魔术的可版权性研究
潘韵倩
按照我国著作权法的规定，魔术是一种作品类型，属“杂技艺术作品”而受著作权法的保护。然而，这种作品的是如何界定的，法律对其保护范围是哪些却没有明确规定，为此，学者们也有不同的看法。有观点认为，仅用著作权法并不能很好地保护魔术的核心的部分，魔术中秘密的部分不符合著作权法意义上的作品的要求。为此，有必要对魔术是否符合著作权法意义上的作品的定义进行讨论，厘清著作权法对魔术的保护范围，并进一步探讨魔术的法律保护出路。
一、魔术的著作权保护争论
2001年，我国修订《著作权法》，首次将“杂技艺术作品”列为保护对象。为此，学者们开始争论杂技、魔术和马戏是否符合著作权法要求的作品。魔术是依据科学的原理，运用特制的道具，巧妙综合不同学科领域的智慧，以不断变化让人捉摸不透而带给观众惊奇体验的表演艺术。又因为魔术的变幻莫测现象背后的原理和秘密不为观众所感知，有学者提出，魔术的这个特点使其不满足作品的要求，而不应列为著作权法中的作品。将魔术视为著作权法上的作品，在其他国家中是罕见的。我国关于魔术作品的著作权纠纷案件虽少，但确实存在引人关注的案例。
（一）我国首例魔术作品著作权纠纷案
我国发生的第一起涉及“杂技艺术作品”的诉讼，是一名以色列的魔术师起诉他人未经许可使用其设计的“狼蛛魔术”。法院认定，原告魔术在呈现给观众的形体动作、姿势的编排上体现了一定构思，整体上属于《著作权法》所保护的魔术作品，并认为魔术里的被技巧、装置掩盖的动作由于没有办法被观众所客观地感知，所以不可以受著作权法的保护。至此，法院把“魔术作品”限定在“魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达”。
（二）学者争锋
针对上述案件的判决，有学者提出質疑，著作权法已经规定了“舞蹈作品”，那么，在排除了魔术技巧的情况下，“魔术作品”这一种“形体动作、姿势的表达”与“舞蹈作品”之间关系要如何处理，它是否值得在“舞蹈作品”之外另设一种与之并列的作品类型呢。对于这个问题，可以总结为目前的著作权法将魔术列为一种作品的类型是否合理，其是否应作为著作权法意义上的作品予以保护。笔者通过阅读文献，整理出学者们对于这个问题的三种看法和理由。
第一种观点是以王迁为代表的反对派，认为魔术不符合作品的要求，也不应该作为一种独立的作品类型，应当在著作权法的保护对象中删除这一项。理由如下。
一是从作品构成要件角度展开。魔术的内容通常可以划分为一明一暗两部分。明是指观众可以感知的背景音乐、舞蹈、魔术师台前的动作等，暗的部分是观众所看不到的魔术的原理、魔术师的隐秘动作及其对道具、机关的使用。后者因观众无法感知，而使魔术这种艺术形式存在表达的不完整性，不符合作品须能为观众所感知的要求，因而这部分不属于著作权法保护的内容。而前者又与其他舞台艺术形式没有区分的必要。
二是从著作权法不予保护的对象论证。根据思想表达二分的原则，著作权法不保护魔术的创意及原理、操作方法、魔术中的手法及技巧，否则会打击和窒息魔术创作的热情。
三是，就魔术作品而言，由于魔术背后的秘密设置，使得他人抄袭和本人维权举证都难以实践。在作品是否侵权的比对中，司法实践里常使用的“接触加实质相似”的方法，在比对魔术作品是否侵权的时候就会失灵。一是很难证明实质接触。二是很难证明实质相似。哪怕魔术师看到了他人表演的相同的魔术，也不容易确定他人使用了和自己一样的手法。实际中，可以用不同的手段来达到相同的魔术效果。
第二种观点是以张丹丹为代表的支持派。认为魔术符合作品的构成要件，能够是独立完成的，具有一定的创新的高度，具有独创性。而且那些具有艺术性、可供观赏的成分是具有可复制性的，其意义只在于强调作品不能停留于主观状态，只要用文字脚本、表演将魔术表现出来，使之不再是魔术师头脑中的精神活动，这时也就具有了可复制性。另外还认为魔术可以独立存在，它和音乐、舞蹈作品在表演上以及由之产生的艺术美感上是存在差异的。此外应澄清魔术受著作权法保护之范围，可以免去反对派的争论。
第三种是以学者王勉青为代表的部分肯定观点。认为魔术的部分内容可以构成作品。其具有独创性部分可以主张著作权保护。学者承认魔术是作品，其独创性和可复制性的认定和第二种观点相同。魔术在满足一定的条件的时候确实可以成为作品，不过即使是这样，除去魔术衍生品比如魔术道具等等，魔术往往还有很多方面：魔术原理、技巧、动作造型、表演等，其中并非所有元素都是受著作权法保护的。
在讨论此问题的时候，应针对魔术的不同部分进行，而非一概而谈，也因为这样，对魔术的保护应该是全方面的，多种法律手段的，而不应仅局限于著作权法。
二、魔术的可版权性分析
整理上述学者们的思想交锋，本文拟从以上的讨论点出发，分别从这几个方面进行论述。分析魔术的可版权性问题的思路在于，探究魔术是否符合作品的构成要件，但往往魔术的构成复杂，性质具有复合性，则还要分析魔术是由哪些部分构成的，再一一探讨这些部分是否符合作品的要求。魔术由很多部分组成：原理、技巧、脚本、道具、动作、造型、表演等等。根据我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从中可得知，要成为著作权法所保护的作品，必须具备独创性，并且是能够以某种有形形式复制的智力成果。另外，一些智力成果是不受著作权法保护的对象，因此还需探讨魔术是否落入此范围。
（一）独创性的分析
对于独创性，其中的“独”，即独立创作，源于本人。“创”是指一定水准的创造高度，劳动成果需要具有一定程度的“智力创造性”，即能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定的创作高度要求。当创作者用自己的构思，利用各种道具和动作，来进行自己的魔术表达，这种动作编排的创造性可以满足作品“创”的要求。在此基础之上，魔术创作者如果是自己独立创作的，或在前人的基础上创作出更好的作品，那也可以满足“独”的要求。
（二）可复制性的分析
对于可复制性，魔术的动作编排，可以用文字、图画等有形形式表现出来，从而为观众所感知;可复制性还要求作品能够被复制，让使用人可以制作出和原作品一样的复制品，换句话说，是可以实现从一份到多份。不少反对派的观点在此认为，因为魔术的生命就在于神秘，恰恰是那些不能公开的魔术奥秘，导致魔术不能被复制，因为表演的不完整性，从而也无法满足重复再现的要求。本文对这种观点持保留的意见。魔术的秘密不能公开，并不是因为客观上的不能，任何一个魔术，只要创作者、表演者愿意，完全可以将其背后的奥妙示人。这些奥妙的构成，或是科学原理的应用，或是创作者的奇思妙想对道具物品的安排使用，或是精心的动作言语构思，在客观上，这些因素都能够被记录和复制的，例如文字、图像、视频等。在魔术表演中魔术师的各种形体、动作等表演活动或者魔术师以脚本的方式将魔术固定到载体上，都证明了魔术是具有可复制性的。另一方面，在主观上，表演人、创作者为了保持魔术的神秘性及商业价值，绝大多数情况下选择不公开魔术的奥秘部分。但是这不是阻却魔术的可复制性的理由，魔术也并不因此而丧失可传播、可被感知的基础。至于什么情况下公开魔术秘密，是否适宜用著作权法来保护，其中价值的取舍，将在下文中讨论。
（三）著作权法不保护的对象之排除
关于不受著作权法保护的对象，根据思想表达二分的原则，著作权法不保护思想，操作方法、技术方案和实用功能。讨论至此，需要对魔术构成进行拆分并逐一分析。思想与表达的分界并不能简单断言，对所有类型的作品一刀切，但是在思想与表达的“金字塔”中，总会存在一个分界线。具体到魔术这一作品类型中，魔术的总体构思、核心创意、变幻原理，越是靠近这一方向的内容，越有可能属于思想的范畴;魔术的动作编排、手势、舞蹈、言语引导，则更有可能属于表达的范畴。操作方法、技术方案和实用功能也属于思想的范畴。对于魔术来说，其中用到的操作方法、手法和技巧，不少观点不加分析便下结论，认为这符合了著作权法意义上所说的操作方法和技术方案，所以魔术这部分应被排除在著作权法保护的范围之外。
著作权法中所言的操作方法、技术方案和实用功能等，是指具有实用因素的、会产生思想和表达混同的内容，而魔术中所指的操作方法、手法和技巧，未必和这是同一回事。魔术中的思想领域，更可能是构思以某一些科学原理实现某种艺术效果，而在实现这个艺术效果的过程中，可以有很多创作者个人的判断选择和安排，在某一时刻展现还是收藏某物品，在此时刻而非彼时刻进行某一动作，在魔术某一刻的进程中进行何种明的动作或暗的动作，说什么样的话语引导或迷惑观众等等。这些都是魔术创作者为实现其魔术构思而进行的个性化的表达，不同创作者之间能够有很大的选择和创作空间，并不必然产生如果某一创作者垄断了它，则让其他后来者无法创作的后果。魔术中的操作、手法和技巧是魔术中非常细小的单元，就如文学作品中的字、词一样。而对这些最小单元遣词造句，写成段落、篇章，则具有了作者个性的烙印，能够成为作品。同理，魔术对手法、技巧这种基本单元的编排，也是创作者的个性化表达，达到了独创性的要求，并且是足够具体的。如同文學作品中的单个字词不能受到著作权法保护一样，作为魔术基本单位的操作、手法和技巧当然也不是著作权法保护的对象，原因并不是它们过于抽象，接近思想的范畴，而是它们作为作品的长度还不足以构成一个具有独创性的表达。当它们以体现作者个性的编排方法组织起一部有足够长度的魔术作品的时候，是能够成为作品的。在我国的魔术著作权纠纷案中，判决所指出的魔术作品系指“魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达”，也不排除是魔术中的操作和手法的组合和编排这种理解方式。
综上所述，魔术能够具有独创性。而且在可复制性上，也能满足作品的要求。魔术作品并不因为其专有权人不愿意公开的魔术奥秘，而在可复制性、可为他人所感知的要件上有所缺陷。完整的魔术作品，包括其中奥秘的部分，依然具有被他人所感知、传播的可能性。著作权不保护思想、操作方法和技术方案，但魔术的操作手法和技巧仅为基本组成单元，足够数量的基本单元的编排组成的整个魔术的动作组织，是创作者思想的个性化具体表达，符合作品之要求。至此，魔术是符合著作权法上的作品的构成要件的。
三、魔术各组成部分的著作权保护之取舍
尽管从理论上论证了魔术符合著作权中作品的定义，我国《著作权法》也规定了魔术是作品。但是在实践中，依然很少看到关于魔术的著作权纠纷案例。因为提起魔术作品的侵权诉讼，这会使得公众进一步了解魔术关键部分，从而使之失去吸引力。经过利弊的权衡，理性的权利人往往选择谨慎诉讼。这一现象并不是偶然的，而是著作权法的保护规则与魔术的特点无法内在统一，因此用著作权法保护这种它，不是最好的途径。
作为魔术奥秘的一部分的各种操作、手法和技巧的编排，尽管不阻碍魔术成为著作权法中的作品，且能够让著作权人有权控制他人的复制行为，但这种奥秘一旦公开，能够为他人所感知、复制、传播，似乎更不利于其商业价值的实现。探寻著作权法的立法目的，将某种艺术形式确认为作品后，能够让其创作者从中享有专有权，获得名誉和财富，鼓励创作者和后来者进一步创作，从而使文化成果更丰富繁荣。当魔术的著作权人发现，著作权的并不是保护魔术的最完善的方法时，有必要存在其他的渠道维护魔术的商业价值。无论是诉诸商业秘密的方法进行保护，还是参照域外经验，承认魔术表演者在魔术表演中的创造性劳动，即使这没有达到著作权法中作品的高度，对表演者作广义的理解，对表演非作品的表演者也给予表演者权的保护，还是利用专利权保护魔术道具，辅之以行业规范和职业操守规范同行之间魔术揭秘行为，这些法律保护进路都很值得进一步讨论和参考。
但是，提供给魔术创作者以著作权保护的方法是不可缺少的，无论权利人进一步选择以哪一种或几种方式进行保护。对魔术秘密的部分的著作权保护方法的取舍，取决于权利人利益的衡量、价值的判断等。魔术作为一种独立的作品类型，也是有其存在的必要。除却魔术的秘密部分的内容，也不能完全由其他的作品类型单一地或组合地替代，魔术作品类型有其单独存在的价值。
四、结语
魔术作品因为其秘密的部分不宜公开，致使其在可复制性、可为他人感知上受到质疑，同时因为著作权不保护操作方式、技术方案等，可能会得出魔术作品能够受到著作权法保护的范围有限且没有必要作为独立作品类型的结论。但是，魔术的可复制性是客观存在的，不因主观上的不愿意公开而有所减损，因此也是可以完全为他人所感知的。魔术作品中足够多的操作、手法和技巧以一定方式的编排组合，成为能够体现创作者个性和独特选择的足够具体的表达，就能够满足著作权法上作品的要求。魔术满足作品的构成要件，是作品。但是基于魔术的神秘性和商业价值等考虑，权利人可以选择多种法律方式对魔术作品进行保护。
（作者单位：华南理工大学 法学院（知识产权学院））
