序，减轻买受人或抵押权人的审核负担，降低交易成本。通过国家公权力机关的天然优势地位开展调查不仅能够大幅度提高信息真实与完整性，也能更好的保護交易安全。将因为登记机关没有充分、谨慎、完整的调查不动产权属情况从而进行了错误的抵押权登记，导致错误的公信力，将承担这种不利后果转移给抵押权人不合理。
第二， 银行、资产管理公司等融资行为中占优势地位的一方，是否还需除不动产登记证明意外的信息核查的义务。根据我国《商业银行法》第36条规定，金融机构在办理抵押贷款业务时有严格的审批流程。金融机构对不动产权利情况核查标准的要求明显高于普通债权人。因为，金融机构比普通债权人具备更强的调查能力，所以金融机构负有更重的调查义务。金融机构按照法律或者行业规定对不动产开展了审慎审查，即可推定本次交易行为时是善意的，即使后续发现财产权属证明材料有瑕疵，也不影响认定金融机构进行抵押登记时是善意的。
在司法实践中，还有一种存在较大争议的情况值得注意，即本文案例一反映的情况：基于夫妻关系共同所有的房屋，在房屋登记之际，只登记在夫妻一方的名下。作为房屋的买受人或受让人而言，是应该相信房产证上的房屋所有权人信息，还是应当对此做额外的调查工作？在司法实践当中，我们了解到一些法院支持第一种观点，即以房产证上的所有权人为准，如果买受人因相信房产证上的信息而设立抵押权得，可以善意取得。部分法院则要求第三人必须进行相应的调查核实后，才认可其构成善意。
（三）观点的提出
司法实践中对这个问题持正反两种观点。一种是肯定说，债权人适用物权抵押权得善意取得，必须对设立抵押支付合理对价或者律行主要义务。在抵押权的善意取得中，抵押合同作为从合同，应当以主合同义务的履行代替支付合理对价作为抵押权善意取得的前提条件。另一种是否定说，认为抵押权善意取得不应以支付合理对价或履行主要义务为前提条件。因为抵押设立与建立债权债务关系的目的不同，抵押合同以设定抵押权为合同目的，本身不存在合理对价的问题。[2]
上述谈及的两种观点均有可取之处。在查阅相关文献资料的基础上，笔者较为认可后一种说法。首先，根据相关法律的规定，物权的善意取得要支付合理对价。在一方面，在物权领域适用善意取得制度，要求以合理对价的支付为基本要件。究其原因，物权转让以支付对价为核心要素，在转让合同中，可能出现有偿或无偿的局面，也会存在高过或低于市场价的清理。上面谈及，善意取得制度设置的初衷在于保护交易的安全和交易的秩序，因此，对于无偿取得物权的受让人而言，即使不适用善意取得制度，也没有遭受损失的可能性。在另一方面，履行作为主合同的抵押合同，与抵押权善意取得之间，不存在必然的联系。主要原因在于作为主合同的抵押合同的履行，不能被看做是抵押合同的合理对价。四、结语
随着社会高速发展，各种融资途径、融资平台层出不穷，特别是受经济下行影响，重抵押轻保证是融资行业的普遍规律。在供给侧改革进程逐步深入之际，贸易往来更为频繁，交易数额大幅提升，交易的场所也从单一的现实社会转向现实与网络相结合的二层社会，交易的人员结构也更为复杂，善意取得制度在贸易过程中体现出越来越重要的地位，不仅对于交易的安全而言，更对于国民合法财产的保护而论。适用担保物权的善意取得制度，是对善意取得制度的有益延伸，也是充分保护交易安全的应有之意。本文以典型案例入手，着重从抵押权善意取得的行为构成要件进行分析，并插入实践中争议较大的观点进行正反分析，以期对司法实践有一定助益。
参考文献：
[1]程啸.论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定[J].财经法学，2017（1）：64.
[2]王利明.善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起[M].判解研究（第46辑）.北京：人民法院出版社，2009：98.
