儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认中的适用问题
王吉文
【内容摘要】 国际社会在代孕的有效性上存在较大的分歧，这导致了跨国代孕的冲突现象，并引发了跨国代孕及外国代孕判决承认问题上的公共秩序保留的适用。在一起美国加州法院跨国代孕判决承认的案件中，德国联邦最高法院运用利益衡量原则权衡了公共秩序的适用和儿童最大利益的保护问题，赋予了代孕儿童利益更大的比重和更多的考量，以更好地保障代孕儿童的生存权和发展权，进而承认了美国法院的代孕判决。客观上看，德国联邦最高法院的实践符合儿童最大利益原则的原来本意和基本精神，对于整个国际社会准确适用儿童最大利益原则具有积极的指向性作用。
【关键词】 跨国代孕 儿童最大利益原则 公共秩序保留 利益衡量原则
目前来看，对于代孕（surrogacy）问题，国际社会存在较大的分歧：有的国家完全禁止代孕；有的则禁止商业代孕；少数国家和地区则允许代孕；还有的则对代孕未加以明确。各国分歧的主要原因在于代孕会导致妇女和儿童权利的保护问题，以及伦理层面的因素、亲子关系的认定等问题。毫无疑问，各国基于自身法律文化传统或者利益保护的衡量因素而坚持不同的实践，这应该无可厚非，任意地将不允许或者禁止代孕的国家实践批评为忽视甚至阻碍科技发展进步的主张可能都会失之偏颇。当然，对于各国在代孕问题差异上的是非曲直并非本文探讨的主旨，因而不做过多的阐述。由于各国在代孕问题上的法律差异，则会引发跨国代孕的复杂问题，其中诸如代孕合法性的法律冲突、亲子关系和亲权行使的法律冲突、代孕协议的有效性问题，以及有关国家基于公共秩序拒绝承认外国法院代孕判决问题等。有鉴于此，海牙国际私法会议期望形成一个有关跨国代孕问题的国际私法规则并在各国之间建立合作框架，但由于各国之间差异较大，起草工作仍在酝酿之中。
客观而言，跨国代孕更可能引发的是如何对代孕儿童的权利进行合理保护的问题。联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，强调儿童享有不可剥夺的生存权和发展权，而各国在跨国代孕问题上的立法差异可能使得代孕儿童无法获得亲子关系和国籍登记从而难以使其固有权利得到有效的保障。而且，当委托父母（或者称为“意向父母”，intending parents）在代孕行为发生地法院获得一个亲子关系的有效判决时，也可能面临委托父母所在地国运用公共秩序保留拒绝承认的风险。后者将使代孕儿童遭遇严重的不利，因为外国法院判决通过确认代孕儿童与委托父母的亲子关系而切断了代孕儿童与代孕母的法律关系、况且代孕母事实上也无意或无能力对代孕儿童行使亲子关系；那么，以本国公共秩序拒绝承认外国代孕判决，则使得代孕儿童将处于无法定父母、无有效国籍的困苦境地之中。正因如此，对于跨国代孕判决，如何在公共秩序保留和儿童最大利益原则之间进行合理的平衡，是国际社会需要认真思考的现实问题。本文基于德国联邦最高法院的一个案件来探析儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认上的适用问题。
一、外国代孕判决的承认：德国法院的实践
德国法严格禁止代孕，甚至对从事代孕行为的实施者和中介人员施加刑事制裁，以防止生殖技术的滥用，并保护代孕儿童和代孕母的利益和生理、心理等方面的联系。因为，通常在代孕行为发生后，代孕儿童将会被从代孕母身边带走而不会与其共同生活，这将切断代孕母与儿童的联系；而且，德国法禁止代孕，也应该与德国《民法典》有关“母亲”法律定义所体现的核心价值直接相关。《民法典》第1591条规定：“一个孩子的母亲是指将其生育的妇女。”这种规定未考虑受精卵的实际来源问题，只强调了实际分娩的妇女是孩子法律上的唯一父母。对于这种立法的主要目的，德国学者评价道：“站在刚刚出生的婴儿的利益角度，他们必须得到分娩者立刻的责任和关怀。而仅仅是遗传学上的母亲在生产分娩期间更多的却不在孩子身边。由怀孕和生产所产生的紧密的、生物学的联系让我们可以推测，分娩者作为最‘亲近的人能最好地承担新生儿所期待的责任和完成对新生儿的帮助。”Marina Wellenhofer， Munchener Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch， §1591 C. H. Beck 2012， Rn. 4.转引自曾琦：《谁为人母——德国法视角下与“适度放开代孕”的争锋》，载《中德法学论坛》（第13辑），法律出版社2016年版，第95页。这种立法目的显然使得代孕无法获得认可，否则将使亲权、亲子、家庭等各种关系在法律层面陷于混乱状态之中。
不过，对于跨国代孕尤其是涉及代孕儿童权利保護的跨国代孕问题，是否也应依据德国法强制性规则而形成的公共秩序加以拒绝，似乎并不具有绝对确定性，而应该在考虑儿童最大利益原则的基础上进行衡量。德国联邦最高法院晚近的一个判决BGH Beschluss Akz. XII ZB 463/13.就适用儿童最大利益原则承认了美国加州法院确认委托父母为代孕儿童法定父母的判决。
德国男同性伴侣德国法律承认同性婚姻制度。A和B与一位美国加州女子在加州签订代孕协议，约定由A提供精子并由一加州女子受孕，代孕子女的法定父母为A和B，并由他们承担抚养义务。之后A和B获得美国加州法院的确认判决，认定A和B是代孕子女的法定父母。在一对代孕双胞胎出生后，A和B将他们带回德国居住并向德国政府申请出生登记。但是德国政府以代孕子女并非A和B的子女为由予以拒绝。A和B随即向德国法院提起诉讼，要求承认美国加州法院关于他们与代孕双胞胎亲子关系的判决。德国法院认为，德国国内法（《胚胎保护法》）禁止人工辅助生殖、并且《民法典》强制规定身孕母亲是代孕子女的法定母亲，因而美国加州法院判决违反德国强制性规定及公共秩序，不予以承认。案件最终上诉至德国联邦最高法院。德国联邦最高法院直接改判，要求德国登记机构将A和B登记为代孕双胞胎的法定父母。联邦最高法院认为，德国法律规定同性伴侣可以通过收养方式获得亲子关系拥有自己的孩子，但并未规定在同性伴侣一方与代孕子女有基因关系的情况下可以依据“出生”建立亲子关系；《民法典》规定身孕母亲为代孕子女的法定母亲，没有要求代孕母与代孕子女存在基因关系，同时男性可以通过“认可”的方式取得父子关系。因此，无基因关系的同性伴侣可基于另一方伴侣子女的出生建立亲子关系。《胚胎保护法》禁止代孕的主要目的在于防止生殖技术的滥用，保护代孕母与代孕子女心理生理等各方面的联系、伦理道德及人格尊严，以及防止代孕过程中可能发生的有违伦常的合同争议。但是，在代孕行为发生后，代孕母依据代孕协议主动将代孕子女交给委托父母、且其自身并无抚养的意志，此时法律仍强制剥夺委托父母的父母身份显然并不合适。本案中，美国加州法院的判决已经切断了代孕子女与代孕母之间的联系，不认可代孕母是代孕子女的法定母亲；那么，如果拒绝承认加州法院判决，则依据德国法该美国代孕母仍是代孕双胞胎的法定母亲。但代孕母身处美国加州，而加州法院判决又判定她与代孕子女不存在亲子关系，而且她也无意承担抚养和教育的义务。这种情形使得代孕双胞胎事实上仅有一位承担父母义务的基因父亲A，这显然会对代孕子女产生巨大的不利，不符合儿童最大利益原则。因此，德国联邦最高法院声称，承认美国加州法院判决不会抵触德国的公共秩序。
某种程度上，德国联邦最高法院的上述判决应该受到了欧洲人权法院观念的实际影响。欧洲人权法院在有关法国的两个案件Mennesson v. France和Labassee v. France案http：//hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx？i=001-145179#{“itemid”：[“001-145179”]}， visited on 2018-2-6.中肯定了儿童最大利益原则，主张在跨国代孕中应当有效保障代孕儿童的最大利益。
法国两案均涉及法国夫妇在美国通过代孕协议所生代孕子女能否获得法国登记取得法国国籍的问题。由于妻子不孕，两对法国夫妇在美国通过代孕协议并由丈夫提供精子最终生下了代孕子女。Mennesson夫妇在美国加州获得确认判决，是一对双胞胎代孕子女的父母；Labassee夫妇则在美国明尼苏达州获得确认判决，是所生代孕子女的父母。但法国政府以代孕协议违反法国公共秩序拒绝对代孕子女予以出生登记，从而不承认法国夫妇与代孕子女之间的亲子关系。案件一直诉至法国最高法院。法国最高法院声称，给予代孕子女出生登记将会使被法国《民法典》基于公共秩序而确认为无效的代孕协议发生法律效力；而且，拒绝登记并不会对代孕子女的私生活权利（right to respect for private life）和家庭生活权利（right to respect for family life）造成损害，因为拒绝登记不会剥夺依据加州和明尼苏达法律所确认的代孕子女与其父母之间的亲子关系。但欧洲人权法院认为法国法院的行为违反了《欧洲人权条约》第8条规定。欧洲人权法院声称，法国法禁止承认基于代孕协议而形成的亲子关系，主要目的在于保护代孕子女和代孕母。尽管如此，对代孕子女拒绝予以登记确认与法国父母间的亲子关系，将使得其不能获得法国国籍，从而会对其成年后的法国居住权产生影响，进而对整个家庭的稳定性带来不利后果。而且，一旦其基因父亲死亡或者夫妻离婚，也会对代孕子女家庭生活的持续性带来消极影响。私生活权利是每个人都能够确定其身份，包括他的亲子关系的权利，这种权利是儿童最大利益原则的基本要求。国籍是个人身份的组成部分，因而虽然基因父亲是法国人，但代孕子女显然将面对能否获得法国国籍的不确定性，从而对其身份的界定产生消极后果，进而对其继承权利带来不利影响。所以，考虑到本案所涉及的儿童最大利益，法国法院的判决将会损害代孕子女的私生活权利。
二、跨国代孕判决承认中公共秩序与儿童最大利益的利益衡量
需要注意的是，德国联邦最高法院的案件是否表明在跨国代孕判决的承认上公共秩序保留被放弃，应该并不是一个指向性较为明确的问题。德国法律严格禁止代孕，也拒绝承认代孕协议的有效性；那么，在外国代孕判决的承认与执行上，运用公共秩序予以拒绝承认显然并不存在实际的困难。
在外国判决的承认与执行上运用公共秩序保留加以拒絕，是各国司法实践中的通常做法。大陆法系国家一般都明确肯定了公共秩序保留的法律地位，因而司法实践中适用公共秩序保留符合法律的精神。英美法系国家则似乎较少在立法层面明确公共秩序保留，不过，这并不表明公共秩序保留缺乏实际的适用空间。事实上，英美法系国家法院有时也运用公共秩序拒绝承认或执行外国判决。在Bachchan v. India Abroad Publications Inc.案Bachchan v. India Abroad Publications Inc.， 585 N. Y. S. 2nd edn.， 661 （Supp. Ct. 1992）.中，美国法院认为，美国宪法第一修正案事关重大，涉及对基本人权和民主制度的保护。依据美国法律，控告媒体诽谤的原告负举证责任，须证明被告所公布的内容是虚假的；如不对原告课以此种举证责任，就会侵害言论自由，这样的后果“令人寒颤”。但英国法院并没有要求本案原告履行举证责任。因此，如果执行该判决，就会使美国法律所载明的言论与出版自由受到严重威胁。于是，美国法院以公共政策为由拒绝了原告要求承认和执行判决的请求。转引自肖永平等：《美国、德国和澳大利亚适用公共秩序保留制度之观察》，载《涉外商事海事审判指导》（2004年第3辑），人民法院出版社2005年版，第130页。某种程度上，作为国际私法的“安全阀”，公共秩序保留具有维护法院地国国家利益的本质，从而使得公共秩序的适用成为内国利益保护的现实需要。正如有学者指出的：“世上任何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊重要，不能因适用外国法律而牺牲，故如外国法的适用，将妨碍此种特殊重要的内国集体利益时，法院即得利用公共秩序的概念，谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。公共秩序观念，构成一种例外的并救济的规则，以禁止适用依内国国际私法原则上应适用的外国法，期达保护内国利益的目的。”李浩培：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第50页。
当然，由于公共秩序的模糊性以及适用结果对法律关系稳定性的消极后果，国际社会日益重视公共秩序适用的合理性问题。晚近，公共秩序的适用开始受到严格限制，从强势逐渐走向式微，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。 英国著名冲突法学者也指出：“在英格兰内国法中，现已很好地确立了这样的原则：公共政策学说仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件中援引，而不依赖于几个司法者的特异推断。法院不可以随法官们的意愿自由地拒绝执行一项基于外国法的权利，去适合个人的有关便利或公正的概念。他们不会关上大门，除非协助会违反公正的某项基本原则、良好道德的某项普遍观点、共同幸福的某项根深蒂固的传统。”[英]J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第116页。正是如此，公共秩序适用上的内国利益保护的内在本质与适用上的合理性缺陷，一定程度上使得公共秩序在国际社会的适用呈现出适用范围不断扩张与具体适用严格限制的二维发展态势，从而使其既保持“安全阀”的效应，又严格限制其的具体适用以减轻对法律关系稳定性的影响。
跨国代孕通过境外的代孕行为规避了委托父母本国法的禁止性规定。在上述德国案中，德国的委托父母在美国通过代孕协议从事代孕行为，成功地生产了代孕儿童，从而事实上规避了德国禁止代孕的严格法律制度。而且，在此基础上，德国委托父母还在美国法院获得确认与代孕儿童亲子关系的确认判决，从而使得跨国代孕获得了实际的合法性。在这种情形下，对美国代孕判决的承认将违反德国的公共秩序，德国法院适用公共秩序保留拒绝美国代孕判决显然合乎法律的一般精神，并有利于维护德国的本国利益。但是，值得注意的是，德国案同时又涉及了代孕儿童的利益保护问题。因为，如果对美国判决不予以承认，则该代孕儿童无法获得亲子关系，因而无法获得德国国籍甚至居住权，这将会严重影响到他们的生存权和发展权；而且，依据美国加州判决，代孕儿童有可能丧失与代孕母之间的亲子关系，从而无法获得美国国籍和居住权。毫无疑问，这种状况将严重损害儿童的最大利益，从而对国际社会公认的儿童最大利益原则产生冲突。
儿童最大利益原则已经获得国际社会的普遍认可。最早在《儿童权利宣言》中确认的儿童最大利益原则，在《儿童权利公约》中获得正式的法律地位。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”当然，由于《儿童权利公约》的规定过于原则，国际社会在准确理解和适用儿童最大利益原则上存在认识上的某种差异。不过，无论如何，儿童的生存权和发展权都应该是儿童最大利益原则最基本的内核。依据《儿童权利公约》，儿童在出生后应得到立即登记和获得国籍的权利，缔约国应承担尊重儿童维护其身份包括国籍、家庭关系而不受非法干扰的权利，这些规定的基本目的就在于保障儿童的生存权和发展权。那么，根据儿童最大利益原则，德国法院需要对代孕儿童的最大利益加以考虑，使其能够获得享有生存权和发展权所需的足够基础。因而，德国联邦最高法院在面对美国加州判决的承认问题上，就现实地遭遇了公共秩序的适用与儿童最大利益的保护之间如何有效权衡的局面，从而既能够有效维护本国利益和公共秩序，又尊重国家本应承担的公约义务。
被誉为“法学方法中的黄金方法”李秀群：《司法过程中的利益衡量》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第310页。的利益衡量理论，是20世纪初以赫克为代表的利益法学派所提出的，并经过庞德社会法学派的演进而获得了长足发展。利益衡量理论认为，在现代社会，每一个主体都是以理性人的态度来从事行为的，并积极追求自身利益的最大化。但是，受各种资源尤其是社会资源稀缺性的实际影响，所有利益主体的现实需求显然无法得到有效的满足。正如庞德所说：“从来不曾有过这样的社会，在那里，有如此之多的富余财富以满足各种需求，有如此之多的空间让每一个人去做所有他想做和有权去做的事情，以至于可以没有竞争地得到满足。”[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。因而，各个理性人在追逐其利益最大化的过程中就导致了利益的冲突现象。
在對利益冲突的解决问题上，利益衡量论提出了符合时代要求和社会发展需要、并克服了先前概念法学的机械刻板的法学方法论。其一，进行利益的合理分类。对法律背后的利益进行归类，一方面是利益确定的过程，另一方面也是利益衡量的基础。在这方面，庞德的贡献最为显著，“庞德曾经对利益做了‘门捷列夫元素周期表式的详细分类，帕特森甚至称之为庞德对法哲学最为卓越的贡献，是本世纪最富教益的思想理念之一。”付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第1期。庞德把利益分为个人利益、公共利益和社会利益，并对各种利益进一步细分，从而形成了一个庞大且系统的利益类别纲目。其二，对各种利益进行价值评判和衡量，然后考察出应予特殊保护的利益。利益衡量是该理论中具有特殊重要的环节，要求对各种相互冲突的利益进行适当的权衡，通过赋予不同利益以各不相同的价值分量来作出合乎现实需要和个案公正的选择。当然，对利益冲突进行价值评判是个复杂的过程，任何先验性地预设利益等级的观念都可能无法保证利益衡量的有效性；但与此同时，缺乏现实的衡量标准也可能使利益衡量陷于无预见性和确定性的困境。为此，利益衡量理论提出了相应的解决模式，比如庞德就提出了“均衡利益原则”和“整体利益最大化原则”，要求把各种利益放在同一水平上根据具体情形和需要作出合适的价值评判，并且以最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效率。[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第33页。
某种程度上，利益衡量论通过分析隐藏在现象和法律背后的利益因素来探讨纠纷的合理解决，为国际社会提供了各种法律冲突解决的路径选择。在上述德国案中，德国联邦最高法院显然通过利益衡量原则考虑了公共秩序的适用与儿童最大利益保护的关系问题。本案涉及了代孕及其代孕协议的有效性问题，从而引发德国公共秩序的适用；但是，由于本案涉及了代孕儿童的生存权和发展权，拒绝承认美国加州判决的效力，将使代孕儿童无法获得合适的父母子女关系，而不愿行使抚养义务的美国代孕母也可能因为美国加州判决而切断了法律上的母亲身份。这种结果可能将使代孕儿童无法获得美国的国籍和居住权，也将导致代孕儿童不能获得德国的国籍，这将会对代孕儿童的生存权和发展权带来消极的后果，从而违反《儿童权利公约》所确认的儿童基本权利。有鉴于此，德国联邦最高法院需要对相冲突的公共秩序与代孕儿童最大利益两种重大权利加以合理权衡。德国公共秩序的适用主要针对的是代孕行为和代孕协议的有效性，以防止委托父母和代孕母之间非法目的得以实现；不过，公共秩序适用的结果显然不应对第三人尤其是无过错且处于绝对弱势地位的代孕儿童造成重大的不利，这种不利将变为对代孕儿童的一种惩罚，其结果是代孕儿童成为了受惩罚的对象。依据“均衡利益原则”，国家应当把国家利益的保护和儿童最大利益放在同一水平平等加以价值评判，不应先验性地认可本国禁止代孕行为的利益置于优先地位；虽然这种国家利益具有重大价值，但是这种国家利益所指向的不利对象原本并非代孕儿童。相反，应平等地保障无实际过错的代孕儿童的合理权利。与此同时，代孕儿童的生存权和发展权不仅关系到他们的切身利益和未来发展，也是国家进步和社会发展的必要基础，因而具有某种程度上更为优越的地位。而且，作为国际条约所确认的儿童最大利益原则，确认儿童最大利益的优先保护是条约必须遵守的必然结果；那么，即使是因不法代孕行为而出生的代孕儿童，国家也应给予他们优先的保护地位。正是如此，赋予该代孕儿童生存权和发展权更高的衡量比重，符合“整体利益最大化原则”。
从德国案的实践来看，德国最高法院对公共秩序的适用和儿童最大利益进行了利益的衡量，并赋予了儿童最大利益更大的比重、更多的考量，以避免公共秩序的适用所可能导致的代孕儿童既无法与美国代孕母形成有效的亲子关系、又不能与德国委托父母形成合法的父母子女关系，从而最终不能获得德国国籍而使其生存权和发展权遭受严重损害的消极状况。
三、德国案例的对其他国家的意义
客观上看，代孕行为的出现与人类生殖技术的进步直接相关，使得那些无法通过正常途径生产后代的父母（包括同性婚姻）能够获得子女。而跨国代孕则是委托父母为了避免本国严格禁止性法律制度而选择在一个允许代孕的更宽松法律制度的国家中从事代孕行为，但最终委托父母和代孕儿童都将回到委托父母本国居住和生活，并期望其本国能够给予代孕儿童国籍和居住权，以及承认他们之间的父母子女关系。当然，实行严格禁止代孕行为的国家也有相应的正当理由，如德国就意图防止生殖技术的滥用，并保护代孕儿童和代孕母的利益和生理、心理等方面的联系。对于跨国代孕适用公共秩序予以拒绝，符合德国法的精神以及国家利益保护的要求。尽管如此，德国联邦最高法院并未因此简单地适用公共秩序拒绝承认美国加州法院的判决，而是在综合考虑了代孕儿童的最大利益之后承认了美国判决的效力，从而使得该代孕儿童能够与德国委托父母形成父母子女关系，并因此获得德国的国籍和居住权。
儿童最大利益原则在《儿童权利公约》中获得确认后，各国均应严格遵守公约义务并在涉及儿童利益的事项上首要考虑儿童的最大利益。儿童的生存权和发展权无疑是儿童利益方面中具有关键意义的权利，对于儿童更好的生存和更有利的未来发展具有直接的价值；因而，儿童的生存权和发展权是儿童最大利益原则适用时必须首要考虑的两个重大因素。德国联邦最高法院显然慎重考虑了儿童最大利益原则，以合理保障代孕儿童的生存权和发展权。应当认为，德国联邦最高法院上述实践所体现的宽容精神对于整个国际社会都具有积极的意义和深远的影响，并有助于国际社会在儿童最大利益原则的合理适用与有效解释方面加以提升。当然，由于《儿童权利公约》对儿童最大利益原则的原则性规定，各国对于儿童最大利益的理解与解释并不完全一致，这一定程度上影响了儿童最大利益原则适用上的有效性。不过，在德国案中，德国联邦最高法院显然把代孕儿童的生存权和发展权作为儿童最大利益原则适用上的首要考虑因素，在综合考虑了可能影响代孕儿童生存权和发展权的各种相关因素后，认为拒绝承认美国判决将使代孕儿童事实上仅有一个承担父母责任的父亲，这种结果还使得代孕儿童无法获得德国的国籍和居住权。所以，虽然德国对于代孕协议和跨国代孕严格禁止，但是这种禁止的效力不应过分延展至受到《儿童权利公约》保护的代孕儿童。德国联邦最高法院的这种观念符合儿童最大利益原则的原来本意和基本精神，对于整个国际社会准确适用儿童最大利益原则具有积极的指向性作用。
目前国际社会在代孕问题的有效性方面还存在较大的分歧，许多国家也继续坚持严格禁止的立场。这种情形下，保护本国法律制度的严肃性和本国利益的有效性，是这些国家理所当然需要坚持的立场和观念，而这种结果可能会导致公共秩序的广泛适用。但是，德国案的实践向国际社会表明，在对待跨国代孕和外国法院代孕判决的效力问题时，简单地以公共秩序加以拒绝并不合适；因为跨国代孕通常并非仅涉及代孕行为和代孕协议当事人，也涉及代孕儿童及其利益保护，因而需要对无过错且需要特殊保护的代孕儿童利益加以充分考虑，给予儿童最大利益更大的衡量比例。从而不仅使无过错的代孕儿童获得更优越的保护，使他们能够获得生存和发展更有利的法律基礎和物质条件，也有利于国家更合理地承担遵守条约的国际法义务。就此来看，德国联邦最高法院的实践为国际社会提供了有益的经验。
参考文献
[1] 曾琦：《谁为人母——德国法视角下与“适度放开代孕”的争锋》，载《中德法学论坛》（第13辑），法律出版社2016年版。
[2] 王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》（上），载《环球法律评论》2002年冬季号。
[3] [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版。
[4] 付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第1期。
（责任编辑 陈振华）
【内容摘要】 国际社会在代孕的有效性上存在较大的分歧，这导致了跨国代孕的冲突现象，并引发了跨国代孕及外国代孕判决承认问题上的公共秩序保留的适用。在一起美国加州法院跨国代孕判决承认的案件中，德国联邦最高法院运用利益衡量原则权衡了公共秩序的适用和儿童最大利益的保护问题，赋予了代孕儿童利益更大的比重和更多的考量，以更好地保障代孕儿童的生存权和发展权，进而承认了美国法院的代孕判决。客观上看，德国联邦最高法院的实践符合儿童最大利益原则的原来本意和基本精神，对于整个国际社会准确适用儿童最大利益原则具有积极的指向性作用。
【关键词】 跨国代孕 儿童最大利益原则 公共秩序保留 利益衡量原则
目前来看，对于代孕（surrogacy）问题，国际社会存在较大的分歧：有的国家完全禁止代孕；有的则禁止商业代孕；少数国家和地区则允许代孕；还有的则对代孕未加以明确。各国分歧的主要原因在于代孕会导致妇女和儿童权利的保护问题，以及伦理层面的因素、亲子关系的认定等问题。毫无疑问，各国基于自身法律文化传统或者利益保护的衡量因素而坚持不同的实践，这应该无可厚非，任意地将不允许或者禁止代孕的国家实践批评为忽视甚至阻碍科技发展进步的主张可能都会失之偏颇。当然，对于各国在代孕问题差异上的是非曲直并非本文探讨的主旨，因而不做过多的阐述。由于各国在代孕问题上的法律差异，则会引发跨国代孕的复杂问题，其中诸如代孕合法性的法律冲突、亲子关系和亲权行使的法律冲突、代孕协议的有效性问题，以及有关国家基于公共秩序拒绝承认外国法院代孕判决问题等。有鉴于此，海牙国际私法会议期望形成一个有关跨国代孕问题的国际私法规则并在各国之间建立合作框架，但由于各国之间差异较大，起草工作仍在酝酿之中。
客观而言，跨国代孕更可能引发的是如何对代孕儿童的权利进行合理保护的问题。联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，强调儿童享有不可剥夺的生存权和发展权，而各国在跨国代孕问题上的立法差异可能使得代孕儿童无法获得亲子关系和国籍登记从而难以使其固有权利得到有效的保障。而且，当委托父母（或者称为“意向父母”，intending parents）在代孕行为发生地法院获得一个亲子关系的有效判决时，也可能面临委托父母所在地国运用公共秩序保留拒绝承认的风险。后者将使代孕儿童遭遇严重的不利，因为外国法院判决通过确认代孕儿童与委托父母的亲子关系而切断了代孕儿童与代孕母的法律关系、况且代孕母事实上也无意或无能力对代孕儿童行使亲子关系；那么，以本国公共秩序拒绝承认外国代孕判决，则使得代孕儿童将处于无法定父母、无有效国籍的困苦境地之中。正因如此，对于跨国代孕判决，如何在公共秩序保留和儿童最大利益原则之间进行合理的平衡，是国际社会需要认真思考的现实问题。本文基于德国联邦最高法院的一个案件来探析儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认上的适用问题。
一、外国代孕判决的承认：德国法院的实践
德国法严格禁止代孕，甚至对从事代孕行为的实施者和中介人员施加刑事制裁，以防止生殖技术的滥用，并保护代孕儿童和代孕母的利益和生理、心理等方面的联系。因为，通常在代孕行为发生后，代孕儿童将会被从代孕母身边带走而不会与其共同生活，这将切断代孕母与儿童的联系；而且，德国法禁止代孕，也应该与德国《民法典》有关“母亲”法律定义所体现的核心价值直接相关。《民法典》第1591条规定：“一个孩子的母亲是指将其生育的妇女。”这种规定未考虑受精卵的实际来源问题，只强调了实际分娩的妇女是孩子法律上的唯一父母。对于这种立法的主要目的，德国学者评价道：“站在刚刚出生的婴儿的利益角度，他们必须得到分娩者立刻的责任和关怀。而仅仅是遗传学上的母亲在生产分娩期间更多的却不在孩子身边。由怀孕和生产所产生的紧密的、生物学的联系让我们可以推测，分娩者作为最‘亲近的人能最好地承担新生儿所期待的责任和完成对新生儿的帮助。”Marina Wellenhofer， Munchener Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch， §1591 C. H. Beck 2012， Rn. 4.转引自曾琦：《谁为人母——德国法视角下与“适度放开代孕”的争锋》，载《中德法学论坛》（第13辑），法律出版社2016年版，第95页。这种立法目的显然使得代孕无法获得认可，否则将使亲权、亲子、家庭等各种关系在法律层面陷于混乱状态之中。
不过，对于跨国代孕尤其是涉及代孕儿童权利保護的跨国代孕问题，是否也应依据德国法强制性规则而形成的公共秩序加以拒绝，似乎并不具有绝对确定性，而应该在考虑儿童最大利益原则的基础上进行衡量。德国联邦最高法院晚近的一个判决BGH Beschluss Akz. XII ZB 463/13.就适用儿童最大利益原则承认了美国加州法院确认委托父母为代孕儿童法定父母的判决。
德国男同性伴侣德国法律承认同性婚姻制度。A和B与一位美国加州女子在加州签订代孕协议，约定由A提供精子并由一加州女子受孕，代孕子女的法定父母为A和B，并由他们承担抚养义务。之后A和B获得美国加州法院的确认判决，认定A和B是代孕子女的法定父母。在一对代孕双胞胎出生后，A和B将他们带回德国居住并向德国政府申请出生登记。但是德国政府以代孕子女并非A和B的子女为由予以拒绝。A和B随即向德国法院提起诉讼，要求承认美国加州法院关于他们与代孕双胞胎亲子关系的判决。德国法院认为，德国国内法（《胚胎保护法》）禁止人工辅助生殖、并且《民法典》强制规定身孕母亲是代孕子女的法定母亲，因而美国加州法院判决违反德国强制性规定及公共秩序，不予以承认。案件最终上诉至德国联邦最高法院。德国联邦最高法院直接改判，要求德国登记机构将A和B登记为代孕双胞胎的法定父母。联邦最高法院认为，德国法律规定同性伴侣可以通过收养方式获得亲子关系拥有自己的孩子，但并未规定在同性伴侣一方与代孕子女有基因关系的情况下可以依据“出生”建立亲子关系；《民法典》规定身孕母亲为代孕子女的法定母亲，没有要求代孕母与代孕子女存在基因关系，同时男性可以通过“认可”的方式取得父子关系。因此，无基因关系的同性伴侣可基于另一方伴侣子女的出生建立亲子关系。《胚胎保护法》禁止代孕的主要目的在于防止生殖技术的滥用，保护代孕母与代孕子女心理生理等各方面的联系、伦理道德及人格尊严，以及防止代孕过程中可能发生的有违伦常的合同争议。但是，在代孕行为发生后，代孕母依据代孕协议主动将代孕子女交给委托父母、且其自身并无抚养的意志，此时法律仍强制剥夺委托父母的父母身份显然并不合适。本案中，美国加州法院的判决已经切断了代孕子女与代孕母之间的联系，不认可代孕母是代孕子女的法定母亲；那么，如果拒绝承认加州法院判决，则依据德国法该美国代孕母仍是代孕双胞胎的法定母亲。但代孕母身处美国加州，而加州法院判决又判定她与代孕子女不存在亲子关系，而且她也无意承担抚养和教育的义务。这种情形使得代孕双胞胎事实上仅有一位承担父母义务的基因父亲A，这显然会对代孕子女产生巨大的不利，不符合儿童最大利益原则。因此，德国联邦最高法院声称，承认美国加州法院判决不会抵触德国的公共秩序。
某种程度上，德国联邦最高法院的上述判决应该受到了欧洲人权法院观念的实际影响。欧洲人权法院在有关法国的两个案件Mennesson v. France和Labassee v. France案http：//hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx？i=001-145179#{“itemid”：[“001-145179”]}， visited on 2018-2-6.中肯定了儿童最大利益原则，主张在跨国代孕中应当有效保障代孕儿童的最大利益。
法国两案均涉及法国夫妇在美国通过代孕协议所生代孕子女能否获得法国登记取得法国国籍的问题。由于妻子不孕，两对法国夫妇在美国通过代孕协议并由丈夫提供精子最终生下了代孕子女。Mennesson夫妇在美国加州获得确认判决，是一对双胞胎代孕子女的父母；Labassee夫妇则在美国明尼苏达州获得确认判决，是所生代孕子女的父母。但法国政府以代孕协议违反法国公共秩序拒绝对代孕子女予以出生登记，从而不承认法国夫妇与代孕子女之间的亲子关系。案件一直诉至法国最高法院。法国最高法院声称，给予代孕子女出生登记将会使被法国《民法典》基于公共秩序而确认为无效的代孕协议发生法律效力；而且，拒绝登记并不会对代孕子女的私生活权利（right to respect for private life）和家庭生活权利（right to respect for family life）造成损害，因为拒绝登记不会剥夺依据加州和明尼苏达法律所确认的代孕子女与其父母之间的亲子关系。但欧洲人权法院认为法国法院的行为违反了《欧洲人权条约》第8条规定。欧洲人权法院声称，法国法禁止承认基于代孕协议而形成的亲子关系，主要目的在于保护代孕子女和代孕母。尽管如此，对代孕子女拒绝予以登记确认与法国父母间的亲子关系，将使得其不能获得法国国籍，从而会对其成年后的法国居住权产生影响，进而对整个家庭的稳定性带来不利后果。而且，一旦其基因父亲死亡或者夫妻离婚，也会对代孕子女家庭生活的持续性带来消极影响。私生活权利是每个人都能够确定其身份，包括他的亲子关系的权利，这种权利是儿童最大利益原则的基本要求。国籍是个人身份的组成部分，因而虽然基因父亲是法国人，但代孕子女显然将面对能否获得法国国籍的不确定性，从而对其身份的界定产生消极后果，进而对其继承权利带来不利影响。所以，考虑到本案所涉及的儿童最大利益，法国法院的判决将会损害代孕子女的私生活权利。
二、跨国代孕判决承认中公共秩序与儿童最大利益的利益衡量
需要注意的是，德国联邦最高法院的案件是否表明在跨国代孕判决的承认上公共秩序保留被放弃，应该并不是一个指向性较为明确的问题。德国法律严格禁止代孕，也拒绝承认代孕协议的有效性；那么，在外国代孕判决的承认与执行上，运用公共秩序予以拒绝承认显然并不存在实际的困难。
在外国判决的承认与执行上运用公共秩序保留加以拒絕，是各国司法实践中的通常做法。大陆法系国家一般都明确肯定了公共秩序保留的法律地位，因而司法实践中适用公共秩序保留符合法律的精神。英美法系国家则似乎较少在立法层面明确公共秩序保留，不过，这并不表明公共秩序保留缺乏实际的适用空间。事实上，英美法系国家法院有时也运用公共秩序拒绝承认或执行外国判决。在Bachchan v. India Abroad Publications Inc.案Bachchan v. India Abroad Publications Inc.， 585 N. Y. S. 2nd edn.， 661 （Supp. Ct. 1992）.中，美国法院认为，美国宪法第一修正案事关重大，涉及对基本人权和民主制度的保护。依据美国法律，控告媒体诽谤的原告负举证责任，须证明被告所公布的内容是虚假的；如不对原告课以此种举证责任，就会侵害言论自由，这样的后果“令人寒颤”。但英国法院并没有要求本案原告履行举证责任。因此，如果执行该判决，就会使美国法律所载明的言论与出版自由受到严重威胁。于是，美国法院以公共政策为由拒绝了原告要求承认和执行判决的请求。转引自肖永平等：《美国、德国和澳大利亚适用公共秩序保留制度之观察》，载《涉外商事海事审判指导》（2004年第3辑），人民法院出版社2005年版，第130页。某种程度上，作为国际私法的“安全阀”，公共秩序保留具有维护法院地国国家利益的本质，从而使得公共秩序的适用成为内国利益保护的现实需要。正如有学者指出的：“世上任何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊重要，不能因适用外国法律而牺牲，故如外国法的适用，将妨碍此种特殊重要的内国集体利益时，法院即得利用公共秩序的概念，谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。公共秩序观念，构成一种例外的并救济的规则，以禁止适用依内国国际私法原则上应适用的外国法，期达保护内国利益的目的。”李浩培：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第50页。
当然，由于公共秩序的模糊性以及适用结果对法律关系稳定性的消极后果，国际社会日益重视公共秩序适用的合理性问题。晚近，公共秩序的适用开始受到严格限制，从强势逐渐走向式微，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。 英国著名冲突法学者也指出：“在英格兰内国法中，现已很好地确立了这样的原则：公共政策学说仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件中援引，而不依赖于几个司法者的特异推断。法院不可以随法官们的意愿自由地拒绝执行一项基于外国法的权利，去适合个人的有关便利或公正的概念。他们不会关上大门，除非协助会违反公正的某项基本原则、良好道德的某项普遍观点、共同幸福的某项根深蒂固的传统。”[英]J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第116页。正是如此，公共秩序适用上的内国利益保护的内在本质与适用上的合理性缺陷，一定程度上使得公共秩序在国际社会的适用呈现出适用范围不断扩张与具体适用严格限制的二维发展态势，从而使其既保持“安全阀”的效应，又严格限制其的具体适用以减轻对法律关系稳定性的影响。
跨国代孕通过境外的代孕行为规避了委托父母本国法的禁止性规定。在上述德国案中，德国的委托父母在美国通过代孕协议从事代孕行为，成功地生产了代孕儿童，从而事实上规避了德国禁止代孕的严格法律制度。而且，在此基础上，德国委托父母还在美国法院获得确认与代孕儿童亲子关系的确认判决，从而使得跨国代孕获得了实际的合法性。在这种情形下，对美国代孕判决的承认将违反德国的公共秩序，德国法院适用公共秩序保留拒绝美国代孕判决显然合乎法律的一般精神，并有利于维护德国的本国利益。但是，值得注意的是，德国案同时又涉及了代孕儿童的利益保护问题。因为，如果对美国判决不予以承认，则该代孕儿童无法获得亲子关系，因而无法获得德国国籍甚至居住权，这将会严重影响到他们的生存权和发展权；而且，依据美国加州判决，代孕儿童有可能丧失与代孕母之间的亲子关系，从而无法获得美国国籍和居住权。毫无疑问，这种状况将严重损害儿童的最大利益，从而对国际社会公认的儿童最大利益原则产生冲突。
儿童最大利益原则已经获得国际社会的普遍认可。最早在《儿童权利宣言》中确认的儿童最大利益原则，在《儿童权利公约》中获得正式的法律地位。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”当然，由于《儿童权利公约》的规定过于原则，国际社会在准确理解和适用儿童最大利益原则上存在认识上的某种差异。不过，无论如何，儿童的生存权和发展权都应该是儿童最大利益原则最基本的内核。依据《儿童权利公约》，儿童在出生后应得到立即登记和获得国籍的权利，缔约国应承担尊重儿童维护其身份包括国籍、家庭关系而不受非法干扰的权利，这些规定的基本目的就在于保障儿童的生存权和发展权。那么，根据儿童最大利益原则，德国法院需要对代孕儿童的最大利益加以考虑，使其能够获得享有生存权和发展权所需的足够基础。因而，德国联邦最高法院在面对美国加州判决的承认问题上，就现实地遭遇了公共秩序的适用与儿童最大利益的保护之间如何有效权衡的局面，从而既能够有效维护本国利益和公共秩序，又尊重国家本应承担的公约义务。
被誉为“法学方法中的黄金方法”李秀群：《司法过程中的利益衡量》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第310页。的利益衡量理论，是20世纪初以赫克为代表的利益法学派所提出的，并经过庞德社会法学派的演进而获得了长足发展。利益衡量理论认为，在现代社会，每一个主体都是以理性人的态度来从事行为的，并积极追求自身利益的最大化。但是，受各种资源尤其是社会资源稀缺性的实际影响，所有利益主体的现实需求显然无法得到有效的满足。正如庞德所说：“从来不曾有过这样的社会，在那里，有如此之多的富余财富以满足各种需求，有如此之多的空间让每一个人去做所有他想做和有权去做的事情，以至于可以没有竞争地得到满足。”[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。因而，各个理性人在追逐其利益最大化的过程中就导致了利益的冲突现象。
在對利益冲突的解决问题上，利益衡量论提出了符合时代要求和社会发展需要、并克服了先前概念法学的机械刻板的法学方法论。其一，进行利益的合理分类。对法律背后的利益进行归类，一方面是利益确定的过程，另一方面也是利益衡量的基础。在这方面，庞德的贡献最为显著，“庞德曾经对利益做了‘门捷列夫元素周期表式的详细分类，帕特森甚至称之为庞德对法哲学最为卓越的贡献，是本世纪最富教益的思想理念之一。”付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第1期。庞德把利益分为个人利益、公共利益和社会利益，并对各种利益进一步细分，从而形成了一个庞大且系统的利益类别纲目。其二，对各种利益进行价值评判和衡量，然后考察出应予特殊保护的利益。利益衡量是该理论中具有特殊重要的环节，要求对各种相互冲突的利益进行适当的权衡，通过赋予不同利益以各不相同的价值分量来作出合乎现实需要和个案公正的选择。当然，对利益冲突进行价值评判是个复杂的过程，任何先验性地预设利益等级的观念都可能无法保证利益衡量的有效性；但与此同时，缺乏现实的衡量标准也可能使利益衡量陷于无预见性和确定性的困境。为此，利益衡量理论提出了相应的解决模式，比如庞德就提出了“均衡利益原则”和“整体利益最大化原则”，要求把各种利益放在同一水平上根据具体情形和需要作出合适的价值评判，并且以最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效率。[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第33页。
某种程度上，利益衡量论通过分析隐藏在现象和法律背后的利益因素来探讨纠纷的合理解决，为国际社会提供了各种法律冲突解决的路径选择。在上述德国案中，德国联邦最高法院显然通过利益衡量原则考虑了公共秩序的适用与儿童最大利益保护的关系问题。本案涉及了代孕及其代孕协议的有效性问题，从而引发德国公共秩序的适用；但是，由于本案涉及了代孕儿童的生存权和发展权，拒绝承认美国加州判决的效力，将使代孕儿童无法获得合适的父母子女关系，而不愿行使抚养义务的美国代孕母也可能因为美国加州判决而切断了法律上的母亲身份。这种结果可能将使代孕儿童无法获得美国的国籍和居住权，也将导致代孕儿童不能获得德国的国籍，这将会对代孕儿童的生存权和发展权带来消极的后果，从而违反《儿童权利公约》所确认的儿童基本权利。有鉴于此，德国联邦最高法院需要对相冲突的公共秩序与代孕儿童最大利益两种重大权利加以合理权衡。德国公共秩序的适用主要针对的是代孕行为和代孕协议的有效性，以防止委托父母和代孕母之间非法目的得以实现；不过，公共秩序适用的结果显然不应对第三人尤其是无过错且处于绝对弱势地位的代孕儿童造成重大的不利，这种不利将变为对代孕儿童的一种惩罚，其结果是代孕儿童成为了受惩罚的对象。依据“均衡利益原则”，国家应当把国家利益的保护和儿童最大利益放在同一水平平等加以价值评判，不应先验性地认可本国禁止代孕行为的利益置于优先地位；虽然这种国家利益具有重大价值，但是这种国家利益所指向的不利对象原本并非代孕儿童。相反，应平等地保障无实际过错的代孕儿童的合理权利。与此同时，代孕儿童的生存权和发展权不仅关系到他们的切身利益和未来发展，也是国家进步和社会发展的必要基础，因而具有某种程度上更为优越的地位。而且，作为国际条约所确认的儿童最大利益原则，确认儿童最大利益的优先保护是条约必须遵守的必然结果；那么，即使是因不法代孕行为而出生的代孕儿童，国家也应给予他们优先的保护地位。正是如此，赋予该代孕儿童生存权和发展权更高的衡量比重，符合“整体利益最大化原则”。
从德国案的实践来看，德国最高法院对公共秩序的适用和儿童最大利益进行了利益的衡量，并赋予了儿童最大利益更大的比重、更多的考量，以避免公共秩序的适用所可能导致的代孕儿童既无法与美国代孕母形成有效的亲子关系、又不能与德国委托父母形成合法的父母子女关系，从而最终不能获得德国国籍而使其生存权和发展权遭受严重损害的消极状况。
三、德国案例的对其他国家的意义
客观上看，代孕行为的出现与人类生殖技术的进步直接相关，使得那些无法通过正常途径生产后代的父母（包括同性婚姻）能够获得子女。而跨国代孕则是委托父母为了避免本国严格禁止性法律制度而选择在一个允许代孕的更宽松法律制度的国家中从事代孕行为，但最终委托父母和代孕儿童都将回到委托父母本国居住和生活，并期望其本国能够给予代孕儿童国籍和居住权，以及承认他们之间的父母子女关系。当然，实行严格禁止代孕行为的国家也有相应的正当理由，如德国就意图防止生殖技术的滥用，并保护代孕儿童和代孕母的利益和生理、心理等方面的联系。对于跨国代孕适用公共秩序予以拒绝，符合德国法的精神以及国家利益保护的要求。尽管如此，德国联邦最高法院并未因此简单地适用公共秩序拒绝承认美国加州法院的判决，而是在综合考虑了代孕儿童的最大利益之后承认了美国判决的效力，从而使得该代孕儿童能够与德国委托父母形成父母子女关系，并因此获得德国的国籍和居住权。
儿童最大利益原则在《儿童权利公约》中获得确认后，各国均应严格遵守公约义务并在涉及儿童利益的事项上首要考虑儿童的最大利益。儿童的生存权和发展权无疑是儿童利益方面中具有关键意义的权利，对于儿童更好的生存和更有利的未来发展具有直接的价值；因而，儿童的生存权和发展权是儿童最大利益原则适用时必须首要考虑的两个重大因素。德国联邦最高法院显然慎重考虑了儿童最大利益原则，以合理保障代孕儿童的生存权和发展权。应当认为，德国联邦最高法院上述实践所体现的宽容精神对于整个国际社会都具有积极的意义和深远的影响，并有助于国际社会在儿童最大利益原则的合理适用与有效解释方面加以提升。当然，由于《儿童权利公约》对儿童最大利益原则的原则性规定，各国对于儿童最大利益的理解与解释并不完全一致，这一定程度上影响了儿童最大利益原则适用上的有效性。不过，在德国案中，德国联邦最高法院显然把代孕儿童的生存权和发展权作为儿童最大利益原则适用上的首要考虑因素，在综合考虑了可能影响代孕儿童生存权和发展权的各种相关因素后，认为拒绝承认美国判决将使代孕儿童事实上仅有一个承担父母责任的父亲，这种结果还使得代孕儿童无法获得德国的国籍和居住权。所以，虽然德国对于代孕协议和跨国代孕严格禁止，但是这种禁止的效力不应过分延展至受到《儿童权利公约》保护的代孕儿童。德国联邦最高法院的这种观念符合儿童最大利益原则的原来本意和基本精神，对于整个国际社会准确适用儿童最大利益原则具有积极的指向性作用。
目前国际社会在代孕问题的有效性方面还存在较大的分歧，许多国家也继续坚持严格禁止的立场。这种情形下，保护本国法律制度的严肃性和本国利益的有效性，是这些国家理所当然需要坚持的立场和观念，而这种结果可能会导致公共秩序的广泛适用。但是，德国案的实践向国际社会表明，在对待跨国代孕和外国法院代孕判决的效力问题时，简单地以公共秩序加以拒绝并不合适；因为跨国代孕通常并非仅涉及代孕行为和代孕协议当事人，也涉及代孕儿童及其利益保护，因而需要对无过错且需要特殊保护的代孕儿童利益加以充分考虑，给予儿童最大利益更大的衡量比例。从而不仅使无过错的代孕儿童获得更优越的保护，使他们能够获得生存和发展更有利的法律基礎和物质条件，也有利于国家更合理地承担遵守条约的国际法义务。就此来看，德国联邦最高法院的实践为国际社会提供了有益的经验。
参考文献
[1] 曾琦：《谁为人母——德国法视角下与“适度放开代孕”的争锋》，载《中德法学论坛》（第13辑），法律出版社2016年版。
[2] 王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》（上），载《环球法律评论》2002年冬季号。
[3] [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版。
[4] 付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第1期。
（责任编辑 陈振华）
