制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪、量刑特征及规制
高雨秋
摘要：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪作为一种妨害风化类的犯罪，在“快播案”“天一案”等典型案例发生的2015—2018年，受到了各界人士的积极讨论。对本罪的生效裁判文书进行分析，了解本罪的犯罪特点及量刑特征，有利于更好地规制本罪，实现司法公正。
关键词：淫秽物品;牟利;犯罪特点;量刑特征
中图分类号：D924.3 文献标识码：A文章编号：1003-2177（2021）03-0034-04
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是以牟利为目的，作出制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，是一种侵犯国家对文化出版物品的管理秩序及社会善良风俗的犯罪。由于互联网的飞速发展，近年来，淫秽物品犯罪频繁出现在公众视野中，尤其是“快播案”及“天一案”的出现，让本罪在2015—2018年的讨论度达到了顶峰，现在也常常引起热议。根据我国刑法第三百六十三条之规定，本罪的最高刑可达无期徒刑。从本罪的重刑规定，以及各执法机关对此类案件的高度重视，都表明了我国公权力机关对本罪的“严打”态度。而在公众与学者之中，淫秽物品犯罪也确是一个值得讨论的话题。但目前尚鲜有人以案件判决为基础，使用图表分析本罪在实践中的犯罪发展特点及定罪量刑特征。本文将基于对544份裁判文书的统计，从法律实务出发，对本罪犯罪特点、定罪量刑特征及存在问题进行讨论，并提出本罪的规制路径改善。
1犯罪特点分析
1.1样本的选择
笔者在中国裁判文书网中依次选取“刑事案件”——“妨害社会管理秩序”——“制造、贩卖、传播淫秽物品”，然后在其项下选择“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，得到1397份裁判结果，笔者选取了其中从2015年至2018年的判决，并合并一二审判决，得到有效判决文书共544份。由于存在共同犯罪，在以被告人作为研究对象时，本文将每一个被告人作为一个独立的单位进行资料录入，共得到被告人样本682个。
1.2被告人特点
1.2.1男性远多于女性
在682个被告人样本中，有581个被告人明确了性别。有效的581个统计样本中，男性被告人数量为468人，占有效样本的80.55%，女性被告人数量为113人，占比仅为19.45%。由此可见，通过淫秽物品牟利的被告人多为男性，且人数远超女性。
1.2.2呈现年轻化态势
在统计的544份判决书中，有417份明确了被告人的年龄，有效被告人样本为530个。犯罪时年龄最小的被告人为17岁，年龄最大的被告人为58岁。笔者将被告人犯罪时的年龄分为“未成年”“18～19岁”
“20～29岁”“30～39岁”“40～49岁”“50～59岁”六个段别。其中未成年被告人有3人，占比0.57%，18～19岁的被告人有11人，占比2.08%，有305人的犯罪年龄处于20～29岁，占比为57.55%，179人的犯罪年龄处于30～39岁，占比为33.76%，40～49岁的被告人人数为21人，占比3.96%，50～59岁的被告人人数为11人，占比2.08%。可以看出，通过淫秽物品牟利的被告人多为20～39岁，占据了有效样本的91.31%，其中又以20～29岁的年轻人为主。由此可见，淫秽物品牟利犯罪者呈现年轻化趋势。
1.2.3文化程度普遍偏低
在682个被告人样本中，已知文化程度的有469人。57人的文化程度处于小学及以下，占有效样本的12.15%;文化程度为初中的样本最多，占有效样本的50.11%;有111人的文化程度为中专或高中，占有效样本的23.67%;42人的文化程度为大专，占有效样本的8.96%;24人的文化程度处于大学及以上，占有效样本的5.11%。可以看出通过淫秽物品牟利犯罪的犯罪者普遍文化程度偏低，大多只经过九年义务教育。
1.2.4无业人士居多
在682个被告人样本中，已知职业的有463人。其中无业的样本占比最大，有186人，占有效样本的40.17%;其次是农民，有102人，占有效样本的22.03%;个体商户和务工的被告人数量都为57人，均占12.31%。除此之外，还有从事公司职员、学生、驾驶员等职业的被告人。可见，犯罪人多为无业，或从事农民、个体商等空闲时间较多的职业。
1.2.5极少人有前科
在684个被告人样本中，32人有前科，且其中仅三人再犯淫秽物品牟利罪，可见本罪犯罪者多为初犯，主观恶性不深，易于纠正。
1.3犯罪手段
关于具体的犯罪手段，笔者将其分类为通过色情网站，QQ、微信等即时通讯应用，网盘，直播贩卖传播淫秽物品牟利，向硬盘、SD卡等移动电子储存设备复制淫秽物品牟利，贩卖淫秽光碟，电视棒以及其他手段的八个项目，使用复合手段牟利的占18.20%，笔者将使用多种手段的犯罪也分别统计。大多犯罪者建立色情网站，或以QQ、微信等即时通讯应用，各类网盘为媒介来传播、贩卖淫秽物品，其中又以通过即时通讯应用为传播途径的为大多数，占比51.11%。从学历与犯罪手段的交叉分析来看，初中及以下学历的犯罪者多利用QQ、微信等即时通讯应用以及网盘贩卖、传播淫秽物品牟利，这类应用都具有使用者众多，操作简单，下载、注册帐号便捷等特点。除此之外，其他贩卖、传播盈利手段亦是简单的运营、买入卖出等方式，无需复杂的操作，由此可见，本罪是一个成本低廉，易于上手的犯罪。
2量刑规定及特征
2.1本罪量刑规定
根据我国《刑法》第三百六十三条的规定：以牟利为目的，制作、復制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可知本罪管制起刑，最高可处无期徒刑。
我国最高人民法院于2004年颁布的本罪司法解释的第一、二条对具体情节构成进行了规定，可以看出，我国对于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑罚十分严厉，比如制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频一百个以上就达到情节严重，处三年以上，十年以下有期徒刑，五百个以上就属于情节特别严重，可处十年以上有期徒刑或无期徒刑。涉及未成年人色情的，更加严厉。
2.2量刑特征
2.2.1刑罚多为有期徒刑并处罚金刑，少数为拘役或管制
在682份被告人样本中，被判处有期徒刑的有617人，占总样本的90.47%;被判处拘役的有55人，占总样本的8.06%;被判处管制的有6人，免予刑罚的有3人;并处罚金刑的有674人，占98.83%。由于被判处管制及免予刑罚的人数仅占极少部分，本文不予讨论，以下将该9个样本排除，得到有效样本总数为673个。
2.2.2刑期分布多在三年及以下，但刑期浮动较大，存在量刑畸高的情况
由表1可见，在无加重情节存在的情况下，本罪刑期多为两年以下;情节严重的情况下，可处三年以上，十年以下有期徒刑，虽然多判处三年有期徒刑，但由于量刑范围较大，法官自由裁量权较大，刑期频率分布较为广泛，也有量刑畸的情况存在。
2.2.3缓刑适用率高，但缓刑考验时期较长
在被统计的682个被告人样本中，宣告缓刑的人数为311人，缓刑率为45.60%，高于全国平均缓刑适用率（2017年全国平均缓刑适用率为27.40%①）。尤其刑期为两年以上，三年以下的，缓刑适用率为71.69%，远超2017年全国平均缓刑适用率。
且在适用缓刑的311个被告人样本中，缓刑考验期为一年以下的仅28个样本，占缓刑样本数的9.00%;考验期为一年以上，不满二年的样本数量为96个，占缓刑样本数的30.87%;而缓刑考验期为三年以上，五年以下的样本数量有141個，占缓刑总样本数额45.34%。
由此可见，虽然本罪的缓刑适用率高，但同时，缓刑考验期也较长，能够达到监督、教育、改造的目的。
2.2.4罚金普遍偏低，但畸高情况明显
在684个被告人样本中，被并处罚金的有674个，其中有一个样本为“没收全部财产”，由于无法得知该样本的全部财产数额，以下将该样本排除，有效样本总数为673个。其中被处以不满一万元罚金的样本数量为406，百分比为60.33%，占罚金刑样本的大多数;其次是罚金数额为10000元以上，49999元以下的样本，占比30.91%;被处罚金250000元及以上的样本最少，仅有13个，百分比为1.93%。可见，罚金数额普遍偏低，多不满5万元。
根据《解释二》的规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。即是说，获利越多，处罚金越多，二者应呈正相关。笔者统计了544份判决中被告人的获利情况，如图1所示，在682份被告人样本中，明确了涉案金额的样本有484份，其中牟利不足10000元的有364个，占比为75.21%，也就是说，涉案金额达到法定犯罪金额的仅24.79%。统计的结果，犯罪者获利与其被处的罚金刑数额大体上确呈正相关性，但罚金超过被告人牟利的五倍的，在已明确涉案金额的483份样本（排除没收全部财产的样本）中，达到190份，占到了有效样本的39.34%。举例来说，河南安阳的王某获利仅5元，却被处罚金刑1万元，是其违法所得的2000倍②。这并不是个例，483份样本中，罚金数额达被告人违法所得的50倍以上的样本数多达80份，占有效样本的16.56%。可见，从金额来说虽然罚金普遍偏低，但有相当数量的判决，其中罚金刑超过了法定刑的建议，存在明显的罚金畸高情况。
3存在问题
3.1认定标准没有统一
首先，淫秽物品数量计算方式无具体规定。在本次统计的544份判决中，出现了不同的淫秽物品数量计算方式，特别是对于淫秽视频数量的计算有较大分歧。与获利金额不同，由于一部视频时间较长，为了方便传输，犯罪者通常将一部视频拆分为多个片段分别发送，那么此时，应按照每一个片段来计算淫秽视频数量，还是应该按照各片段合并起来完整的视频来计算淫秽视频数量就是一个大的分歧点。因为一部视频可拆分成十几个甚至数十个片段，这两种计算淫秽视频数量的方式得出的结论相差会非常大，甚至能左右犯罪情节的认定，从而对最后判决结果产生巨大的影响，在司法实践中也出现了犯罪情况相似，但因为法官选择了不同的认定方式，从而导致量刑幅度差别较大的案例。此外，定罪量刑应按被告人传播的淫秽物品数量还是持有的淫秽物品数量来判断也是一个分歧。由于本罪的法定刑幅度非常大，法官自由裁量采用何种方式认定，这极易导致因法官的个体素质差异而产生的，不合理的自由裁量权。不同法官对司法解释的规定理解不一，且可能被“有罪推定”的传统思想倾向影响，从而产生司法随意性的后果[1]。笔者认为，在两种不同计算、认定淫秽物品方式会对最终裁判结果产生巨大影响的情况下，将选择何种认定方式交由法官自由裁量显然不够严谨，且有失公正。
同时，在罚金刑的裁判上，法官也拥有过大的自由裁量权。根据《解释二》第11条的规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。但如前文提到的，有相当数量的裁判中，被告人被判处了远超其违法所得五倍的罚金刑，因为《解释二》并未严格规定罚金标准，这样一来，这条规定就因弹性过大而变得形同虚设[2]。
3.2罪刑不相适应
“有罪当罚，无罪不罚;轻罪轻罚，重罪重罚;一罪一罚，数罪并罚;同罪同罚，罪刑相当”[3]。按照罪刑相适应原则，同类性质的犯罪在处理的轻重上应当轻重相同或相近，但本罪量刑存在不同法院轻重悬殊的现象。如广东深圳的邓某虎③及江苏徐州的侯某某④获利均为120元，涉案淫秽物品数量认定均达到情节严重，但邓某虎仅被处有期徒刑七个月，而侯某某则被处三年十个月有期徒刑。这种量刑失衡情况的产生，究其根本原因，笔者认为还是立法较为粗糙，司法活动没有具体严谨的标准，而我国司法实践中又有大量法官受重刑主义影响，认为重刑是抑制犯罪的良药，从而导致罪刑不相当的情况产生。
4规制建议
4.1司法手段
首先，笔者认为，目前在淫秽物品数量认定方式、罚金的范围上没有统一、严格的标准，会给法官留下过大自由裁量空间，从而产生同案不同判，甚至刑罚相差过大等量刑失衡、有失公平的情况。我们必须承认，法律的滞后性和局限性使得法官自由裁量权的存在十分必要，而目前我国《量刑指导意见》仅涉及15个常见罪名，适用范围十分有限，因此，法官是否公正在很大程度上决定了审判结果的公正与否。但长期以来，法院量刑都采取经验作业的方式，宽泛的规定也给了法官较大的自由空间，也有法官存在着“只要在规定量刑幅度里量刑都是合法”的观念[4]，加之法院、法官之间长期缺乏交流，不同地区存在发展差异，法官素质亦参差不齐[5]，就会产生不同法官对相似被告人作出不同裁判的情况。我们不可能抛弃法官自由裁量权，那么建立完善的量刑规制程序，从而将法官自由裁量权最大限地限制的行动，对统一量刑、公正司法来说就尤为必要[6]。
因此笔者认为，最高人民法院应颁布统一且具体的数量计算方式及标准，并对罚金刑的规定进行修改，订正过于暧昧的诸如“一般在”等用词。而对于本罪的定罪量刑应按照传播还是持有数量判断，笔者认为，即使犯罪者有通过淫秽物品牟利的主观意识，在其并未贩卖、传播所有持有的淫秽物品的情况下，以其持有的淫秽物品数量来定罪量刑依旧会导致量刑畸重。但如有明确证据证明其持有淫秽物品的目的是将其贩卖、传播以牟利，可将这些持有的淫穢物品比照犯罪未遂量刑。
同时，一味追求重刑并非善策，笔者认为，数十元、数百元的牟利，并不具有比传播淫秽物品罪严重过多的社会危害性。在此类虽然认定涉案淫秽物品数量较大，但牟利极少的案件中，法官应结合传播范围大小、违法所得多少等多方因素来评判其社会危害性，而不是单纯以数量定罪，宽严相济的刑事政策才是规制此类犯罪的良计。
4.2教育手段
从前文的实证分析可以看到，通过淫秽物品牟利的犯罪人多为文化水平低、空闲时间多的年轻人，且本罪的再犯概率非常小。由此可见，通过教育普及相关知识，是能在很大程度上预防本罪的发生的。
4.3审查监督手段
正如前文所述，本罪的犯罪人多利用QQ、微信等即时通讯应用以及网盘贩卖、传播淫秽物品牟利，所以，这些传播应用平台的审查监督义务的履行就显得尤为重要。同时还可以增加网络警察，使得犯罪人无法在网络上进行贩卖、传播。
5结论
在实践中，本罪对于缓刑的适用也远高于全国平均缓刑适用率，可以看出本罪的一般社会危害性并不大。但本罪的最高刑可达无期徒刑，从如此重刑可以看出，我国对于淫秽物品相关的妨害风化犯罪的打击力度是非常大的。同时，我国司法实践也长期受重刑主义影响，尚有许多法官认为重刑才能遏制犯罪行为，但是，“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚[7]。”刑罚作为一种社会控制工具，它所存在的最大目的还是预防犯罪[8]。但一味的重刑不仅不能遏制犯罪的发生，反而还会刺激犯罪，宽严相济才是规制该罪的善策良计。同时，由于本罪的犯罪人大多学历较低、年纪较轻，犯罪手段也基本较为简单，所以教育及平台监督亦不失为良好的规制手段。
注释
①2017年全国法院司法统计公报，2018（04）.
②王某复制、传播淫秽物品牟利案，河南省安阳县人民法院，（2016）豫0522刑初572号.
③邓某虎传播淫秽物品牟利案，广东省深圳市龙岗区人民法院，（2015）深龙法刑初字第1496号.
④侯某某传播淫秽物品牟利案，江苏省徐州市泉山区人民法院，（2018）苏0311刑初335号.
参考文献
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[7][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2005.
[8]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社， 1999.
（责编：赵露）
