VIE结构的法律风险和监管

    关键词 私募股权投资 VIE 法律风险 管理

    作者简介：黄贤文，北京德和平平衡金融国际投资律师事务所高级投资大律师以及合伙人，研究方向：投资金融保险、资产组合管理、融资资产租赁、商业保理、公司、银行、證券资产投资等多个领域。

    中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.270

    随着社会经济的不断进步与发展，企业通过不同的途径取得上市，尤其是新浪利用VIE模式在美国的上市，也是推动其该种模式的迅速推广与发展，一定程度上推动相关外资加快进入国内市场行业的速度，并能够为相关企业进行境外上市提供可靠的资金来源，尤其是VIE结构能够推动互联网行业可持续发展。此外，支付宝控制权的转让也把该种模式推到风口浪尖的局面，也反映出VIE结构法律和政治风险。当下，国家需要对VIE结构相关政策运用过程中制定符合国情的相关法律法规，保证VIE结构功能得到有效的发展。一旦VIE结构处理不合理，也会造成其公司IPO破产的主要因素。一、VIE结构解析和相关法律规定

    2003年1月，美国财务会计准则委员会（fasb）正式发布会计准则解释函46（fin46）“合并可变权益实体”（VIE），简而言之，双方的权益实体与可变权益实体之间不可能存在任何股权方面的控制关系，也是体现出后者对前者的收益和财务风险具有直接和决定性的控制作用，进一步要求双方实现其权益实体之间可以对实现利益的有效控制。其次，双方的财务报表数据可以直接进行的是分析以及合并，这样能够实现对资本的有效利用和整合，进一步提高其的利用效率和共享其数据。操作方法一般是：双方共同代表其自己设立和控制的外国公司（包括英属维尔京群岛、开曼群岛或英属香港的公司），以wfoe的名义注册并成立自己的全资有限公司（wfoe）。独家签订业务咨询或技术服务合作协议等一系列的协议，包括商业运营服务承诺协议、独家运营服务承诺协议、资本所有权承诺协议、资产管理服务承诺所有权协议和上市公司股东投票权协议。实施细则第10条、第11条明确规定：国有公司、代表在境外依法设立或控制的公司或个人兼并收购与其相关的国有公司，必须通知商务部批准;国家投资或者其他方式规避上述要求。VIE模式是否属于第11条所说的规避审批要求的“其他投资方式”？目前，各部委和国际法律界对此问题尚无明确的定论，国外仍存在采用的VIE模式架构。二、VIE结构在实践当中面临的法律风险

    1.我国VIE证券结构的合法性尚未完全，处于模糊的状态，影响了我国外资证券公司或者境外上市证券公司的稳定。

    外资通常通过VIE和VIE结构直接投资于该国限制和禁止的投资行业。许多的创新公司，如中国互联网和其他外国运营公司上市的媒体，都广泛地使用了VIE。目前中国商务部和现在的中国证监会尚未明确地得出关于接受VIE结构是否存在的定义和结论。目前我国的法律法规中几乎没有对VIE的相关法律基本概念和其相关的司法解释。虽然外国运营公司可以使用VIE和VIE结构以合并国内其他运营公司的方式进行财务报表，但是外国运营公司与其他直接运营国内的公司之间不可能存在直接接受资本市场管制的关系。在中国运营公司实施VIE并不明显地排除或者规避了中国对于外商投资的严格限制和禁止进入其他国家禁止投资行业的相关法律法规的存在可能性。

    2.外资在通过微VIE结构进行不同类型的项目投资过程中，一旦出现投资者与创办人之间发生利益纠纷，有可能会涉及到投资基金合法权益如何界定的问题以及如何赔偿的问题。国内由于众多的大多数投资企业通过相关的途径进行资金的融资，并实现资金的投入。一旦经济出现下滑趋势，资本市场不稳定的情况下，私募股权基金面临较大的风险和压力，一定程度上也对公司创始人的业绩方面造成不同程度的影响。由此可见，VIE结构可以实现公司相关私募基金的合理分配和管理等一系列障碍问题得到合理的控制，进一步维护其企业和公司的合法权益。

    因为网络运营公司只是受wfoe协议的控制，而所有的wfoe实际上是由其创始人自己控制的。

    一旦投资人与创始团队在公司战略发展、资金运用或管理层等问题上产生分歧或冲突，创始人与投资人之间的冲突升级，投资基金很容易失去权利。

    国家公司的实际运营参与和公司的管理。在许多国际上有法律争议的支付宝VIE投资协议案例中，创始团队经常都会将外国投资者任命的运营公司董事或CFO强行地驱逐出创始人运营的公司，或者因此面临创始人无法代表公司行使权力的尴尬。如果国家公司创始人已经被迫辞职或不及时遵守了VIE投资协议，外国投资者公司的创始人和投资基金的注册资本将一文不值。而在支付宝投资协议案件的发生后，创始人被迫终止了与VIE的协议，投资基金要求通过各地方法院或国际仲裁委员会等法律机构的程序来强制执行创始人的VIE投资协议。鉴于支付宝的VIE协议是否适用于涉嫌严重规避或者违反外国投资法规的所有外国公司和投资者，各地方法院和其仲裁员将如何确定VIE投资协议的真实合法性和其适用性？

    3.香港是很多蓝筹公司的首选上市地区。申请公司使用VIE结构加强对香港证券交易所的审查，可能会影响IPO过程，从而影响投资者的顺利退出。

    三、VIE结构优化建议和风险控制建议

    支付宝事件引起相关的国内监管部门投资领域法律领域的高度关注与重视。對相关的资本市场和私募资金结构都有不同程度方面的影响。因此，VIE模式可以为中国的不同行业发展提供稳定、可靠的资金来源，也是促进经济结构不断优化与创新的内在动力。政府可以根据VIE模式的具体特点，并结合实际情况，制定科学性合理性的VIE模式监管管理制度，进一步实现其资金的合理性和有效性管控，并能够对相关VIE模式过程中出现的一系列不确定因素进行合理的管控以减少支付宝事件发生。

    国外的资本管理机构可以通过其VIE的模式结构控制公司的日常投资经营管理活动和其范围，并能够对其相关的投资活动和范围进行有效的控制和界定，也是因为不利于其资金的安全性和其有效性，并对外商独资企业的持续发展和经营等方面存在着一定的影响和风险性。为此，为了实现和全面提高其外商独资企业的经营管理利益的重要性最大化，并对其相关的经营管理法律法规和政策进行完善，对其外资进入公司进行严格的控制和界定，并对其外商独资的中国企业公司法进行合理的管控，进一步完善和优化其外企的企业结构以及相关的经营管理法律法规，进一步提高其外企VIE经营管理模式的结构及其在外商独资公司的运营管理中的整体重要性和作用。为了完善和进一步优化其外商独资的企业结构以及公司法的相关规定和其运营管理公司之间的规定和控制协议，完善一系列规定和控制协议的签订和执行，设定一系列的违约和风险的控制措施，以有效的提高其VIE模式结构的安全和稳定性。

    支付宝事件的产生对阿里集团产生了不同程度方面的影响，也是造成其国内公司在境外投资方面存在的一些问题。为此，一旦VIE结构导入起公司的资金管理方面，由于股东之间利益分配不均无法得到及时解决，公司会出现瘫痪的局面，也是造成各种各样公司出现经济纠纷比较常见的现象。例如，工商局会对相关的公司注册资本以及经济利益纠纷方面不能够得到有效的解决，也是造成各种的资金安全隐患。通过对VIE结构的特点进行分析，并加强法律管控方面的措施，健全VIE结构架构协议，并能够结合国内企业的具体特点和VIE结构的优点，两者进行融合来创新新型VIE结构模式，进一步实现国内企业健康有序的发展。利用合理的途径和方式，加大对为VIE结构模式管理和创新，并实现资金的合理调配和利益的有效调整，可以为其企业的发展提供有力的条件并能够对其资金方面实现可控度实现其企业发展的内在动力和发展。投资基金虽然尊重创始人的行政管理权，但在特殊情况下必须注意建立风险防范机制，对公司创始人进行防范和约束。四、总结

    综上所述，本文以国内支付宝VIE的结构为其研究的对象，并对支付宝VIE结构的优点和劣势进行了探讨和案例分析，并进一步结合国内对支付宝VIE结构的研究以及相关的法律法规，进一步研究完善并对其在相关的企业发展的过程中如何通过导入支付宝VIE的结构为其在整个企业的持续发展过程中注入新的动力和资金来源，进一步达到确保其能够支持企业的战略发展的方向和其经济以及社会利益的最大化发展目标的实现，具有较强的理论现实意义和重要的参考价值。

    参考文献：

    [1]庞博.VIE模式面临的风险及解决方案[J].财富生活，2019（22）.

    [2]《中国总会计师》编辑部.VIE结构的风险分析[J].中国总会计师，2015（5）：26-28.