论我国违约金制度完善研究
关键词 违约金 性质 合同解除 意思自治
作者简介：郭忱，贵州民族大学，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.258一、问题的提出
由于法官在司法实践中对违约金的性质和适用条件缺乏同一的解释，因此在具体的案例适用过程中，常常会出现相同的案件却受到不同的审判结果。这样的判决会导致司法不公，那么法律的指导性和预见性将会大幅度下降，造成当事人对法院审判结果持怀疑心态。守约方是否享有合同解除权、以及能否索要违约金的情形主要体现在我国《合同法》第114条，实践中对第114条的争议也很大，因此主要从违约金的性质的区分，适用条件以及数额赋予三个方面进行完善。二、违约金性质的路径选择
对于违约金在我国理论上颇有争议。
第一，违约金从形式上分為约定违约金和法定违约金。约定违约金更能彰显合同自由。约定违约金的设立，首先是为了预先确定违约方的不利给付责任，保护守约方的合法合约权益。其次，在交易过程中，违约金是违约后承担不利后果的产物，因此具有强迫性、督促性、担保性。能够促使双方当事人尽时尽力地履行义务。再次，违约金是双方当事人意思自治的体现，不同的具有案件中，当事人约定违约金的目的不同。
第二，违约金可以分为两种类型。首先是惩罚性违约赔偿金。惩罚性违约金是指人民法院根据现行的法律规定和合同的约定，惩罚实施违约行为的合同当事人，以此来赔偿合同相对人的实际损失和信赖利益损失。法院根据诚实信用原则和意思自治原则，判决违约方承担超出合同相对人实际损失的部分，以此警示违约方。
从上述两个特性来分析我国学理上违约金的性质，主要分为三类：
第一类，损害性说。韩世远认为在学理和实践中应该将实际补偿守约方的利益作为第一要义，然而惩罚违约方应该作为例外情形来对待。当违约行为出现时，守约方应当积极地行使违约金请求权，或者可以按照现行的法律规定要求违约方继续履行其约定的义务，或者直接行使终止合同的权利来终止权利和义务。该观点学者认为将违约金由法律规定直接定性为惩罚性违约金，在解决措施和制度上缺乏必要性。只约定违约金，并未明确约定其性质，那么基于目的解释，推定为损害性违约金。
第二类，惩罚性说。该类学说认为，违约金是对违约方的一种惩治方式，并且是对守约方的一种鼓励。鼓励守约方积极行使违约金请求权，这样更好地促进商业发展。这种认定能够更好地维护市场稳定，预防违约行为频繁出现，防止合同常常处于不稳定的状态，促进交易效率，违约金的督促功能更好地得以体现。但盲目地将违约金定性为惩罚性违约金，在一定程度上加重了双方当事人的责任，将会缩小了民商事主体范围，会出现交易的局限性。
第三类，意思自治说。以王利明为代表，他认为违约金在性质上应当属于当事人能够意思自治的范围，司法机关在认定时，第一要素应该根据双方当事人的意思表示来认定。 司法机关可以根据违约金的适用条件进行分析，通常情况下，违约金是根据违约方在违约时主观上具有故意或者是重大过失来认定，或者结合违约金适用合同解除前还是合同解除后等等众多因素去进行考量。法院可以根据以下标准来判断。首先，结合主观因素来证明，违约方是否存在有故意或者重大过失;再结合合同的内容进行评析，违约金的性质，可以通过补充性解释进行认定。首先，合同是私法自治的体现，因此，如果争议发生后双方愿意就违约金的性质达成补充协议，补充协议应当具有法律效力。无协议再根据合同全部条款进行体系解释，或者根据双方当事人所处地区的交易习惯来界定合同性质，违约金认定的同时应当受到诚实信用原则和公平原则的制约。三、违约金适用条件落实和完善
第一，违约金是基于合同的成立并生效，具有担保功能，属于从债务，主债务是否成立，效力如何决定着违约金的成立及其效力。因此可以说违约金适用于主债务存续期间，但违约金的适用范围是否能适用到合同解除后呢？在实践当中，这个问题也值得探讨。在商品房买卖中，房地产公司往往基于种种原因不办理不动产权证书，此时基于《合同法》第94条规定，只要房地产公司出现了迟延履行办理产权证，或者延迟履行交房的话，那么上述两种情形都会导致买受人不能实现购买该房产的目的，那么基于法律的规定，买受人因房地产公司的违约行为而享有解除权。违约金排除合同解除后的适用范围。但值得注意的是，这里的违约金请求权属于债权请求权，具有担保效力，因此不因合同解除而消灭。但是有的法院认为违约金条款的规定是来源于双方的合意，属于当事人的允诺，说明合同解除后仍承担违约金的补救措施是双方当事人的合意。因此认为违约金是合同解除后，违约责任解除的观点是违反了意思自治原则。如果双方当事人约定合同解除后，仍可以主张违约金的，那么违约金的条款应该具有独立性，独立于合同是否继续存续，应当认为该约定的效力等同于合同发生争议时，以诉讼或者仲裁的方式解决。
第二，违约方是否具有过错，首先遵循意思自治，看双方在约定违约金时，是否以违约行为存在过错为基础，如果双方有明确约定违约金请求权基于违约方主观上具有过错，那么按照双方约定的内容来执行。其次，如果违约金请求权由法律规定以违约方过错为前提，这种法律规定不仅是基于维护守约方的利益，而且能够更好地稳定市场交易秩序，违约方应当积极履行其合同义务，因此在确定违约金时应该以违约方的过错为基础。最后，关于违约金数额的认定，还是得基于所述的惩罚性违约金和损害性违约金的性质区分，只不过这样的认定不是基于理论的区分，若约定的罚金大于实际的物质损失，应考虑违约造成的实际损失进行判断。 判断合同约定的违约金和因违约实际造成的重大损失。如果约定的罚金大于实际物质损失，那么则应当认定该违约金具有惩罚性，守约方因违约方的违约行为而获得了利益，但是应该排除认为这种利益属于不当得利，系法定利益。若未超出约定违约金，那么则认定其违约金性质属于损害性，违约方并不因违约行为而承担惩罚，其所支付的金额可以认定为法定违约金。 在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。 因此取决于法院司法适用时，对于违约金的定性。
关于违约金的数额认定，前面已经探讨过惩罚性还是损害性，这里不再做过多的阐述。认定违约金首先得有一个违约金基数，根据各种因素再来对违约金的数额进行增加或者减免。分两种情况需要讨论。首先，合同虽然是基于双方当事人合意而订立。在格式条款中，基于地位的不平等，由双方当事人来确定违约金条款的真正含义是值得讨论的。在认定违约金性质时，应当分为两种情形：第一种如果是提供格式条款的一方违约，那么应当认定违约金性质为惩罚性违约金。双方当事人原本地位不平等，未提供格式条款的一方在意思自治上受到限制。在此种情形下，强势地位的一方当事人还不履行义务或者未完成全部履行义务，应该视为故意。第二种如果未提供格式条款的一方违约，那么应该认定为赔偿性违约金。根据不利于提供格式条件解释，由于商事主体在进行交易，商事主体具有专业性、特殊性，商事主体在进行违约金的数额时，往往以自己的可期待利益进行评估，因此，对于未提供格式条款的一方依然不具有平等性。在我国法律规定赋予了法官具有酌情减免或者提高违约金的权力。前面阐述过违约金条款往往是商事主体为了提高交易效率，一般会在达成合意前，事先拟定一份格式合同，提供格式合同的一方在合同中直接规定了，合同相对方如果出现了违约的情形，那么应该向其支付违约金，这种违约金通常带有惩罚性质;然而对于自已可能存在的违约情形，其约定的违约金数额往往是不利于合同相对方。基于地位悬殊差距，合同相对人只需签字盖章，合同即立刻发生法律效力，缺乏实质性协商的程序。因此，法院认定之前，双方当事人已经进行了一个事前的判断。由于在司法实践中，守约方主张损失赔偿难以进行举证证明，因此预先进行事前判断可以解决举证难的问题，并且可以有效率的解決纠纷。然而法院根据违约金所造成的实际损失或者合同事先拟定预算的损失数额来进行事后的数额判断。在司法实践中缺乏可操作性，容易导致具体案件中相同数额的约定违约金和实际得到的违约金数额不等。司法机关往往是以实际损失作为基数，结合合同履行的基本情况、违约方在守约方催告后是否采取补救措施、违约方主观上的过错程度（属于故意、重大过失、还是一般过失）守约方预期利益等因素来综合决定违约金数额来进行调整。在我国立法中赋予了法官自由裁量当事人违约金数额的减免主要是对意思自治的一种干预，防止当事人之间对合同中约定的违约金不等价有偿。
注释：
韩世远.违约金的理论问题——以合同法114条为中心的解释论[J].法学研究，2003（4）.
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