非典型诉讼欺诈行为的刑法辨析
关键词 诉讼欺诈 诉讼诈骗 诈骗罪 虚假诉讼罪 三角诈骗
作者简介：俞悦，上海市宝山区人民检察院检察官助理。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.283一、基本案情
2011年至2012年间，犯罪嫌疑人Y、H夫妇借给被害单位Z公司多笔借款。2012年4月26日，双方通过Z公司财务金某某核对账目，并签订最终借款合同，确认借款金额总计238万元。在2012年4月签订最终借款合同之前，Z公司法定代表人蔡某某曾通过金某某将二张共78万元的承兑汇票质押给Y、H，用于担保债务的偿还，但最终借款合同中未提及承兑汇票事项。2012年5月24日，H向J法院提起民事诉讼，要求Z公司归还借款238万元。庭审中，Y、H隐瞒收到二张承兑汇票的事实，经手人金某某也拒绝出庭作证，导致J法院判决Z公司应归还全部借款238万元及利息。该判决已执行。2014年2月起，Z公司先后以职务侵占、票据诈骗等案由向公安机关报案。金某某到案承认，确已根据蔡某某的要求将二张承兑汇票交给Y、H，但因工作疏忽未让Y、H出具收据。后经审查，Y、H承认确已收到二张承兑汇票，且二张承兑汇票均已在2012年5月被背书、贴现。二、意见分歧
该案可视为一非典型的诉讼欺诈案例。经历了冗长的民事诉讼及刑事诉讼程序过后，案件的基本事实最终得到还原，即：犯罪嫌疑人Y、H早在提起民事诉讼之前就已经收到了系争的二张承兑汇票，并且已经兑现，理应将该78万元作为Z公司的还款在借款总额中予以抵扣;但Y、H二人向法庭隐瞒了这一重要事实，导致法院作出错误判决，使得Z公司重复履行78万元的债务，造成经济损失。
问题是，Y、H的诉讼欺诈行为是否构成刑法意义上的犯罪？如果构罪，涉嫌的是何种罪名？关于本案罪与非罪的争议，就是认定本案性质的主要分歧所在。
有两种截然不同的观点：
一种观点认为：Y、H为达到非法占有他人财产的目的，隐瞒了收到78万元承兑汇票的真相，虚构了自己多有78万元债权的事实，在法庭作出虚假陈述，致使法院作出错误认定，判决被害单位多履行78万元债务，承担败诉结果，造成经济损失，应当以诈骗罪追究刑事责任。
另一种观点认为：H系因真实借贷纠纷提起民事诉讼，根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，Z公司理应对自己主张已交付78万元承兑汇票的主张承担举证责任，不能因Z公司举证不力而推定Y、H主观上具有非法占有的目的。Y、H系利用诉讼技巧使自己获得胜诉，其导致的法律后果应属于民法调整范畴。司法实践中，民事案件举证不力导致败诉的案例数不胜数，其中相当一部分系因对方当事人作出虚假陈述导致法律事实认定对己方不利从而最终导致败诉，如果这类案件都将作出虚假陈述的一方认定为诈骗罪，则明显不符合司法实际。另外，Z公司败诉后在民法上也有其他救济途径，可以在获得新的证据后申请再审。三、评析意见
本文同意后一种观点，即现有证据不足以认定Y、H二人的行为构成犯罪，理由如下：
（一）Y、H的行为不构成票据诈骗罪和虚假诉讼罪
1.不构成票据诈骗罪
本案系争的二张汇票，均系Y、H从Z公司处合法取得后，利用自己所控制的公司背书贴现后占为己有。汇票来源合法，且均真实有效，并非伪造、变造或者作废，也不存在冒用的情况。故《刑法》第一百九十四条所规定的情形均不适用，无法认定Y、H的行为系进行金融票据诈骗活动。
2.不构成虚假诉讼罪
《根据《刑法修正案（九）时间效力问题的解释》，只有当涉及到伪造印章或者妨害作证等行为时，才有可能适用修正后刑法的有關规定。本案的民事诉讼中Y、H向法庭提交的书面证据材料均系真实，不存在伪造的情况，也就无法适用修正后刑法有关虚假诉讼罪的相关规定。
（二）诉讼欺诈不完全等同于诉讼诈骗
表1
诉讼欺诈涉及刑民交叉领域，其并非规范的刑法学术语，诉讼欺诈包括原告针对被告实施的单方欺诈，以及原、被告恶意串通针对第三人实施的欺诈。诉讼欺诈行为可能涉嫌诉讼诈骗犯罪，但如果行为人是以单纯的隐瞒真相、作虚假陈述的手段实施的消极的诉讼欺诈行为，则未必要科处以刑罚。正如本案Y、H二人在民事诉讼中的行为，仅在法庭上作了虚假陈述，隐瞒了对方已返还部分借款78万元的真相，要求对方返还全部借款238万元。该行为虽属诉讼欺诈，但不宜认定为犯罪。对此类诉讼欺诈行为运用民法来进行调整，也是出于对刑法谦抑性原则的考虑，防止对类似涉民事纠纷案件打击面过大。
回顾以往的几个司法判例，可以窥见法院对此类诉讼欺诈行为的倾向性认定：
（三）诉讼诈骗可以认定为诈骗罪，但本案定罪的关键证据缺失
本案的非典型之处在于，行为人提起民事诉讼所针对的被告，其债务并未全部清偿，故本案无法直接适用该解释的相关规定，以虚假诉讼罪追责;且目前暂未发现类似刑事判例可以参照遵循。笔者认为，本案是否能够适用诈骗罪的有关规定，关键在于看行为人的行为本身是否符合诈骗罪的构成要件。
1.学界现普遍认同，三角诈骗构成诈骗罪，而诉讼诈骗是典型的三角诈骗
在诉讼诈骗中，法院作为被骗人，同时也是财产处分人。宪法赋予了法院审判的权力，而审判行为正是基于国家权力意志而取得法律上的权限。在民事诉讼中，法院当然具有处分案件当事人（尤其是被告方）财产的权限，法院的判决必须为各方当事人所接受。 法官具有法定的做出各种财产处分的裁决的权限，故诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式。在法院被骗的场合，法院同时也是财产交付者，法院具有使被告将财产交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。
2.本案现有证据不足以认定构成诈骗罪
诉讼诈骗如果要成立诈骗罪，行为人在向法院提起民事诉讼之前，必定要对自己将要提起的虚假诉讼进行相关的准备工作。在这一阶段，行为人为使自己的诉讼目的达成，会实施一系列的手段行为，如伪造证据、指使他人作伪证、骗取、盗取或利用其他手段获取有利于己方的证据等。虽然根据刑法理论，将行为人提起诉讼之时作为其着手实施犯罪的时间节点，但行为人诈骗犯意的形成并非提起诉讼之时，而应在提起诉讼之前，也就是其在实施一系列手段行为的阶段。
以诈骗罪高发领域的“套路贷”案件为例，行为人骗取被害人签订虚高合同后，又以虚高金额提起民事诉讼的，司法实践中是将其诉讼行为视为其诈骗目的实现的环节，以诈骗罪予以认定。那么与“套路贷”案件同理，本案中Y、H如果成立诈骗罪，其犯意的形成不应在提起诉讼之时，而应在提起诉讼之前;其提起民事诉讼这一行为不应仅仅视为一個诉讼行为，将其割裂开来予以评价，而应视为整个诈骗犯罪活动中的其中一个环节，即诈骗目的实现的环节。具体而言，Y、H犯意的形成即应在其二人取得汇票之时。但事实上，本案中Y、H取得汇票的来源系Z公司法定代表人蔡某某自愿交付，除非能有证据证明Z公司财务金某某在向Y、H给付汇票时与Y、H串通，共同合谋从蔡某某处骗取汇票，否则无从认定Y、H在取得汇票之时就存有非法占有的故意。就现有证据而言，本案只够达到诉讼欺诈，而尚未达到诉讼诈骗的程度。根据“疑罪从无”的原则，无法就此推定Y、H具有诈骗的犯意，从而认定构成诈骗罪。四、案件处理结果
本案经二次退回补充侦查，公安机关仍未调取到有关Y、H诈骗犯罪主观方面的证据，检察机关认为移送审查起诉的事实不清、证据不足，对Y、H二人作出存疑不起诉决定。
被害单位Z公司对该不起诉决定不服，向上一级检察机关提出申诉，上一级检察机关复查维持原不起诉决定。
注释：
方军.诉讼诈骗行为应认定为诈骗罪[J].人民检察，2015（6）.
张明楷.论三角诈骗[J].法学研究，2004（2）.
