我国涉外知识产权侵权法律适用问题研究
关键词 涉外知识产权 侵权纠纷 法律适用
作者简介：任锡贤，烟台大学。
中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.176
在经济的发展和社会的进步下，人们已不再局限于追求物质财富，精神文化逐渐成为财富不可缺少的一部分。由此可见精神财富的地位逐渐在人们的生活中提高，而精神生活的丰富也让知识产权的立法研究问题受到越来越多的关注。知识产权虽具有很强的地域性，但在经济全球化的大背景下，各个国家的合作网越来越紧密，互联网越来越便利，知识产权变得极容易跨国流通共享，随之则产生大量的涉外知识产权纠纷。从我国法院审理的案件中可看出，我国涉外知识产权的案件多与侵权有关。知识产权侵权不同于普通民事侵权，知识产权更加复杂独立，各国对权利的认定和保护方式都不尽相同，甚至互相存在冲突，无法直接通过传统国际私法解决，需要更加融合统一的法律适用。我国通过法律将国外某些冲突解决方案融入到我国国情，很好地完善了我国涉外知识产权领域的部分原则，但在此类侵权案件的法律适用中仍然存在诸多适用错误、规定模糊等问题，需要我们做进一步探索。一、涉外知识产权侵权冲突的产生原因
冲突，指的是两个及两个以上不同的法律调整同一法律关系时产生的法律矛盾。知识产权的冲突在过去经济相对封闭时期并不突出，甚至由于地域性的特点，始终是一个国家领域内的专属权利。近些年随着跨国流通的增多才开始越来越突出，逐渐成为国际讨论的话题。
（一）知识产权的复杂性
知识产权虽然是民事权利的一种，但是与普通民事权利相比更加复杂。而权利的复杂性往往是法律冲突的起因。
1.内容复杂
知识产权的内容与一切智力成果相关，这就导致内容复杂，范围广大。知识产权大类分为著作权、工业产权。著作权中包含设计作品以及计算机软件，工业产权涉及一系列与工业相关的知识产权，包括专利权、商标权、服务标志、制止不正当竞争等。从性质来看，知识产权又分为类似绝对权的权利、相对性的应予保护的利益、纯粹经济性质的权利、精神性质的权利。
2.社会关注度高
知识产权的案件涉及的是智力成果，涉外案件还会牵扯到国家间的利益和关系，且此类案件往往涉及高知名度的作品，社会关注度也就与普通的民事案件有很大的不同。法院对案件的审理出现一点冲突就会引起社会广泛讨论，这也给知识产权案件的处理增添了难度。
（二）知识产权地域性削弱
知识产权的地域性说明，知识产权属于专有权利，只能在本国境内适用。严格的地域性在早期是一种屏障，保护知识产权不产生复杂的矛盾。但在现今社会，知识产权的流通不再局限于一个国家，越来越多的智力成果被国际共享。再加上互联网技术的进步，网络成为流通知识产权的主要途径，地域性的限制便逐渐被削弱。各国凭借智力推动的知识经济，将知识产权推到国际贸易投资的重要地位，这为知识产权冲突提供了应有的空间。
（三）各国关于知识产权的法律法规内容不同
各个国家的文化、历史、经济状况各有不同，知识产权的保护方式也千差万别，制定的相关法律法规内容不同所产生的冲突也无可避免。比如，我国对动植物新品种的发现不授予专利权，但美国和某些国家则将此作为专利权保护;我国专利权的保护对象分为发明、实用新型、外观设计，但有些国家却不将实用新型与外观设计归类在专利权中。目前，虽然有很多国家已共同缔结相关国际条约，而且承认他国知识产权法可以在本国进行适用，但仍然不是无条件适用国际条约和别国法律，而是有自己的转化规定。知识产权始终无法实现真正的统一保护，这也是知识产权法律冲突存在的前提。
（四）内国对外国人民商事法律地位的承认
早期，外国人的法律地位在内国是很难得到承认的，知识产权的保护也不会惠及外国人，涉外的知识产权纠纷很难发生。但是自从1883年《巴黎公约》和1886 年《伯尔尼公约》的公布，知识产权开始在国际形成系统，国民待遇原则也被逐渐引用至知识产权领域。外国人可以享受内国国民待遇，具有一定的法律地位。外国人也可在内国获得知识产权以及受到相应保护，这也是知识产权法律冲突产生的一大要素。二、我国涉外知识产权侵权的法律适用现状
（一）我国涉外知识产权侵权法律适用的学理分歧
虽然我国在涉外知识产权侵权案件的适用原则上已经有了相应的规定，但是学者针对我国最适用哪種原则一直保持激烈的讨论。2011年《涉外民事关系法律适用法》的正式公布实施结束了我国知识产权侵权类案件立法的空白。虽仅有四十八条至五十条三条内容，但已是知识产权侵权纠纷立法上的一大步。该法中第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。” 这里明确规定我国知识产权纠纷适用被请求保护地法，但仍有学者对此持有不同意见。有些学者认为被请求地的规定太过模糊，如果案件跨越多国，包含多种因素，被请求地的区分就是一大难题。由此，有一大部分学者偏向适用侵权行为地法。侵权行为地发与被请求保护地法在赔偿主张上有相似的侧重，而在知识产权的地域性方面侵权行为地比被请求地更易区分，且侵权行为地法原则本就是侵权行为的传统适用原则，已经经过长时间的考验，可信度较高。我国的徐冬根教授就认为，侵权法属于社会保障法，为了加重侵权案件的加害人对行为的危险的预测与评价的责任，以侵权行为地法最为恰当。
也有学者的观点侧重于适用权利来源地法，重视最初权利授予地。该种观点主张来源地为权利的根，知识产权无论到哪个国家，跨越哪个地域，来源地是最初联系地，适用来源地法是最正当合理的，但我国法律并未采用。
（二）我国涉外知识产权侵权法律适用的现行规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”从中可看出，我国涉外知识产权侵权纠纷适用法律规定综合考虑两方面原则：被请求保护地法原则与当事人意思自治原则。当然，我国规定的当事人意思自治原则也并非完全自由，而是在选择法院地法与被请求保护地法之间的意思自治。优先适用意思自治吸纳了法律适用中新发展的内容，有利于更加复杂多变的案件的处理，是处理知识产权案件的突破。而限制在法院地法也有助于理清被请求保护地法的范围，利于跨国案件的处理。
《涉外民事关系法律适用法》颁布后，2013年，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，其中规定了知识产权案件适用国际公约的相关补充。《民法通则》中规定对涉外民事案件国际公约与国内民法冲突时，适用国际公约。但该司法解释第四条中对知识产权的规定则是“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。说明在知识产权问题上国际公约的规定仍然无法统一所有国家的特性，遇到需要转化的情况，仍然要适用国内法，而需要转化的情况都有哪些则要根据我国国情决定。
（三）我国涉外知识产权侵权法律适用的司法实践
经过针对某些案件的总结，我国在司法实践中对涉外知识产权侵权案件的适用现状总结如下：
第一，某些法官在确定适用法时忽略知识产权适用法律的特殊规定，容易产生适用错误。如2015年奥托恩姆科技有限公司与山东莱德机械有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案中对于法律适用的解释为“双方当事人选择适用中华人民共和国法律”。该判决没有对我国属于被请求保护地或者法院地的详细解释，仅仅经双方当事人选择即确定适用法，即使是适用当事人意思自治原则，这种直接适用也是一种错误。
第二，几乎全部将我国法律作为准据法，对适用过程过于概括甚至不进行适用分析。经过在北大法宝分析多个案件后发现，大多数案件以我国法律为准据法，但对适用过程的解释过于省略。如在2019年维特根有限公司与马鞍山奥天机械科技有限公司侵害发明专利权纠纷中，判断适用法律时，被请求保护地的判定过程过于简单，仅表明中国为被请求保护地，但却没有说明理由，仅仅停留在对第五十条法条的机械重复。且几乎我国所有涉外知识产权侵权皆适用本国法，显然不懂得变通适用，不利于我国对复杂涉外案件的应变处理能力。三、我国涉外知识产权侵权法律适用的困境
（一）涉外知识产权侵权类案件适用规定较少
我国在《涉外民事关系法律适用法》中对涉外知识产权法律适用的规定仅有三个法条，对侵权的适用只在第五十条做了粗略的规定。这种形式上的概括规定虽然可以引用，但流于形式，可参考性也仅限于法条，对复杂多变的涉外案件明显是无法达到完全解决的效果的。其实为了弥补漏洞我们国家也加入了许多知识产权保护方面的国际公约，当我国与其他国家出现知识产权法律冲突时，并非一定直接适用我国法律，可能会依据冲突规范确定其他国家法律为准据法。 但是适用外国法律作为准据法时容易与我国基本原则相冲突，产生只能被动接受的矛盾。这也是导致法院判决时为了避免冲突，多适用我国本国法律，但又由于缺乏详细适用规定只能重复法条而无法进行深入解释的原因之一。
（二）《涉外民事关系法律适用法》对涉外知识产权规定范围过于概括
学者对适用原则的争论有一部分原因来自第四十八条规定的知识产权范围界定过于宽泛。第四十八条中仅简单提及知识产权的归属与内容，但未表明是否涵盖知识产权的所有方面。由此，在法律适用上就存在不同的解释，专家们众说纷纭，有的认为“知识产权”即包含所有权能，所以无论著作权、专利权、商标权都应适用被请求保护地法，而有的专家则认为应该将“知识产权”作进一步划分，具体视情况适用不同。这种争议让司法实践难度进一步上升，导致适用标准存在不确定性，不能够达到一致，法院做出的解释也不够稳定。
（三）被请求保护地判定模糊
我国对于《涉外民事关系法律适用法》第四十八条中的“被请求保护地”的判定没有明确规定，有些法官判断根据是否受到保护请求，有些会直接混淆法院地、侵权行为地等为被请求保护地。虽然的确会出现重合情况，但也存在特殊状况无法直接向适用地请求保护，若此时仍适用法院地法就容易产生错误。且我国对被请求保护地的范围没有进行限制，被侵权人可从多角度根据情形选择对自己有利的受诉地，无形扩大了被侵权人的选择范围及自由度。因而，我国法院在审判带有涉外因素的知识产权纠纷案件中，对于准据点的选择以及法律适用的过程，尤其是被请求保护地原则的适用采取了回避的態度，更倾向于适用国内法。 这种回避的态度不利于国际间交流，也不利于对我国司法实践的发展。
（四）当事人意思自治有限
如前文所述，虽然我国优先尊重当事人意愿，但限制程度很大，仅限于法院地与被请求保护地间的自治选择。实际上，为了避免对外国法律有过多的突破而对当事人意思自治进行一定限制是有必要的，但是我国仅限于法院地的当事人选择范围还是有些局限，难以体现出当事人意思自治的优势。仍然会存在双方就适用法无法达成一致，也没有其他选择，从而产生争议的问题。
同时，《涉外民事关系法律适用法》在法院地与被请求地的选择方面也存在规定漏洞，没有规定何种情况才能自由适用法院地法，而是直接给予当事人意思自治权利。这种方式下，当事人容易为了规避适用某地法律而在私下达成协议。
（五）涉及互联网案件的立法空白
互联网技术的发展使得知识产权突破地域性的程度加大，涉及互联网的涉外知识产权侵权越来越多。此类案件往往关联地多、范围广，难以判定最终法律适用地，所以对法律适用的要求更高。我国在互联网立法上始终不完善，对知识产权的互联网侵权犯罪更没有特殊规定，如果遇到复杂的情况在我国目前的立法中也无法给予好的应对。如近期发生的关注度较高的《野狼disco》侵权案，虽然歌手有购买相应版权，但在原作地荷兰的版权规定中，此种版权无法用作商用。这种国家间的差异化规定给了网络涉外侵权可乘之机，甚至有的人利用这种购买版权的时间差来对购买方进行敲诈勒索构成刑事犯罪。此类涉及多方甚至多种犯罪的互联网案件即体现出我国涉及互联网案件的立法空白。四、我国涉外知识产权侵权法律适用的完善建议
（一）细化涉外知识产权侵权适用规定
随着涉外知识产权侵权的日益复杂化，细化法律适用规则是最重要最紧迫的。不仅要细化对于“侵权”的规定，将侵权责任的各个方面表述完全，让权利能与责任对应起来。还要厘清适用国际公约的条件，在适用外国法时对本国法律给予相应保护。对《涉外民事关系法律适用法》在司法实践中所产生的问题尽快进行相应的司法解释，补充关于涉外知识产权侵权的相应法条。学会抓住国际有关知识产权新发展的脚步，善于借鉴国际新原则，多借鉴研究《ALI原則》《CLIP原则》等具有代表性的法律适用规定。
（二）对知识产权的内容进行分类研究
我国按照法律关系对涉外知识产权进行分类规定，这样分类虽有利于针对案件性质进行审判，但对知识产权的内容界限模糊，与我国实体法中按照知识产权内容的划分无法进行关联。知识产权中的专利权、著作权、商标权等权利特点不同，实体法规定也不同，相对应的涉外案件适用方式也应有所区分。所以我国应着眼于当今世界范围内知识产权的国际保护，在涉外知识产权法律适用的立法方面可参考国际上的惯用做法，对知识产权更加细致、合理、系统的分类。 将法律关系与知识产权内容分别对应，帮助司法实践工作精准定位审判。
（三）划清被请求保护地判定界限
被请求保护地的判定需要更为明确的划分，详细分析各适用地的特点，主要注意对法院地、权力来源地、提出保护请求地的区分。法院所在地并不一定是权利受侵犯地，有可能是财产所在地或住所地等。权利来源地中，需要登记注册的知识产权的被请求保护地即为权利登记注册地，但要注意自动产生的知识产权的产生地与被请求保护地的区分。另外，提出保护请求地与被请求保护地在隶属上不同，更是需要明确界限。这就要求我国在立法中需要明确各种适用原则的特殊状况，对特殊情况加以说明，对于被请求保护地的概念及延伸划分应该在司法解释中进行一定的注释，帮助司法实践更好地避免由于概念模糊而导致的适用错误。
（四）完善当事人意思自治原则规定
我国当事人意思自治原则的范围限定于对法院地法的选择可自主决定，但选择法院地法实际上也是对外国法的一种排除适用，无法综合考虑我国法律与国外法律，对当事人的利益冲突仍有一定不利影响。所以我国可以在合适的范围内，在不损害第三人利益的情况下，合理开放一定自治范围。但一定要对当事人的事先合同约定加入一定限制，防止当事人为了躲避法律的适用等不正当目的进行私下协议，多将意思自治的侧重点放于侵权责任的判定方面。
（五）抓紧对涉外网络知识产权侵权的立法及管控
互联网的快速发展在提高知识产权传播速度的同时也模糊了地域限制，知识产权能够在多地且同时被侵犯。由此，网络知识产权侵权的管控在国际上成为难点与热点问题。而我国此方面立法接近空白，需要紧跟发展脚步，在《涉外民事关系法律适用法》中对网络进行专项规定。对此类多地域跨越的情况我国可学习《ALI 原则》和 《CLIP 原则》的做法，适用最密切联系原则，或学习日韩相关规定分割适用法律，也可以引用当事人自治原则与其他原则相结合，给当事人选择的权利。若仍要适用被请求保护地法，则一定要加强国际对我国适用原则的认可度，尽可能增大管辖权范围，得到更多国家的承认与保护。只有梳理清楚网络侵权的方方面面，才能更好地迎接未来更加复杂严峻的挑战。五、结语
知识产权在全球化的基础上打破地域局限，法律冲突日益显现，这对我国来说既是机遇也是挑战。我们应该在复杂的局势中，更好地了解我国涉外知识产权侵权的立法现状，和司法实践现状，完善《涉外民事关系法律适用法》中有关知识产权侵权的相关规定，补齐立法短板，重视对网络侵权的管控，给国际相关知识产权侵权案件提供新的经验，也在挑战的浪潮中选择最适合我国的法律适用方式，从而提升国家整体知识产权审判实力。
注释：
石俭平.我国涉外知识产权侵权法律适用规则及其完善——以涉外知识产权审判实践为视角[J].电子知识产权，2019（11）.
吴文灵，朱理.涉外知识产权关系的法律适用——以涉外民事关系法律适用法第七章为中心[J].人民司法，2012（9）.
林燕萍主编.国际私法案例评析[M].北京大学出版社，2007年版，第182页.
徐冬根.国际私法[M].北京大学出版社，2009年版，第279页.
冯术杰.知识产权与法律冲突[J].法学杂志，2005（1）.
王宁宁.涉外知识产权法律适用问题研究[D].黑龙江大学，2018年.
参考文献：
[1]张帅.冲突法视角下的中日涉外著作权法律适用比较[J].法制博览，2019（22）.
[2]王宁宁.浅谈涉外知识产权的法律适用[J].法制博览，2018（11）.
[3]张博.涉外知识产权纠纷法律适用的适当性探析——基于人民法院涉外知识产权案件的研究[J].广西社会科学，2019（2）.
[4]徐珊.法律适用问题在涉外知识产权审判中的分析[J].法制博览，2017（1）.
[5]刘璐琦.论涉外知识产权侵权责任之法律适用[D].华中师范大学，2017年.
[6]张涵.论跨国知识产权纠纷的法律适用问题[D].华东政法大学，2016年.
[7]郭灵子.中国涉外知识产权法律适用研究[D].中央民族大学，2016年.
[8]杨俊.我国涉外知识产权的法律适用问题研究[D].华东政法大学，2016年.
[9]袁修远.我国涉外知识产权纠纷法律适用的问题及完善[D].华东政法大学，2018年.
