谈《电子商务法》中的知识产权保护规则
关键词 《电子商务法》 知识产权 保护 电商平台
作者简介：李梦艳，南京理工大学知识产权学院硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.244
电子商务自发展之初便成为网络知识产权侵权的高发之地，据一家电商平台的数据显示，该平台每年收到权利人投诉达上千万次，用户举报达数百万次。电子商务领域的知识产权侵权问题亟待解决，《电子商务法》的施行为解决这方面问题提供了明确的法律依据。一、电子商务领域知识产权保护的特殊需求
电子商务平台的发展，为消费者提供了购物的便利，同时也不可避免地增加了知识产权保护的复杂性。要对电子商务领域的知识产权进行有效保护，首先应当认识到其保护的特殊需求。
其一，电子商务领域的知识产权侵权行为相较于一般商务活动侵权来说具有一定的特殊性。互联网技术发展至今，其覆盖范围极广，信息交互速度极快。电子商务依托于互联网，利用电子商务平台进行知识产权侵权，较之实体商务活动来说具有侵权成本低、扩散速度快的特点。通过互联网，侵权人可以将侵权商品销售给众多身处各地的消费者，其侵权行为所需成本相比实体商务更低，而能得到的利益是巨大的，对权利人所造成的损害也是巨大的。由此，电子商务领域知识产权的保护规则需要进行更加细化的规定，使之更加高效且具有更强的可操作性。
其二，网络交易平台的信息繁多且具有一定的虚拟性，侵权人因而具有一定的隐蔽性，对于权利人来说难以及时发现侵权行为并进行有效维权。权利人在发现自己的权利可能遭受侵害时，有多重维权途径可以选择，如直接与侵权人沟通、向行政机关投诉、向法院起訴等。而在依托于互联网的电子商务领域，权利人可能难以联系到侵权人，寻求行政机关或者法院的救济时间跨度长且成本较高。由于电子商务快速、广泛的特性，权利人难以达到及时且有效维护自身合法权益的目的。此时，掌握着平台内经营者基本信息的电商平台是否能及时履行其应尽的义务，对权利人能否有效维权来说就显得尤为重要了。因而在电子商务领域的知识产权保护中，需要更加重视电子商务平台所能发挥的作用。二、《电子商务法》关于电商平台知识产权保护义务的规定
电子商务平台不仅仅是网络服务提供者，同时也是电子商务模式的载体，其能够向平台内经营者提供巨大的潜在市场，利用其进行知识产权侵权的危害程度较利用其他网络服务平台更甚。《电子商务法》中关于知识产权保护的条文也着重于明确电商平台的相关义务。在电子商务活动中，电商平台应当自觉承担起知识产权保护的义务，对平台内的经营活动进行合理监控与管理，与权利人携手保护知识产权。
（一） 电商平台知识产权保护的一般义务
《电子商务法》第五条对电商平台的知识产权保护义务做了原则性的规定，要求其履行知识产权保护义务。这一规定具有指引性，电商平台作为电子商务经营者之一，应当积极履行义务。
首先，电商平台应当有尊重他人知识产权的高度意识，并以此为基础对平台内的经营活动进行合理的监管与审查。电商平台作为市场主体，难免会受到利益的诱惑，高度的知识产权尊重与保护意识是约束其依据法律规定保护知识产权的根基。具体而言，作为电商平台，应当自觉在法律框架内约束自身行为，并积极履行应尽之义务，才能更好地对平台内经营者的行为进行监管与审查，推动电商领域知识产权保护的不断发展。
其次，《电子商务法》第四十一条明确电商平台应当建立知识产权保护规则，同时加强与权利人的合作。这一规定也具有一定的指导意义。我国主要的大型电商平台都已经制定了平台内细化的知识产权保护规则，如飞猪平台针对其中的出售假冒商品制定了《飞猪出售假冒商品的规则和实施细则》。同时，知识产权保护规则的根本在于维护知识产权权利人的合法利益，电商平台加强与权利人的合作能够达到更佳的保护效果。电商平台与权利人的合作不仅可以是在权利人发出侵权通知之后，还可以在侵权行为发生之前主动合作。比如阿里巴巴集团在其知识产权保护平台中构建的“权利人共建平台”，旨在通过吸收权利人进入阿里巴巴打击侵犯知识产权、打击假货的生态圈，来让权利人参与到其平台知识产权治理的方式，让阿里巴巴和权利人围绕双方共同关注的重点开展知识产权保护工作。以此平台让双方在知识产权保护上的投入形成合力，使得保护的效果能更为直观的呈现和被感知。阿里巴巴的这一举措为电商平台的知识产权治理提供了非常好的借鉴。
（二）电商平台知识产权保护的具体义务
电商平台知识产权保护的具体义务，体现在《电子商务法》的具体条文之中，主要可分为事前审查义务和事后注意义务。
就事前审查义务来说，《电子商务法》第二十七条明确，在经营者进入平台时，电商平台经营者就应当对其基本信息等进行核验、登记，建立档案并定期核验更新。换句话说，法律对平台经营者的注意义务从经营者进入平台之前就已经有要求了。对进入平台的经营者进行建档和定期核验更新，不仅有助于电商平台对其进行管理和监控，同时也有助于电商平台在权利人和侵权人之间进行有效的信息沟通，更好地承担其在知识产权保护中的义务。同时，对于不符合条件的经营者不予进入平台，一定程度上能够从源头降低经营者通过电子商务进行知识产权侵权的风险。
就事后审查义务来说，《电子商务法》在第四十二至四十五条明确了“避风港”规则和“红旗”规则在电商领域知识产权保护中的适用，这两个规则也成为电商平台具体知识产权保护义务的重要来源和依据。
1. 《电子商务法》对“避风港”规则进行了适当发展。通过第四十二条和第四十三条，建构起知识产权权利人、电商平台和平台内经营者之间关于知识产权侵权投诉的互动机制，可简单概括为“通知——删除——反通知——选择期间”。后面增加的“反通知——选择期间”程序属于创新性的规定。
知识产权权利人在发现其权利受到或可能受到侵害时，可向电商平台发送侵权通知。电商平台在接到通知后，应对不符合要件的通知向权利人进行反馈。对符合要件的通知，需应权利人的要求，承担及时采取相应必要措施的义务，并将权利人的通知转送平台内经营者。之后，为了同时保障平台内经营者的合法利益，《电子商务法》规定了平台内经营者的“反通知”权利。电商平台有将平台内经营者的“反通知”转送权利人的义务，权利人需在收到后十五日内决定是否进行投诉或者起诉。对上述的通知、反通知和处理结果，电商平台都有义务进行公示。
在“避风港”规则之下，可将电商平台看做转送通知和反通知的媒介。其作为权利人与侵权人之间进行信息交互的关键，在收到权利人的侵权通知之后，就负有较之前更高的注意义务，法律对其未尽较高注意义务所造成的扩大损害规定了相应的责任承担。
2. “红旗”规则明确电商平台对其知道或者应当知道的平台内经营者的侵权行为，应采取相应的必要措施;反之则需和侵权人承担连带责任。
《电子商务法》条文中明确表述为“知道或者应当知道”，明确了电商平台所承担的是过错责任。其中“知道”，是指电商平台对平台内经营者侵犯他人知识产权明知。应当注意的是，对于先前已经处理过被确定为知识产权侵权行为的平台内经营者的经营行为，再发生时，即使没有权利人的侵权通知，电商平台对其也应当负有较高的注意义务，应主动采取必要措施。“应当知道”则是指电商平台尽到合理的注意义务或者依据一定的事实可以判断出平台内经营者是否侵权行为。在司法实践中，对“知道或者应当知道”应结合具体个案进行判断。“红旗”规则从法律条文的角度明确了电商平台在监管活动中所应尽的注意义务。三、电商平台违反《电子商务法》知识产权保护义务的法律责任
《电子商务法》在第四十五条和第八十四条分别明确了电商平台未尽知识产权保护义务时的民事责任与行政责任。规定不同的责任承担，有利于从多个方面促进电商平台依法履行知识产权保护义务。
首先，电商平台知道或者应当知道平台内经营者实施侵犯他人知识产权行为，应采取必要措施而未采取的，需与侵权人承担连带责任。而判定平台经营者是否应承担责任的关键在于其对侵权行为是否“知道或者应当知道”。从实践中来看，对此进行判断时应根据具体情况进行分析。若通过事实分析，能够合理认定电商平台经营者存在主观过错，且未采取合理必要措施，造成损害后果扩大，那么平台经营者就应与侵权者承担连带的民事赔偿责任。电商平台知道或者应当知道侵权行为而不采取必要措施，实质上构成为平台内经营者侵权行为提供帮助的行为，是要求其与侵权人承担连带责任的根本考量。
其次，《电子商务法》也规定了电商平台未依法采取必要措施、履行应尽义务的行政责任。电商平台在电子商务发展的重要载体，其未依法履行义务，在损害单一权利人、平台内经营者或者消费者的同时，也可能损害其他权利人、平台内经营者或者消费者的利益，造成损害扩大，甚至破坏市场经济秩序的严重后果。因此对其不履行义务的行为应由有权行政机关来明确其责任承担。如此可从较为宏观的角度规范电商平台的经营管理行为，以公权力进行约束，促进其积极履行知识产权保护义务。四、完善我国电商平台知识产权保护制度的思路
电子商务以互联网为依托，随着网络技术的飞速发展，网络交易模式也在不断进行创新。电商领域的知识产权保护具有相当的复杂性，电商平台作为电子商务模式的载体在其中具有非常重要的作用。完善《电子商务法》中电商平台的义务与责任对推进电商领域知识产权保护大有裨益。同时，考虑到法律的滞后性和有限性，面对日新月异的电子商务发展，在法律框架内继续积极鼓励电商平台进行规则创新，加强平台治理，有利于充分发挥电商平台的作用并对知识产权进行有效保护。
首先，《电子商务法》对“避风港”规则进行了发展，明确平台内经营者拥有“反通知”的权利，但对于因所采取的必要措施而受到损害的他人如何进行救济并未做考量。为了更好地保护他人权利，可将反通知权的主体扩大到“因采取必要措施而受到损害者”。此时，即使电商平台是依据权利人的有效侵权通知而采取必要措施，对受到损害的他人并无注意义务，但基于其转送义务，平台应当负有为受到损害者将“反通知”转送权利人的义务。
其次，《电子商务法》明确“通知”和“反通知”中应当包含构成或者不构成侵权的初步证据，但对于“通知”和“反通知”的其他要件，并未做出细化规定，电商平台对此有较大的自主权。在实际操作中可以参照《信息网络传播权保护条例》第十四条的相关规定。事实上，目前我国主要的大型电商平台针对“通知”和“反通知”的要件都自主进行了细化的规定，并且一般都会区分著作权、专利权、商标权等知识产权类型。这对于电商平台在海量的“通知”和“反通知”中充分、高效地履行转送义务大有裨益。
再次，基于法律的滞后性和电子商务发展快速、所涉广泛的考量，应在法律框架内积极鼓励平台进行规则创新，加强平台治理。电商平台对于其商业模式及各方面信息掌握较立法或者司法机关来说更为全面、细致。对于提供不同类型商品或者服务的电商平台，应当根据其运营模式、交易方式等进行分类治理、精准治理。电商平台的精细化规定能够提高纠纷解决效率，对精准治理平台内的知识产权纠纷大有裨益。再加之电商平台每年处理的投诉通知数量巨大，促使权利人通过电商平台进行维权，在节约司法资源的同时，也能降低权利人的维权成本。
最后，电商平台的制度创新与平台治理也应当受到约束和监督。电商平台相较于权利人、平臺内经营者和消费者来说处于强势地位，笔者认为通过有权行政机关和各地电子商务行业协会对电商平台创新和治理行为进行监督是较为合理的。首先，电商平台的制度创新与平台治理本身应当在法律框架内进行，本应受到法律规定的约束。其次，通过行政机关进行监督具有较高的灵活性，能够适应电子商务发展快速的特性，实现有效监督。最后，许多地方已经形成了具有一定规模的电子商务行业协会，行业协会本身可以积极对电商平台行为进行监督。同时通过行业协会能够与行政部门进行有效沟通，二者可协同发挥监督作用。五、结语
《电子商务法》对电子商务领域的知识产权保护进行了较为系统、全面的规定，主要包括对“避风港”规则的创新性规定和“红旗”规则的明确适用，并基于此明确了电子商务平台经营者在电商领域知识产权保护的重要义务与应当承担的责任。在日后的发展中，基于对电商领域知识产权保护特殊需求的认识，应当继续保持对电商平台作用的重视。将因必要措施而受到侵害者纳入反通知权主体，完善平台义务。同时，鼓励电商平台在法律框架内进行平台内知识产权保护规则的完善与创新，加强知识产权纠纷平台治理并通过有权行政机关和各地的电子商务行业协会进行监督，以充分发挥电商平台的作用，实现电子商务领域知识产权保护的不断突破。
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