论未成年人犯罪排除累犯的时间基准
刘宪权 谢非
【内容摘要】 累犯从重处罚的依据在于对罪犯的改造无效性，而并非行为的社会危害性和犯罪者的人身危险性。《刑法修正案（八）》将未满18周岁的人犯罪情形排除于一般累犯之外，司法解释则将未成年人犯罪排除累犯的时间基准界定为“前罪实施时不满十八周岁”，这与刑法设定累犯制度的法理相悖，且会违背禁止重复评价的原则，导致罪刑不均衡。未成年人犯罪排除累犯须以犯后罪年龄为时间基准，符合刑事立法对未成年人犯罪规定的精神，体现公平正义的原则，有利于维护公众利益和社会安全，也并不违背各国立法发展的整体趋势。
【关键词】 未成年人 排除累犯 时间基准 重复评价 前科消灭
未成年人由于身心发育不成熟、法律意识淡薄、自我控制能力较弱，需要社会的特殊保护。为了更好地改造未成年罪犯，促进其未来的成长与发展，我国刑法一直实行教育为主、惩罚为辅的原则。我国对累犯制度的规定亦充分反映了这一原则。《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”然而对于“不满十八周岁的人犯罪”的理解，理论界颇具争议。最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条对此作了具体阐释：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。”该解释明确了《刑法》第65条规定中“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”的理解，即为“前罪实施时不满十八周岁”。也就是说，未成年人犯罪排除累犯的时间基准应为犯前罪时的年龄。若犯前罪时行为人不满十八周岁，其犯后罪的年龄并不会影响累犯的构成。该司法解释对于“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”的解读，笔者认为在一定程度上有违法理。
一、累犯从重处罚的依据
大多数国家对累犯都规定了从重处罚的法律后果。但是累犯制度从重处罚的依据何谓，还存在着理论争鸣。有学者认为，累犯从重处罚的重要依据在于累犯所造成的社会危害性远大于初犯，其社会危害性主要表现在以下三个层面：“第一，累犯常常会在公安侦查、法院审判和监狱改造等阶段消耗更多的司法资源。第二，累犯会明显地降低国家制定法律的权威。第三，累犯易对社会大众的心理秩序造成较大的破坏。”①还有学者认为，累犯从重处罚的依据在于行为人综合前罪与后罪所表现出的人身危险性。“行为人在初次犯罪接受刑罚改造后，国家和社会对其就会有改过自新的期待，然而其违背社会期待而再次犯罪，充分反映了行为人有错不改的恶性，可见其具有较大的人身危险性。因此，出于特殊预防的目的就需要对其从重处罚。”苏彩霞：《累犯法律后果比较研究———兼论我国累犯刑事处遇之检讨》，载《法学评论》2003年第3期。社会危害性说和人身危险性说也成为我国学界解读累犯从重处罚依据的主流观点。
笔者认为把社会危害性作为累犯从重处罚的根据并不妥当。一方面，同是盗窃了5000元，累犯者与初犯者在客观上对他人财产所有权的损害后果是相同的。对于受害者来说，他并不会关注行为人是否构成累犯，犯罪行为人所造成的损害也不会因为行为人是否构成累犯而增多或者减少。因此不能把社会危害性作为探求累犯从重处罚的根据。另一方面，累犯并不当然导致消耗更多司法资源的结果发生，因为在行为人犯前罪后，其对于侦查阶段的反侦察手段，对于审判阶段的辩解能力，以及在刑罚改造过程中所要消耗的人力物力也并不当然会比初次犯罪时更高。至于对法律权威的降低和对社会大众心理秩序的破坏，笔者认为由于欠缺司法的实际检验和理论的具体说明，这些都是抽象且不确定的。法律权威的削弱以及对社会大众心理秩序的破坏始终不是一个具象的概念，到达何种程度才应该从重处罚，这一标准应该如何制定，都会成为棘手的立法难题。可见，将社会危害性作为累犯从重处罚的依据是存在明显缺陷的。
而将人身危险性作为累犯从重处罚的依据同样有待商榷，因为在刑法中存在着诸多鲜明反例。首先，数罪并罚制度并未规定从重处罚的法律后果便可说明这一点。依据数罪并罚制度，对行为人所犯数罪分别判刑后，除死刑、无期徒刑之外，在其中最重的一个刑罚以上，数罪总和刑罚以下，确定应当执行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。也就是说，行为人犯数罪，反而要采取限制加重原则进行并罚。这种处罚方式与数罪分别判刑，然后执行刑罚相比要轻得多。事实上，对比行为人犯数罪和累犯的情形，可以发现两者具有极大的相似性，行为人都实行了两次以上的犯罪，故其具有较大的人身危险性。唯一不同的是前罪刑罚是否执行。在累犯的情形中，后罪必须发生于前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而在行为人犯数罪的情形中，前罪、后罪（乃至数个罪）的刑罚都未经执行。但前罪刑罚未经执行并不影响犯数罪行为人所具有的人身危险性。这也产生了为何同样具有较大人身危险性的犯数罪的行为人并不同累犯一样从重处罚的问题。其次，在司法审判的过程中，人身危险性通常是作为酌定量刑情节。刑法的具体条文并未规定有关酌定量刑情节的内容，“酌定量刑情节只是司法机关和学者立足司法实践，根据有关刑事立法特征和刑事政策总结概括出来的。”杜邈：《酌定量刑情节若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期。 是否运用以及如何运用人身危险性这一酌定量刑情节完全由法官灵活掌握、自由裁量。这与作为法定从重处罚事由的累犯存在本质区别。在量刑功能上，人身危险性也同累犯存在显著差异。人身危险性的内容存在范围性的表现形式，具体可包括犯罪行为的严重性及其程度、犯罪原因、犯罪人在犯罪后的表现、犯罪人的一贯表现等诸多方面，在量刑上具有不确定性。而累犯则不然，一旦存在行为人实施前罪之后5年以内又实施后罪的情节，必然会导致从重处罚的法律后果。两者在量刑功能上的差异也反映出将人身危险性作为累犯从重处罚根据的不合理性。再次，前罪经过审判后，若犯罪行为人被判处缓刑，那么即使其在前罪缓刑考验期满一定时期内再犯罪，仍然不构成累犯。但若行为人被予以假释，那其在假釋考验期满一定时间内再犯的，则会构成累犯。对比两者的差异，笔者认为累犯制度从重处罚的依据是改造无效性而非人身危险性。《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。”虽然缓刑考验期内仍然要依法实行社区矫正，但是“不再执行”的规定意味着符合一定的条件，对行为人就不必再执行监禁刑。这表明在缓刑考验期内行为人实际上并不存在接受刑罚改造的过程，改造无效性亦无从谈起。最高人民法院在《关于缓刑期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的答复》中对此作出针对性批复：“对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”反观假释，则截然不同。《刑法》第71条规定：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释”。“接受教育改造”表明了行为人已然接受了监禁刑的改造。综合《刑法》第85条“如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕”的规定，“执行完毕”意味着行为人尽管被予以假释，使得原判刑罚得到一定程度的减少，但监禁改造的过程是客观存在的。若其在考验期满后的一定时间内再次犯罪，只能说明已经经历的监禁改造对其而言并无实际效果。既然如此，则必须考虑在后罪的审判中从重处罚，进一步加强对行为人的改造。缓刑与假释由于在行为人是否已经接受刑罚改造的问题上存在本质差异，直接导致了是否排除累犯的不同情形，这恰恰反映了改造无效性才是累犯从重处罚的依据。另外，规定于刑事诉讼法和宪法中的赦免制度在一定程度上也能为适用累犯制度提供法理依据。《刑事诉讼法》第15条确立了依法不追诉原则：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（三）经特赦令免除刑罚的……”“经特赦令免除刑罚”的规定实际上体现了依法不追诉原则只能发生于行为人的有罪判决生效以后。由于刑罚是由判决产生的，没有判决，刑罚就没有出现的可能，免除刑罚当然只可能发生在判决生效以后。易言之，发生“经特赦免除刑罚”的时间起始是在有罪判决生效以后，刑罚改造执行完结以前。虽然因为特赦而免除了部分刑罚，但其间的刑罚执行是毋庸置疑的，因此也就存在改造无效性的问题，若行为人在特赦后的一定时间内再犯的，当然可以认定其构成累犯。
综上，笔者认为改造无效性才是累犯从重处罚的准确依据。事实上，改造无效性本身就包含了人身危险性的内容。经过监禁改造后，犯罪行为人若不知悔改，仍然继续犯罪，其人身危险性显而易见，而这正是改造无效性所带来的必然结果。但是，人身危险性并不能包含改造无效性。“人身危险性是实施了严重危害社会行为的人（犯罪人）再次实施严重危害社会行为（犯罪行为）的可能性。”胡学相、孙雷鸣：《对人身危险性理论的反思》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期。 可這种再犯的可能与是否改造并不存在必然联系，还有诸多因素都会导致行为人具有较高的人身危险性。因此人身危险性的内容具有局限性，不能全面展现改造无效性的内容。并且人身危险性只是酌定从重处罚的量刑情节，是出于特殊预防的目的，预防行为人再次犯罪，基于人身危险性的刑罚是一种预防刑；而“基于改造无效性的刑罚，则是对行为人再次犯罪的责任清算，是作为一种责任刑。”张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。 这种责任清算不是基于前罪的事实而开始，而是基于后罪的发生才展开，后罪的发生才是改造无效性的直观体现。
二、未成年人犯罪排除累犯不应以犯前罪年龄为时间基准
根据上述分析，我们不难发现，累犯制度从重处罚的重点在于后罪，刑法不能对已执行完毕刑罚的前罪再作评价，而后罪虽尚未审判，但行为人违背刑法对其经监禁改造后不再犯罪的期待，因此需要适用累犯制度对其从重处罚。可见，依据改造无效性而突出对后罪的从重处罚，完全符合累犯制度的特质。正因如此，未成年人犯罪排除累犯绝不能以犯前罪的年龄作为时间基准。行为人犯后罪时未满18周岁，由于其生理、心理发育不成熟，导致其辨认、控制能力相对较弱，承担刑事责任的能力也因此较弱。故未成年人的应受谴责性与成年人相比明显较小。并且由于未成年人较弱的刑事责任能力，其在接受前罪刑罚改造的过程中，对于反省自身的行为，接受改造的程度也相对较低，需要承担改造无效性的责任也因此减少。故学界对于犯后罪时不满18周岁的人排除累犯是广泛认同的。但观之犯前罪时不满18周岁而犯后罪时满18周岁的人，自前罪刑罚执行完毕或者经赦免后直至其成年的时间段中，其刑事责任能力和承担改造无效性的责任都处于不断增强的状态，最终达到与成年人相一致的程度。就犯后罪的这个时间节点来看，行为人应该具有成年人对是非善恶的准确辨认能力，对监禁刑罚改造性的客观认识能力。若对其仍然排除累犯，显然违背了累犯制度本质上是对后罪从重处罚的法理。
另外，如果以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，可能会违背禁止重复评价原则。“重复评价是对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量，这一事实包括与定罪量刑有关的一切事实。”聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期。根据这一概念，重复评价会带来评价不足和评价过量的法律后果。“所谓评价不足，是指评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量。所谓评价过量，是指评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量。”王明辉、唐煜枫：《重复评价禁止和想象竞合犯》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。 换言之，评价不足会导致对行为人产生有利评价的后果。具体而言，对从轻、减轻处罚的情节进行反复评价是评价不足的主要表现形式。《德国刑法典》第50条的规定即是禁止评价不足的范例：“某一情况单独或与其他情况一起构成不严重的情形，且该情形同时属于第49条规定的特别法定减轻理由的，只能被考虑一次。”而评价过量则会导致对行为人产生不利评价的后果。具体表现在对犯罪事实的重复评价，使得一个犯罪事实在法律评价中演变为多个犯罪事实，最后等于在量刑上对一个行为实行并罚。《德国刑法典》第46条第3款即为禁止评价过量的体现：“禁止在量刑时考虑那些已经作为法定构成的情节。”评价不足与评价过量都会产生不当的刑罚，因此在司法实践中应该避免。
在未成年人犯罪排除累犯的时间基准的选择上，最容易忽视的问题就是评价不足。依据《刑法》第17条第3款的规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。审判机关在对前罪进行审判时，行为人未成年这一情节已经通过从轻或者减轻处罚的规定进行了一次宽宥。当其在已满18周岁后再犯后罪时，便应该避免评价不足的问题，不能因其是在未成年时犯前罪而使其在成年后再犯罪的处理中得到二次宽宥。
行为人已满18周岁，在前罪刑罚执行完毕后短时间内再犯的，欲排除其构成累犯，避免从重处罚的后果，必须运用犯前罪的年龄这一事实。然而，行为人不满18周岁的情节，在犯前罪时，已经作为影响量刑的情节，被法官加以考虑，在量刑阶段对未成年人从轻、减轻处罚。若在后罪审判中，继续使用该情节而排除累犯，明显是在不同审判中针对相同的事实进行重复评价，应该被禁止。审判机关绝对不能因为前罪是在行为人未成年时所犯，就让其在成年后再犯罪的行为不断地得到宽宥。这种宽宥实际上是以评价不足的方式对行为人成年后进行犯罪的一种放纵，变相地帮助行为人在一定程度上逃避所需承担的法律责任，这与我国刑法惩罚犯罪、保护人民的立法目的背道而驰，并不是对未成年人的合理保护。
评价不足似乎更能体现刑法保护人权的基本立场，但是它所带来的危害十分巨大，与罪刑均衡原则向背离，带来罪刑失衡的负面效果，故应当摒弃。若以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，多次运用“犯前罪时不满十八周岁”的事实，极有可能在某些案件中出现不公平的处罚。例如，A在刚满17周岁时犯故意杀人罪和抢劫罪，依据《刑法》第17条第3款，对行为人的行为适用减轻处罚，分别判处有期徒刑15年和14年，数罪并罚后决定执行有期徒刑20年。在其37周岁时刑罚执行完毕，又在4年后即41周岁时犯盗窃罪。B与A是同龄人，在35周岁时犯抢夺罪，被判处有期徒刑2年，37周岁时刑罚执行完毕，又在4年后即41周岁时与A共同犯盗窃罪。假如以未成年人犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基点，那么A就因此而排除累犯，不能从重处罚；而B则符合累犯的构成要件，当然构成累犯，应从重处罚。仔细分析两人犯前后罪的情况可以看到，认定甲不构成累犯对乙而言并不公平。从社会危害性的角度看，A所犯的前罪为故意杀人罪和抢劫罪，属于严重侵犯人身权利和侵犯财产的犯罪，较B所犯的抢夺罪明显严重很多，且A所判刑罚也重于B所判刑罚，在所犯后罪一致的情况下，A所犯之罪的社会危害性总体上明显高于B。而从人身危险性的角度看，A接受了20年监禁刑罚的执行，经过如此长时间的改造，国家、社会对其改过自新的期待会更高。反观B，虽然也同样再次犯罪，但B所接受到的刑罚改造时间较短，仅为2年，国家、社会对其改过自新的期待较A更低。由此可见，A的人身危险性更高。最后，从改造无效性的角度来看，A接受到更为持久的刑罚的教育改造，理应对自身行为有更为深刻的反省和改变，但是A却知错不改而再次犯罪，可见刑罚改造对其并无效果，改造无效性在A身上体现得更为明显，因此绝不能因为A犯前罪时未成年而排除其构成累犯。
三、未成年人犯罪排除累犯应以犯后罪年龄为时间基准
在考虑未成年人是否构成累犯以及排除累犯的时间基准的问题上，不少学者始终坚持要站在保护未成年犯罪人的立场，以犯前罪时的年龄作为时间基准排除未成年人累犯。其理由大致有如下几点：“第一，以犯后罪时是否成年作为判断行为人是否构成累犯的时间基准，没有考虑未成年人的心理、生理特点，不利于对未成年人的改造。第二，犯前罪时未成年，再犯时已成年，仍不构成累犯，是尊重和保障未成年人人权的体现，同时也符合刑法的谦抑性。第三，行为人未成年时所犯前罪与成年后所犯后罪在刑法上的可谴责性和非难可能性上存有较大差异，这与成年人所实施的前后两次犯罪构成的累犯相比更不可同日而语。”纪演娟：《未成年人适用累犯制度之剖析》，载《净月学刊》2014年第1期。
笔者认为上述观点主要是凭借朴素的感情，过分强调了对未成年人的特殊保护。刑法的确不能忽视对于未成年人的特殊保护，但也应该有一定限度，超过一定的限度，不仅有违保护未成年人的初衷，甚至会起到纵容未成年人犯罪的反作用。使他们“有恃无恐”，无法正确认识自身行为的危害性，忽视已经接受的刑罚的教育改造意义，并助长其侥幸心理，使得未成年人再犯的可能性大大增加。以犯后罪时的年龄作为时间基准排除累犯，并不意味着对未成年人犯罪没有特殊保护，这是一种准确把握保护未成年人尺度的体现，即严格依照法律规定，该宽则宽，该严则严，通过合理的宽宥，有力践行宽严相济的刑事政策。至于行为人未成年时所犯前罪与成年后所犯后罪在刑法上的可谴责性和非难可能性与成年人相比的差异，笔者认为亦需要考虑改造无效性的因素。由于未成年人在实施后罪时具有能够承担改造无效性后果的责任能力，当然应该构成累犯。刑法对于未成年人的保护不仅应该合情更应该合理。而以犯后罪时的年龄作为时间基准判断未成年人是否构成累犯，明显更具有合理性。
首先，若以犯后罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，对维护公众利益和社会安全具有更加积极的作用。我国刑法规定承担完全刑事责任能力的人必须年满16周岁，已满14周岁但未满16周岁的作为相对刑事责任人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8种犯罪承担刑事责任。由此可见，在我国未成年人需要承担刑事责任的最低年龄为14周岁。若依据司法解释，以犯前罪的年龄作为排除累犯的时间基准，无疑会使未成年人构成累犯的可能性急剧降低。若前罪成立，行为人至少应该是年满14周岁的未成年人，其距离成年并承担完全刑事责任能力最多只有4年的时间，在这短短的4年时间内既要对其执行完前罪所判之刑罚，又要再次实施故意犯罪，这种概率是微乎其微的，更何况初犯时已满16周岁的未成年人。易言之，行为人在犯前罪时不满18周岁，又在前罪刑罚执行完毕的5年以内再次犯罪的，其犯后罪的年龄基本已满或者超过18周岁。如果对于这部分人因为犯前罪时年龄不满18周岁而排除累犯，那么相当大的一部分人就会免于从重处罚的法律后果。例如，某行为人在其16周岁时因犯抢劫、强奸等罪，而被法院数罪并罚判处有期徒刑20年，在刑罚执行完毕的第2年，该行为人又实施了应被判处有期徒刑以上刑罚之罪。此时该行为人的年龄已经达到38周岁。在如此短的时间内再次犯罪，可见其人身危险性之大，对社会安全的威胁之大，刑罚改造的无效性明显。若以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，则必然会使得这些已经成年的行为人无法被认定为累犯。这将对公众利益和社会安全的维护产生极为不利的影响，不仅不能被人接受，甚至可能直接引起公众的恐慌与不满。刑法在为未成年人提供特殊保护的同时，不应忽视对社会安全的维护，从而损害社会大众的利益。以犯后罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，既全面考虑了未成年人犯前后罪时的身心状况，又体现了刑法的社会保护机能，更好地平衡了社会利益的维护和未成年人保护之间的关系。至于有学者认为，“若以犯后罪的年龄作为时间基准可能会大大限制甚至于排除未成年人成立累犯的可能性，从而导致在司法实践中有关未成年人排除累犯的规定由于无法适用而被架空和虚置。”闻志强：《未成年人犯罪不构成累犯之理论争议厘定》，载《时代金融》2012年第8期。笔者认为大可不必有此顾虑，因为对于未成年人所犯之前罪，法官在审判时必然会依据《刑法》第17条的规定，以从轻或减轻处罚的方式对其判处较轻的刑罚，前罪刑期的执行时间也肯定会大大缩短。故在司法实践中，未成年人前罪刑罚执行完毕后，犯后罪时未满18周岁的情形也不在少数，有关的法律规定也就不会存在被架空或者虚置的问题。
其次，以犯后罪年龄作为排除累犯的时间基准更有利于维护相关司法解释间的一致性。尽管前述《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》是以犯前罪年龄作为排除累犯的时间基准，但在1997 年新刑法生效后，最高人民法院出台的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条明确规定了解决累犯制度“跨法适用”问题，应以犯后罪的时间作为判断法律适用的时间基准：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”而最高人民法院制定的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条第1款前半段、第2款、第3款也有同样的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第 65 条的规定； ……曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第66条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条、第66条的规定。”这些规定皆是针对司法实践中出现的累犯制度“跨法适用”问题所作出的。但值得注意的是，两个司法解释都以行为人犯后罪的时间作为时间基准判断法律适用，这显然造成了司法解释在解决累犯制度“跨法适用”与未成年人犯罪排除累犯这两个问题上采用了不同的时间基准，从而导致了相关条文之间的混乱。累犯制度的“跨法适用”问题与未成年人犯罪排除累犯问题本质上均包含于累犯制度的内容，从体系一致性的角度出发，司法解释对这两个问题所作出的规定，不应采取不同的判断标准，而都应以犯后罪的时间或年龄作为判断基准。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中以犯前罪年龄作为未成年人犯罪排除累犯的时间基准有待商榷。据此，以犯后罪年龄作为排除累犯的时间基准，无疑更能协同好相关司法解释之间的关系，使得累犯制度的体系更加完善。
最后，纵观各国立法，尽管对于未成年人是否构成累犯以及排除累犯的时间基准的规定是多元的，但是坚持未成年排除累犯的时间基准为犯前罪年龄的国家并不占多数，并且都有相关的法律依据与制度支持。各国主要存在四种不同的立法模式：第一种为承认未成年人可以构成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的时间基准为犯后罪年龄，采取该种立法模式的国家有奥地利、越南等；第二种为承认未成年人可以构成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的时间基准为犯前罪年龄，该种立法模式具体体现在俄罗斯、罗马尼亚等国家的刑事法律中。第三种为不仅承认未成年人可以构成累犯，还明确规定不存在排除累犯的情形。采取该模式的国家有波兰、古巴、葡萄牙等。第四种为不承认未成年人可以构成累犯。一定年龄期限之内的行为人，都不存在成立累犯的情形。采取该模式的国家有英国、埃及等。综合各国的立法实践，可以得出一个大致结论，在承认未成年人构成累犯的前提下，只有少数国家坚持以犯前罪年龄作为未成年排除累犯的时间基准，并且还要辅之以相关制度，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第 18 条第 4 款，明确禁止在认定累犯时将未成年人实施犯罪的前科计算在内尽管各国的国情并不相同，立法环境也不尽一致，但这从侧面还是反映出了以犯前罪年龄作为时间基准并不被大多数国家認同。各国立法的整体趋势对我国未成年人犯罪排除累犯的时间基准的确定具有重要的参考作用。
参考文献
[1] 刘宪权：《特殊群体从宽处罚规定司法适用分析》，载《华东政法大学学报》2011年第6期。
[2] 张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。
[3] 刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2016年版。
[4] 苏彩霞：《累犯法律后果比较研究———兼论我国累犯刑事处遇之检讨》，载《法学评论》2003年第3期。
[5] 苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。
（责任编辑 陈振华）
【内容摘要】 累犯从重处罚的依据在于对罪犯的改造无效性，而并非行为的社会危害性和犯罪者的人身危险性。《刑法修正案（八）》将未满18周岁的人犯罪情形排除于一般累犯之外，司法解释则将未成年人犯罪排除累犯的时间基准界定为“前罪实施时不满十八周岁”，这与刑法设定累犯制度的法理相悖，且会违背禁止重复评价的原则，导致罪刑不均衡。未成年人犯罪排除累犯须以犯后罪年龄为时间基准，符合刑事立法对未成年人犯罪规定的精神，体现公平正义的原则，有利于维护公众利益和社会安全，也并不违背各国立法发展的整体趋势。
【关键词】 未成年人 排除累犯 时间基准 重复评价 前科消灭
未成年人由于身心发育不成熟、法律意识淡薄、自我控制能力较弱，需要社会的特殊保护。为了更好地改造未成年罪犯，促进其未来的成长与发展，我国刑法一直实行教育为主、惩罚为辅的原则。我国对累犯制度的规定亦充分反映了这一原则。《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”然而对于“不满十八周岁的人犯罪”的理解，理论界颇具争议。最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条对此作了具体阐释：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。”该解释明确了《刑法》第65条规定中“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”的理解，即为“前罪实施时不满十八周岁”。也就是说，未成年人犯罪排除累犯的时间基准应为犯前罪时的年龄。若犯前罪时行为人不满十八周岁，其犯后罪的年龄并不会影响累犯的构成。该司法解释对于“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”的解读，笔者认为在一定程度上有违法理。
一、累犯从重处罚的依据
大多数国家对累犯都规定了从重处罚的法律后果。但是累犯制度从重处罚的依据何谓，还存在着理论争鸣。有学者认为，累犯从重处罚的重要依据在于累犯所造成的社会危害性远大于初犯，其社会危害性主要表现在以下三个层面：“第一，累犯常常会在公安侦查、法院审判和监狱改造等阶段消耗更多的司法资源。第二，累犯会明显地降低国家制定法律的权威。第三，累犯易对社会大众的心理秩序造成较大的破坏。”①还有学者认为，累犯从重处罚的依据在于行为人综合前罪与后罪所表现出的人身危险性。“行为人在初次犯罪接受刑罚改造后，国家和社会对其就会有改过自新的期待，然而其违背社会期待而再次犯罪，充分反映了行为人有错不改的恶性，可见其具有较大的人身危险性。因此，出于特殊预防的目的就需要对其从重处罚。”苏彩霞：《累犯法律后果比较研究———兼论我国累犯刑事处遇之检讨》，载《法学评论》2003年第3期。社会危害性说和人身危险性说也成为我国学界解读累犯从重处罚依据的主流观点。
笔者认为把社会危害性作为累犯从重处罚的根据并不妥当。一方面，同是盗窃了5000元，累犯者与初犯者在客观上对他人财产所有权的损害后果是相同的。对于受害者来说，他并不会关注行为人是否构成累犯，犯罪行为人所造成的损害也不会因为行为人是否构成累犯而增多或者减少。因此不能把社会危害性作为探求累犯从重处罚的根据。另一方面，累犯并不当然导致消耗更多司法资源的结果发生，因为在行为人犯前罪后，其对于侦查阶段的反侦察手段，对于审判阶段的辩解能力，以及在刑罚改造过程中所要消耗的人力物力也并不当然会比初次犯罪时更高。至于对法律权威的降低和对社会大众心理秩序的破坏，笔者认为由于欠缺司法的实际检验和理论的具体说明，这些都是抽象且不确定的。法律权威的削弱以及对社会大众心理秩序的破坏始终不是一个具象的概念，到达何种程度才应该从重处罚，这一标准应该如何制定，都会成为棘手的立法难题。可见，将社会危害性作为累犯从重处罚的依据是存在明显缺陷的。
而将人身危险性作为累犯从重处罚的依据同样有待商榷，因为在刑法中存在着诸多鲜明反例。首先，数罪并罚制度并未规定从重处罚的法律后果便可说明这一点。依据数罪并罚制度，对行为人所犯数罪分别判刑后，除死刑、无期徒刑之外，在其中最重的一个刑罚以上，数罪总和刑罚以下，确定应当执行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。也就是说，行为人犯数罪，反而要采取限制加重原则进行并罚。这种处罚方式与数罪分别判刑，然后执行刑罚相比要轻得多。事实上，对比行为人犯数罪和累犯的情形，可以发现两者具有极大的相似性，行为人都实行了两次以上的犯罪，故其具有较大的人身危险性。唯一不同的是前罪刑罚是否执行。在累犯的情形中，后罪必须发生于前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而在行为人犯数罪的情形中，前罪、后罪（乃至数个罪）的刑罚都未经执行。但前罪刑罚未经执行并不影响犯数罪行为人所具有的人身危险性。这也产生了为何同样具有较大人身危险性的犯数罪的行为人并不同累犯一样从重处罚的问题。其次，在司法审判的过程中，人身危险性通常是作为酌定量刑情节。刑法的具体条文并未规定有关酌定量刑情节的内容，“酌定量刑情节只是司法机关和学者立足司法实践，根据有关刑事立法特征和刑事政策总结概括出来的。”杜邈：《酌定量刑情节若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期。 是否运用以及如何运用人身危险性这一酌定量刑情节完全由法官灵活掌握、自由裁量。这与作为法定从重处罚事由的累犯存在本质区别。在量刑功能上，人身危险性也同累犯存在显著差异。人身危险性的内容存在范围性的表现形式，具体可包括犯罪行为的严重性及其程度、犯罪原因、犯罪人在犯罪后的表现、犯罪人的一贯表现等诸多方面，在量刑上具有不确定性。而累犯则不然，一旦存在行为人实施前罪之后5年以内又实施后罪的情节，必然会导致从重处罚的法律后果。两者在量刑功能上的差异也反映出将人身危险性作为累犯从重处罚根据的不合理性。再次，前罪经过审判后，若犯罪行为人被判处缓刑，那么即使其在前罪缓刑考验期满一定时期内再犯罪，仍然不构成累犯。但若行为人被予以假释，那其在假釋考验期满一定时间内再犯的，则会构成累犯。对比两者的差异，笔者认为累犯制度从重处罚的依据是改造无效性而非人身危险性。《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。”虽然缓刑考验期内仍然要依法实行社区矫正，但是“不再执行”的规定意味着符合一定的条件，对行为人就不必再执行监禁刑。这表明在缓刑考验期内行为人实际上并不存在接受刑罚改造的过程，改造无效性亦无从谈起。最高人民法院在《关于缓刑期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的答复》中对此作出针对性批复：“对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”反观假释，则截然不同。《刑法》第71条规定：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释”。“接受教育改造”表明了行为人已然接受了监禁刑的改造。综合《刑法》第85条“如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕”的规定，“执行完毕”意味着行为人尽管被予以假释，使得原判刑罚得到一定程度的减少，但监禁改造的过程是客观存在的。若其在考验期满后的一定时间内再次犯罪，只能说明已经经历的监禁改造对其而言并无实际效果。既然如此，则必须考虑在后罪的审判中从重处罚，进一步加强对行为人的改造。缓刑与假释由于在行为人是否已经接受刑罚改造的问题上存在本质差异，直接导致了是否排除累犯的不同情形，这恰恰反映了改造无效性才是累犯从重处罚的依据。另外，规定于刑事诉讼法和宪法中的赦免制度在一定程度上也能为适用累犯制度提供法理依据。《刑事诉讼法》第15条确立了依法不追诉原则：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（三）经特赦令免除刑罚的……”“经特赦令免除刑罚”的规定实际上体现了依法不追诉原则只能发生于行为人的有罪判决生效以后。由于刑罚是由判决产生的，没有判决，刑罚就没有出现的可能，免除刑罚当然只可能发生在判决生效以后。易言之，发生“经特赦免除刑罚”的时间起始是在有罪判决生效以后，刑罚改造执行完结以前。虽然因为特赦而免除了部分刑罚，但其间的刑罚执行是毋庸置疑的，因此也就存在改造无效性的问题，若行为人在特赦后的一定时间内再犯的，当然可以认定其构成累犯。
综上，笔者认为改造无效性才是累犯从重处罚的准确依据。事实上，改造无效性本身就包含了人身危险性的内容。经过监禁改造后，犯罪行为人若不知悔改，仍然继续犯罪，其人身危险性显而易见，而这正是改造无效性所带来的必然结果。但是，人身危险性并不能包含改造无效性。“人身危险性是实施了严重危害社会行为的人（犯罪人）再次实施严重危害社会行为（犯罪行为）的可能性。”胡学相、孙雷鸣：《对人身危险性理论的反思》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期。 可這种再犯的可能与是否改造并不存在必然联系，还有诸多因素都会导致行为人具有较高的人身危险性。因此人身危险性的内容具有局限性，不能全面展现改造无效性的内容。并且人身危险性只是酌定从重处罚的量刑情节，是出于特殊预防的目的，预防行为人再次犯罪，基于人身危险性的刑罚是一种预防刑；而“基于改造无效性的刑罚，则是对行为人再次犯罪的责任清算，是作为一种责任刑。”张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。 这种责任清算不是基于前罪的事实而开始，而是基于后罪的发生才展开，后罪的发生才是改造无效性的直观体现。
二、未成年人犯罪排除累犯不应以犯前罪年龄为时间基准
根据上述分析，我们不难发现，累犯制度从重处罚的重点在于后罪，刑法不能对已执行完毕刑罚的前罪再作评价，而后罪虽尚未审判，但行为人违背刑法对其经监禁改造后不再犯罪的期待，因此需要适用累犯制度对其从重处罚。可见，依据改造无效性而突出对后罪的从重处罚，完全符合累犯制度的特质。正因如此，未成年人犯罪排除累犯绝不能以犯前罪的年龄作为时间基准。行为人犯后罪时未满18周岁，由于其生理、心理发育不成熟，导致其辨认、控制能力相对较弱，承担刑事责任的能力也因此较弱。故未成年人的应受谴责性与成年人相比明显较小。并且由于未成年人较弱的刑事责任能力，其在接受前罪刑罚改造的过程中，对于反省自身的行为，接受改造的程度也相对较低，需要承担改造无效性的责任也因此减少。故学界对于犯后罪时不满18周岁的人排除累犯是广泛认同的。但观之犯前罪时不满18周岁而犯后罪时满18周岁的人，自前罪刑罚执行完毕或者经赦免后直至其成年的时间段中，其刑事责任能力和承担改造无效性的责任都处于不断增强的状态，最终达到与成年人相一致的程度。就犯后罪的这个时间节点来看，行为人应该具有成年人对是非善恶的准确辨认能力，对监禁刑罚改造性的客观认识能力。若对其仍然排除累犯，显然违背了累犯制度本质上是对后罪从重处罚的法理。
另外，如果以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，可能会违背禁止重复评价原则。“重复评价是对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量，这一事实包括与定罪量刑有关的一切事实。”聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期。根据这一概念，重复评价会带来评价不足和评价过量的法律后果。“所谓评价不足，是指评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量。所谓评价过量，是指评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量。”王明辉、唐煜枫：《重复评价禁止和想象竞合犯》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。 换言之，评价不足会导致对行为人产生有利评价的后果。具体而言，对从轻、减轻处罚的情节进行反复评价是评价不足的主要表现形式。《德国刑法典》第50条的规定即是禁止评价不足的范例：“某一情况单独或与其他情况一起构成不严重的情形，且该情形同时属于第49条规定的特别法定减轻理由的，只能被考虑一次。”而评价过量则会导致对行为人产生不利评价的后果。具体表现在对犯罪事实的重复评价，使得一个犯罪事实在法律评价中演变为多个犯罪事实，最后等于在量刑上对一个行为实行并罚。《德国刑法典》第46条第3款即为禁止评价过量的体现：“禁止在量刑时考虑那些已经作为法定构成的情节。”评价不足与评价过量都会产生不当的刑罚，因此在司法实践中应该避免。
在未成年人犯罪排除累犯的时间基准的选择上，最容易忽视的问题就是评价不足。依据《刑法》第17条第3款的规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。审判机关在对前罪进行审判时，行为人未成年这一情节已经通过从轻或者减轻处罚的规定进行了一次宽宥。当其在已满18周岁后再犯后罪时，便应该避免评价不足的问题，不能因其是在未成年时犯前罪而使其在成年后再犯罪的处理中得到二次宽宥。
行为人已满18周岁，在前罪刑罚执行完毕后短时间内再犯的，欲排除其构成累犯，避免从重处罚的后果，必须运用犯前罪的年龄这一事实。然而，行为人不满18周岁的情节，在犯前罪时，已经作为影响量刑的情节，被法官加以考虑，在量刑阶段对未成年人从轻、减轻处罚。若在后罪审判中，继续使用该情节而排除累犯，明显是在不同审判中针对相同的事实进行重复评价，应该被禁止。审判机关绝对不能因为前罪是在行为人未成年时所犯，就让其在成年后再犯罪的行为不断地得到宽宥。这种宽宥实际上是以评价不足的方式对行为人成年后进行犯罪的一种放纵，变相地帮助行为人在一定程度上逃避所需承担的法律责任，这与我国刑法惩罚犯罪、保护人民的立法目的背道而驰，并不是对未成年人的合理保护。
评价不足似乎更能体现刑法保护人权的基本立场，但是它所带来的危害十分巨大，与罪刑均衡原则向背离，带来罪刑失衡的负面效果，故应当摒弃。若以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，多次运用“犯前罪时不满十八周岁”的事实，极有可能在某些案件中出现不公平的处罚。例如，A在刚满17周岁时犯故意杀人罪和抢劫罪，依据《刑法》第17条第3款，对行为人的行为适用减轻处罚，分别判处有期徒刑15年和14年，数罪并罚后决定执行有期徒刑20年。在其37周岁时刑罚执行完毕，又在4年后即41周岁时犯盗窃罪。B与A是同龄人，在35周岁时犯抢夺罪，被判处有期徒刑2年，37周岁时刑罚执行完毕，又在4年后即41周岁时与A共同犯盗窃罪。假如以未成年人犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基点，那么A就因此而排除累犯，不能从重处罚；而B则符合累犯的构成要件，当然构成累犯，应从重处罚。仔细分析两人犯前后罪的情况可以看到，认定甲不构成累犯对乙而言并不公平。从社会危害性的角度看，A所犯的前罪为故意杀人罪和抢劫罪，属于严重侵犯人身权利和侵犯财产的犯罪，较B所犯的抢夺罪明显严重很多，且A所判刑罚也重于B所判刑罚，在所犯后罪一致的情况下，A所犯之罪的社会危害性总体上明显高于B。而从人身危险性的角度看，A接受了20年监禁刑罚的执行，经过如此长时间的改造，国家、社会对其改过自新的期待会更高。反观B，虽然也同样再次犯罪，但B所接受到的刑罚改造时间较短，仅为2年，国家、社会对其改过自新的期待较A更低。由此可见，A的人身危险性更高。最后，从改造无效性的角度来看，A接受到更为持久的刑罚的教育改造，理应对自身行为有更为深刻的反省和改变，但是A却知错不改而再次犯罪，可见刑罚改造对其并无效果，改造无效性在A身上体现得更为明显，因此绝不能因为A犯前罪时未成年而排除其构成累犯。
三、未成年人犯罪排除累犯应以犯后罪年龄为时间基准
在考虑未成年人是否构成累犯以及排除累犯的时间基准的问题上，不少学者始终坚持要站在保护未成年犯罪人的立场，以犯前罪时的年龄作为时间基准排除未成年人累犯。其理由大致有如下几点：“第一，以犯后罪时是否成年作为判断行为人是否构成累犯的时间基准，没有考虑未成年人的心理、生理特点，不利于对未成年人的改造。第二，犯前罪时未成年，再犯时已成年，仍不构成累犯，是尊重和保障未成年人人权的体现，同时也符合刑法的谦抑性。第三，行为人未成年时所犯前罪与成年后所犯后罪在刑法上的可谴责性和非难可能性上存有较大差异，这与成年人所实施的前后两次犯罪构成的累犯相比更不可同日而语。”纪演娟：《未成年人适用累犯制度之剖析》，载《净月学刊》2014年第1期。
笔者认为上述观点主要是凭借朴素的感情，过分强调了对未成年人的特殊保护。刑法的确不能忽视对于未成年人的特殊保护，但也应该有一定限度，超过一定的限度，不仅有违保护未成年人的初衷，甚至会起到纵容未成年人犯罪的反作用。使他们“有恃无恐”，无法正确认识自身行为的危害性，忽视已经接受的刑罚的教育改造意义，并助长其侥幸心理，使得未成年人再犯的可能性大大增加。以犯后罪时的年龄作为时间基准排除累犯，并不意味着对未成年人犯罪没有特殊保护，这是一种准确把握保护未成年人尺度的体现，即严格依照法律规定，该宽则宽，该严则严，通过合理的宽宥，有力践行宽严相济的刑事政策。至于行为人未成年时所犯前罪与成年后所犯后罪在刑法上的可谴责性和非难可能性与成年人相比的差异，笔者认为亦需要考虑改造无效性的因素。由于未成年人在实施后罪时具有能够承担改造无效性后果的责任能力，当然应该构成累犯。刑法对于未成年人的保护不仅应该合情更应该合理。而以犯后罪时的年龄作为时间基准判断未成年人是否构成累犯，明显更具有合理性。
首先，若以犯后罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，对维护公众利益和社会安全具有更加积极的作用。我国刑法规定承担完全刑事责任能力的人必须年满16周岁，已满14周岁但未满16周岁的作为相对刑事责任人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8种犯罪承担刑事责任。由此可见，在我国未成年人需要承担刑事责任的最低年龄为14周岁。若依据司法解释，以犯前罪的年龄作为排除累犯的时间基准，无疑会使未成年人构成累犯的可能性急剧降低。若前罪成立，行为人至少应该是年满14周岁的未成年人，其距离成年并承担完全刑事责任能力最多只有4年的时间，在这短短的4年时间内既要对其执行完前罪所判之刑罚，又要再次实施故意犯罪，这种概率是微乎其微的，更何况初犯时已满16周岁的未成年人。易言之，行为人在犯前罪时不满18周岁，又在前罪刑罚执行完毕的5年以内再次犯罪的，其犯后罪的年龄基本已满或者超过18周岁。如果对于这部分人因为犯前罪时年龄不满18周岁而排除累犯，那么相当大的一部分人就会免于从重处罚的法律后果。例如，某行为人在其16周岁时因犯抢劫、强奸等罪，而被法院数罪并罚判处有期徒刑20年，在刑罚执行完毕的第2年，该行为人又实施了应被判处有期徒刑以上刑罚之罪。此时该行为人的年龄已经达到38周岁。在如此短的时间内再次犯罪，可见其人身危险性之大，对社会安全的威胁之大，刑罚改造的无效性明显。若以犯前罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，则必然会使得这些已经成年的行为人无法被认定为累犯。这将对公众利益和社会安全的维护产生极为不利的影响，不仅不能被人接受，甚至可能直接引起公众的恐慌与不满。刑法在为未成年人提供特殊保护的同时，不应忽视对社会安全的维护，从而损害社会大众的利益。以犯后罪时的年龄作为排除累犯的时间基准，既全面考虑了未成年人犯前后罪时的身心状况，又体现了刑法的社会保护机能，更好地平衡了社会利益的维护和未成年人保护之间的关系。至于有学者认为，“若以犯后罪的年龄作为时间基准可能会大大限制甚至于排除未成年人成立累犯的可能性，从而导致在司法实践中有关未成年人排除累犯的规定由于无法适用而被架空和虚置。”闻志强：《未成年人犯罪不构成累犯之理论争议厘定》，载《时代金融》2012年第8期。笔者认为大可不必有此顾虑，因为对于未成年人所犯之前罪，法官在审判时必然会依据《刑法》第17条的规定，以从轻或减轻处罚的方式对其判处较轻的刑罚，前罪刑期的执行时间也肯定会大大缩短。故在司法实践中，未成年人前罪刑罚执行完毕后，犯后罪时未满18周岁的情形也不在少数，有关的法律规定也就不会存在被架空或者虚置的问题。
其次，以犯后罪年龄作为排除累犯的时间基准更有利于维护相关司法解释间的一致性。尽管前述《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》是以犯前罪年龄作为排除累犯的时间基准，但在1997 年新刑法生效后，最高人民法院出台的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条明确规定了解决累犯制度“跨法适用”问题，应以犯后罪的时间作为判断法律适用的时间基准：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”而最高人民法院制定的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条第1款前半段、第2款、第3款也有同样的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第 65 条的规定； ……曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第66条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条、第66条的规定。”这些规定皆是针对司法实践中出现的累犯制度“跨法适用”问题所作出的。但值得注意的是，两个司法解释都以行为人犯后罪的时间作为时间基准判断法律适用，这显然造成了司法解释在解决累犯制度“跨法适用”与未成年人犯罪排除累犯这两个问题上采用了不同的时间基准，从而导致了相关条文之间的混乱。累犯制度的“跨法适用”问题与未成年人犯罪排除累犯问题本质上均包含于累犯制度的内容，从体系一致性的角度出发，司法解释对这两个问题所作出的规定，不应采取不同的判断标准，而都应以犯后罪的时间或年龄作为判断基准。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中以犯前罪年龄作为未成年人犯罪排除累犯的时间基准有待商榷。据此，以犯后罪年龄作为排除累犯的时间基准，无疑更能协同好相关司法解释之间的关系，使得累犯制度的体系更加完善。
最后，纵观各国立法，尽管对于未成年人是否构成累犯以及排除累犯的时间基准的规定是多元的，但是坚持未成年排除累犯的时间基准为犯前罪年龄的国家并不占多数，并且都有相关的法律依据与制度支持。各国主要存在四种不同的立法模式：第一种为承认未成年人可以构成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的时间基准为犯后罪年龄，采取该种立法模式的国家有奥地利、越南等；第二种为承认未成年人可以构成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的时间基准为犯前罪年龄，该种立法模式具体体现在俄罗斯、罗马尼亚等国家的刑事法律中。第三种为不仅承认未成年人可以构成累犯，还明确规定不存在排除累犯的情形。采取该模式的国家有波兰、古巴、葡萄牙等。第四种为不承认未成年人可以构成累犯。一定年龄期限之内的行为人，都不存在成立累犯的情形。采取该模式的国家有英国、埃及等。综合各国的立法实践，可以得出一个大致结论，在承认未成年人构成累犯的前提下，只有少数国家坚持以犯前罪年龄作为未成年排除累犯的时间基准，并且还要辅之以相关制度，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第 18 条第 4 款，明确禁止在认定累犯时将未成年人实施犯罪的前科计算在内尽管各国的国情并不相同，立法环境也不尽一致，但这从侧面还是反映出了以犯前罪年龄作为时间基准并不被大多数国家認同。各国立法的整体趋势对我国未成年人犯罪排除累犯的时间基准的确定具有重要的参考作用。
参考文献
[1] 刘宪权：《特殊群体从宽处罚规定司法适用分析》，载《华东政法大学学报》2011年第6期。
[2] 张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。
[3] 刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2016年版。
[4] 苏彩霞：《累犯法律后果比较研究———兼论我国累犯刑事处遇之检讨》，载《法学评论》2003年第3期。
[5] 苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。
（责任编辑 陈振华）
