纹身作品权利冲突问题思考
关键词 纹身作品 著作权 人身权
作者简介：卢雅琦，南京理工大学知识产权学院法律硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.246一、紋身作品的概念及著作权归类
纹身是一种由来已久的艺术表达形式，在纷繁复杂的现代生活中，人们通过这种体肤的雕刻，表达着自己的与众不同的一面，这种纹身作品往往蕴含着独特的含义，是人们精神情感的寄托，标志着人生新的阶段的开启。
（一）纹身作品的界定
纹身的创作过程包含了规划、割线、打雾三个步骤，在规划设计完成的基础上，纹身师用刺破皮肤的方式，在创口上用颜料上色，在皮肤上留下永久性图案。在现代生活中，人们出于各种不同的目的绘制纹身，成了人们张扬个性，独特审美的表达，同时，由于纹身消费群体数量的上升和人群的改变，极大地促进了该行业的蓬勃发展。
作品的表达需要载体进行外在化。与传统著作权的作品不同，纹身作品以人的身体皮肤为载体。
从生物学的角度来说，皮肤是人体最大的器官，主要有三层结构：表皮、真皮和皮下脂肪。三层结构分别起着不同的作用，对人体而言至关重要，在作为物理屏障的同时，皮肤还具有免疫和感觉功能。
从艺术的角度看，皮肤除了作为保护身体的一种组织和重要的感觉器官之外，同时还兼具个人外在形象的表达的作用，皮肤包裹着我，他人也正因为对我“皮肤”的认识而认识我。作为人体本身的再现，皮肤在艺术理论中，它被认为具有十分丰富的话题和内容。
（二）纹身作品的归类
我国早在1990年《著作权法》中，就将美术、摄影作品纳入著作权所保护的作品范围之中，随后，在《著作权法实施条例》，将“美术作品”定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，其中“审美意义”是美术作品重要的构成要件之一。但是，“审美意义”的判断却是因人而异的，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。 在纹身作品的著作权归类时，虽然载体特殊，但并非转瞬即逝，可以视为“有形载体”，在满足审美要求之后，可以构成著作权法上的“美术作品”。二、纹身作品著作权与人身权冲突体现
（一）案例引入
当作品的载体是人体皮肤时，容易产生一些纹身师与顾客权利的冲突。2005年，NBA运动员华莱士与耐克公司受到了纹身师里德的诉讼，理由是华莱士未经其许可在耐克公司的商业性广告中，突出宣传了自己胳膊上的该纹身作品，在满屏特写之中配有华莱士对于纹身含义的解释。里德在看到广告后随即对该纹身的著作权进行了登记，并认为耐克公司和华莱士的行为并不属于日常的公开展示。
同年，由于贝克汉姆未经允许，在商业广告中展示了皮肤上的纹身作品，引来了大量追随者的模仿，引来了纹身作者路易斯的警告。
2011年，拳王泰森和华纳兄弟公司受到了纹身师惠特米尔的起诉。惠特米尔在拳王泰森的面部创作了一个抽象图案的纹身，但在泰森主演的电影《醉宿》中，另一个主要演员霍尔姆斯的面部出现了几乎与该纹身图案相同的纹身作品。惠特米尔认为华纳兄弟公司未经其许可或支付报酬，在电影中突出使用了连续的纹身，这种突出使用行为侵犯了其著作权。华纳兄弟公司主张以合理使用抗辩，但由于霍尔姆斯的面部纹身并非电影的必要组成部分，被法官予以否认。
（二）争议分析
当人体皮肤成为作品载体时，著作权的保护问题容易引起争论。在日常生活中，皮肤所有者为满足自我欣赏的目的，不可避免的会对该纹身进行展示。以及人身权人若不经作者同意对作品擅自修改，理论上来说是侵犯了作者的修改权，但从人身权的角度来说，这种修改却是合理的，这便是修改权与人身权的冲突;人身权人未经许可复制该纹身，也容易造成人身权与著作权的冲突。纹身作品著作权与人身权产生冲突时，容易造成对基本人权的侵犯，在权利救济的方式上也较为特殊甚至难以执行。三、权利冲突及解决途径
由于著作人身权与著作财产权在权利内容、保护利益等方面存在着明显的差异，不能笼统而论，在探究纹身作品著作权保护问题时，将纹身作品著作权分为著作人身权和著作财产权两部分进行分别分析。
（一）著作人身权之修改权与人身权冲突
我国《著作权法》将修改权规定为：修改或者授权他人修改作品的权利。但是人身权人的权益应当更优先于著作权受到保护。
首先，在美术作品中，对原件的修改、损毁，是侵犯作者著作权的形式之一。由于纹身作品并不是由著作权人直接创作在他人皮肤上的，而是先将创作思路通过手稿、电子稿等方式存储，皮肤并非该纹身作品思想的唯一载体，因此不具有唯一性。即便毁损修改，也不会造成著作权人作品当然的消失，著作权人依然可以基于已经创作完成的底稿、电子稿等，对作品进行再次的宣传、利用。
第二，著作人格权是法律赋予作者的权利，这种权利并非与生俱来，只有基于法律的规定，才获得了保障。而人身权是绝对权，是即使没有法律没有做出规定，也当然享有的权利，身体所有者当然享有对自己身体（皮肤）支配的权利。在纹身作品权利行使中，皮肤是人体的组成部分，人们去除掉自己皮肤上的纹身也是基本人权的体现。基本人权有着优越性，更应当优先被保护，基于此，人身权主体有权修改作品，不能因为修改权的保护，影响到人身权人自由支配身体的权利。
第三，我国《著作权法》在第十条中第四款中规定如下：保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。关于修改权和保护作品完整权的关系，有一种观点认为，保护作品完整权与修改权是互相联系的，侵犯修改权往往也侵犯了作者的保护作品完整权。 另一种观点认为，修改权与保护作品完整权虽然存在着一定的重叠，但保护的侧重点不同：修改权侧重于给予作者及第三人对作品再次修改的权利，保护作品完整权是保护作者权利的“第二道防线”，当作者将“修改权”授予他人后，若不满意，可以“保护作品完整权”拒绝出版。 对于修改权与保护作品完整权的关系问题没有一致的结论，两种观点都有各自的合理性，具体到这种以人体皮肤作为载体的作品时，修改权可以做出适当让步，防止由于对作者修改权的保护过高，侵犯人身权人的基本权利。
对于纹身作品，可以适用修改权的“部分穷竭”原则。广义的“修改权”包括了“收回权”，对于未发行的作品，作者可以自由的进行修改;而对于已发行、处于流通之中的作品，在作者收回前，不得对作品进行修改。纹身作者享有的修改权随着作品的完成而丧失，后续则属于行使人身权的体现，由人身权人自由决定。
（二）著作财产权之展览权与人身权冲突
对于自己皮肤上的作品，人身权人展览、展示行为的权利边界问题，是纹身作品著作权的特殊性之二。
在现实生活中，出现了因展示纹身作品而被起诉的情形，人身权人对纹身作品的展示不宜超出一定范围，但是范围该做多大的限制，相关法律没有对这种范围进行明确，容易造成冲突矛盾。
一方面，人身权人在对自己纹身作品进行展示时，应限定在非商业性使用的范围内。在泰森案中，由于剧组未经著作权人同意，对泰森纹身进行了复制，而这种复制是为了满足电影中另一角色的需要，也就是对该皮肤作品进行了商业性使用，被判侵犯了原作者的著作权。在里德诉华莱士案中，由于镜头中出现了对皮肤作品的特写，并在广告中突出使用，故最终被判侵权。归纳这些被判侵权的展览行为的共性，都是商业性质的，造成了广告效果，或是间接带来了经济利益。人身权人权利的行使不是无边界的，在进行涉及商业性质展览时，应当经得著作权人许可，作者可以禁止人身权人以商业使用为目的的展览行为。而在进行非商业目的展览，如拍照编辑成朋友圈，其本质是人身权人的自娱自乐与自我欣赏，应该考虑到人身权的属性，不做过多限制，不以《著作权法》规范。
另一方面，作者将作品展出的权利同样受到限制。实践中经常有纹身师对创作完成的纹身作品进行拍摄，再将该照片进行展示的行为。作者在对此类照片进行展出时，应征得人身权人许可，而不能自行决定作品的展出。
综上，著作权是一个集合的概念，包括了诸多具体的权利，在分析著作权与人身权冲突的问题时，将著作人身权与著作财产权相区分处理。涉及到著作财产权，应当参照有形物的财产权理论，将无形物视为其权利客体。 在财产权的层面，人身权人并无特别的权利，人身权人不可以超出应有的范围进行使用。四、结语
有学者认为，著作人身权与人格权之间的相似关系不能被夸大：著作人身权只属于作者，不是任何人都能享有的，而且只能在与作品有关的情形下行使。 这种观点也是平衡双方利益对作者权利进行限制的体现。在我国《著作权法》的法条上也体现了这种设计。著作人身权篇幅不多，仅例举了四项，采用穷尽式列举，发生冲突时，著作人身权的使用不能超过立法的范围。而对比著作财产权有十八项，并且以“其他”兜底，体现了立法上充分保护著作权财产权的倾向，对于著作权人的经济性利益，要充分保护。
从著作权经济学眼光看 ，当保护成本超过了该保护获得的利益时， 重新使用一个因素的成本变得不适当了。在这一点上，对作品接近的需要将会胜过对激励的需要。著作权法的激励与接近之间平衡范式即要求对著作权保护加以限制。 随着著作权客体范围的扩大，以皮肤为有形载体的立法在著作权法中并没有特别规定，容易造成权利的冲突争议。
建议我国可以将这种特殊著作权作品进行特别规定，著作权对纹身作品的保护，可以适当把标准降低一些，考虑人身权人主观心态，在非善意且不履行通知义务时才承担相应法律责任，对人身权人对纹身做出的为满足私人审美目的、不损害声誉的行为不做过大限制，以防影响人身权人的日常权利行使。在纹身师与顾客之间，应该签署相关协议，对权利归属进行明确约定，防止因没有约定或约定不明产生的著作权纠纷，必要时，书面明确权利的转让与放弃，规避著作权风险。
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