儿童心理健康权的刑法保护
许亚洁
【内容摘要】
现代社会健康权不再局限于身体健康，心理健康也成为重要组成部分。儿童心理健康因其主体弱势且具有延展性，更应得到法律的倾斜保护。在国际条约中，儿童心理健康权已经被作为一种基本人权加以重视。但在国内法中，儿童心理健康权仍处于“边缘地带”。儿童心理健康权应当作为刑法保护法益在相关罪名的定罪和量刑阶段加以运用，以体现侵犯儿童心理健康权的刑事责任，并且完备的司法措施也是促进儿童心理健康权刑法保护的有效途径。
【关键词】儿童心理健康权儿童权利公约刑法保护
一、问题的提出
近年来，虐童案件层出不穷、严重程度触目惊心，向儿童“下毒手”不管是在道德层面还是法律层面都给社会造成巨大冲击。儿童身体、心理、智力尚未成熟，是一个庞大的弱势群体。儿童身心遭受严重伤害的主要来自三个方面：一是儿童原生家庭的侵害，例如遭受父母或其他亲人的虐待、性侵等；二是对儿童负有看护、监护义务的非家庭成员的侵害，例如遭受幼儿园老师虐待、猥亵等；三是来自对儿童无监管义务的其他人员的侵害，例如被拐卖、被殴打等。儿童权利在道德层面应当给予特殊照顾，在法律层面也应当给予倾斜保护。作为最严厉的社会管控手段，刑法在儿童权利保护上更应具有特殊性。在罪刑法定的范畴内，对儿童实施的犯罪行为入罪应更加宽松，出罪应更加审慎。现行刑法针对儿童权利的特殊保护已有所体现，比如虐待罪、强奸罪、拐卖儿童罪等罪名。在《刑法修正案（九）》中，更是多处体现刑法对儿童权利的倾斜保护。一是废除嫖宿幼女罪。废除此罪后，与不满14岁的幼女发生性关系，不管其是否从事卖淫活动均按照强奸罪中奸淫幼女从重处罚。可见，刑法对幼女的性权利保护采取严格态度，不再给性侵幼女留下弹性空间。二是修订强制猥亵罪。修订前，该罪的保护范围仅限于妇女和未满14岁的男性儿童。修订后，该罪将男性纳入保护范围，即已满14岁未满18岁的男性儿童也受到保护，使儿童权益保护更加完整。三是增设虐待被监护、看护人员罪。增设前，虐待儿童行为只能通过虐待罪予以规制，但虐待罪主体仅限于家庭成员，对幼儿园教师等非家庭成员实施的虐待行为无法规制。增设后，虐待儿童的犯罪主体扩大，进一步保护儿童的合法权益。
纵观刑法，儿童的生命权、健康权和性权利成为刑法保护的主要法益，其中儿童健康权与很多罪名的定罪量刑息息相关。但目前儿童健康权的刑法保护仅停留在身体健康权的保护层面，比如故意伤害罪是直接保护儿童健康权的罪名，根据相关司法解释，其是以身体伤残程度作为定罪量刑标准。又如虐待罪、虐待被监护、看护人罪中的“情节恶劣”是主要通过对儿童造成的身体伤害程度来认定，仅在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中“虐待性质的家庭暴力”提及“精神摧残和折磨”。可见，精神伤害充其量仅能作为酌定量刑情节加以考虑，被严重忽视。但从心理学角度，健康包括身体健康和心理健康。作为特殊群体，儿童年龄小，心智尚未成熟，心理伤害更具潜在性和延展性，其造成的后果必然更加严重。根据世界卫生组织（WHO）数据，抑郁症是青少年患病和致残的第三大原因，自杀是较年长青少年（15-19岁）的第三大死因。暴力、贫穷、屈辱、感觉失去价值，都可加大形成精神障碍问题的风险。参见《青少年：健康风险和解决办法》，http：//www.who.int/mediacentre/factsheets/fs345/zh/，2018年1月20日访问。但刑法中并没有专门保护儿童心理健康权的条文，甚至在相关罪名的量刑中也被忽视。自《刑法修正案（九）》中可见刑法对儿童权利保护具有扩张趋势，而仅保护儿童的身体健康并不全面，因此通过刑法保护儿童心理健康权具有重大意义。笔者拟从立法角度探索儿童心理健康权作为刑法保护法益的科学合理性和从司法角度探索儿童心理健康权作为罪量因素或量刑标准的可行性，以期从刑法角度进一步完善儿童权益的保护。
二、刑法将儿童心理健康权作为保护法益的根据
（一）儿童心理健康权保护国际法与国内法比较
在国际法视野下，心理健康常常与人权挂钩。健康与人权的关系可从以下两个方面理解：一方面，健康本身是一种人权。依据人权规范理论，平等原则和不歧视原则蕴含于健康权的普遍性中，健康作为一种人权，应当具有保障人之尊敬和社会正义的核心作用。因此生理与心理健康彼此间不仅相互依赖且密不可分。另一方面，WHO所提出的健康与人权是紧密的“正相关关系”。人权遭受损害的同时也将造成健康危害，比如，自由人权受侵害时，易造成心理不健康，如酷刑、奴役、暴力、宗教不自由以致歧视或污名等；反之，借由健康政策发展或改正违反人权的健康政策，也可提升人权，诸如参与健康决策权、免于歧视、迁徙自由、隐私权等。由此而知，心理健康即人权，心理健康与人权保障必然存在的正相关关系亦为互为因果的关系。
作为一项人权，心理健康其法源主要散见于国际人权法中世界卫生组织宪章及相关的核心人权公约。除心理健康权的条约法渊源之外，其他被国际社会所承认为习惯国际法的国际文件中与心理健康有关的内容亦相当重要。除了直接使用“心理健康”这一术语，一些法律渊源通过解释或适用与心理健康权相关的权利进一步对心理健康作出内涵、要素和标准的规范释义。在国际人权法中，心理健康权主要由三个方面构成：一是获得最高标准心理健康的权利，例如《经济社会文化权利国际公约》第12条规定，本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。还包括免于出自各种理由，如性别、宗教、族裔等不正当歧视的权利。例如，《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条规定缔约各国应采取一切适当措施以消除在保健方面对妇女的歧视，保证她们在男女平等的基础上取得各种保健服务，包括有关计划生育的保健服务。二是精神疾病、疾患、迟缓、功能不足、障碍或不健全者的相关权利。例如联合国1991年通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》规定，精神病患者不受歧视，应当具有平等的基本权利和自由，并且应当享有治疗疾病的相关权利。三是免于精神虐待，或残忍、不人道或侮辱等之处遇的权利。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第7條规定任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。以及1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格之待遇或处罚公约》。
针对儿童权利，1990年生效的《儿童权利公约》对儿童心理健康权作出详细规定，包含心理健康权全部侧面。首先，儿童有权享有可达到的最高标准的健康，均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平，奠定了了儿童享有心理健康权的基础。其次，《儿童权力公约》第32条和19条都对儿童应当免受任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。并且保护儿童免受经济剥削和从事任何可能妨碍或影响儿童心理发展的工作。这体现了儿童心理健康权的实质内容。最后，《儿童权利公约》第23条规定了在预防保健以及残疾儿童的医疗、心理治疗和功能治疗领域应促进缔约国交换资料、提高其能力和技术、扩大其经验。这体现了缔约国提升促进儿童特别是有精神疾病儿童实现心理健康权的措施。因此，心理健康权包括儿童的心理健康权在国际法视野下被视为人权的一种，应当受到各缔约国的重视和保护。作为《儿童权利公约》的缔约国，我国理应通过国际公约国内化路径在国内法律中体现和贯彻儿童心理健康权的保护职责。
我国法律对儿童心理健康权利保护也积极作出相应规定，尽管并未明确使用“心理健康权”，但是在法律法规的字里行间可以窥探出立法者对儿童心理健康的保护。权利是法律确认保护的利益，主要从伦理和实证两个角度界定和理解。从伦理的角度，权利被视为“道德资格”和自由；从实证角度，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，即权利就是受到法律保护的正当利益。儿童心理健康是否可视为一项权利，可从国内相关立法探究一二。关于儿童心理健康保护的国内法律主要包括一般法中对儿童的特殊规定，例如《民法总则》第36条规定监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的，可撤销其监护人资格。可见，监护人不得侵害儿童的心理健康，这存在一个前提即儿童应当享有心理健康权的权利，才能被侵害。这从另一个角度承认了儿童心理健康权。特别法中也有相应体现，包括《收养法》《义务教育法》《预防未成年人犯罪法》，例如《预防未成年人犯罪法》第30条、第31条、第32条规定不得出版、出售、出租诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康内容的读物、音像制品或者电子出版物，且广播、电影、电视、戏剧节目不得有渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容。可见，儿童的心理健康已经视为犯罪行为可以侵犯的权利或利益。除此之外，《侵权责任法》中第22条规定侵害他人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，尽管精神损害与心理健康损害用语不同，但在社会普遍意义上，精神与心理在一定程度上存在重合。因此，儿童心理健康也是国内被法律确认的一种可救济、可保护的利益，并且是基于现实可获得的自由，符合权利的内在含义，应视为一种权利。可见，不管是在国内法还是国际法层面，儿童心理健康都被视为应当重点保护的权利。
（二）儿童心理健康倾斜保护的利益衡量
在全球范围内被普遍接受的一项原则是“没有精神卫生就没有健康”。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。此处“精神卫生”与“心理健康”意思相同，仅是对“Mental Health”的不同术语翻译，本文选用术语“心理健康”进行阐述。WHO将心理健康，概念化为一种健康状况，个人实现自身能力，能够应对生活中的正常压力，能够开展有成效和有成果的工作，并能够对社区作出贡献。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。心理健康应包括两个层次：在个人层面，主观感到幸福，能够正常应对生活压力并能实践自我价值；在社会层面，营造和建构支持家庭和社会群体预防与接受精神疾病的良好环境， 制定整体国家政策法律促进心理健康。可见，心理健康不仅与个人有关也与社会和国家有关。心理健康状态的决定因素不仅包括个人特征，例如是否有能力控制自己的思想、情感、行为以及与他人的交往，而且包括社会、文化、经济、政治和环境因素，例如国家政策、社会保护、生活水平、工作条件以及社区的社会支持等。心理健康是健康和福祉的一个组成部分，WHO《组织法》关于健康的定义体现了这一点：“健康不仅为疾病或羸弱之消除，而系体格，精神与社会之完全健康状态”。心理健康已经成为衡量个人、国家健康状况的重要指标，心理健康的发展、计划已经成为全球健康政策发展的重要趋势。生活于这个变化快速的现代社会，人们面临许多压力困扰和身心疾病。心理健康的重要性逐渐凸显，健康的含义已不再局限于身体健康，与此对应，健康权的内涵也应当包含心理健康权。因此，心理健康利益保护的重要性已经昭然若揭。正如有学者提出心理健康主流化（mental health mainstreaming），即心理健康是人人应拥有的基本人权，国家应将心理健康促进作为致力于提升国人心理健康的行动，也因此需将心理健康理念融入各种政策或方案的制定中。张珏、谢佳容：《心理健康主流化—促进与复元》，载《护理杂志》2014年第1期。
儿童的心理健康利益保护更应受到重视。《儿童权利公约》将18周岁以下的人视为儿童。《儿童权利公约》第1条：为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。本文讨论的“儿童心理健康权”将使用《儿童权利公约》中“儿童”的定义。联系国内法律习惯称呼，《儿童权利公约》中的儿童包括婴儿、幼女、男童、青少年、未成年人等。相较于成人，儿童心理健康权的意义更加重要。首先，现代社会，学业压力和人际压力是儿童心理问题的主要来源，张大均：《青少年心理健康与心理素质培养的整合研究》，载《心理科学》2012年第3期。造成儿童罹患抑郁症、焦虑症、具有自杀倾向等严重心理问题，目前儿童的心理健康状况令人担忧。其次，心理学家发现，心理与生理是一体的两面，是密不可分的，许多慢性疾病，其起因可追溯至儿童之生活形态及身心的健康。江承晓：《青少年压力调适、情绪管理与心理健康促进之探讨》，载《嘉南学报》2008年第34期。儿童由于身心发育尚未健全、心理更加脆弱，儿童时期的心理健康状态具有延展性以致会影响成年以后的心理健康状态。由于幼年时期遭受虐待或其他伤害后留下心理阴影进而在成年后实施反社会行为的例子屡见不鲜。儿童时期若能具有良好的心理健康状态，往往有助于成人时期的生活适应；并且幼年遭受重大挫折，是一种已确定可预防的精神疾患高危因素。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。最后，根据上文分析，心理健康不仅需要个体情绪的调控，还需要国家政策和法律的干预与促进。因此，鉴于儿童心理健康权的重要作用，相较于成人的心理健康权，儿童心理健康利益更加值得法律包括刑法保护和重视。刑法的法益即是刑法保护的利益和价值，法益并非是偶然性的存在，而是在制定、维持法律（尤其是刑法）的国家和社会中，根据各种文化传统和现实的必要性，需要由实定法律来加以保护的各种利益。杨春洗、苗春明：《论刑法法益》，载《北京大学学报》1996年第6期。作为其他法律的保障法，刑法只能挑选人类赖以生存的基础、重要的權利和利益作为刑法意义上的法益。而儿童心理健康权不仅当然包含在基础人权——健康权的范畴之内，而且因其主体是儿童而具有更高法律保护的现实需求。因此，通过对儿童心理健康利益的层层分析，儿童健康权作为刑法法益加以保护具有科学性和必要性。
“法律面前人人平等”是民主法治社会的重要价值理念。在刑法范畴内，平等原则是追求公平正义的内在要求。平等原则一方面意味着相同主体在相同的状态下处于相同的法律地位，另一方面也要求存在“一视同仁”的例外。刑法下的平等并不意味着否定任何差别。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人，这成为补偿相对于其他社会阶层而言居于更不利地位的那些人的不利条件的手段。[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第85页。反之，不同主体获得相同的法律待遇更意味着不平等。正如有学者提出，绝对平等从未得到实现，除非通过建立专制政治才能得以实现，因为只有它可以确使统治者阶层以外的所有人都处于平等地位。[美]E·博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第319页。因此，追求相对平等才是刑法平等原则的内在价值。“有特殊需求的人”往往是弱势群体，他们因为生理、历史、文化等因素可能受到歧视和不公正的待遇，例如妇女儿童、残疾人等。法律作为追求公平正义的化身，应当对这类群体予以倾斜保护，以保障他们的合法权利，使他们受到平等对待。
儿童作为弱势群体的重要组成部分，法律包括刑法都应当采取积极措施以保护儿童各项合法权利的平等实现。现行刑法针对儿童的特殊规定屡见不鲜。一方面，针对儿童实施犯罪行为的，不同年龄段儿童承担不同的刑事责任，并且已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；另一方面，针对儿童是被害人的，刑法也做出特殊规定。一类罪名是仅针对被害人是儿童的条款，例如拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，可能构成拐骗儿童罪；另一类罪名是在普通罪名中针对儿童被害人规定从重条款，例如，在组织、强迫卖淫罪中规定，组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。可见，对儿童的特殊保护已经体现在现行刑法当中。目前，刑法中尚未确立侵犯心理健康行为在定罪量刑上的地位，究其原因，可能是心理健康权尚未得到法学界的一致认可并且较难量化衡量。但是，刑法作为国家行使公权力剥夺公民自由、生命的严厉手段，应当更加谨慎和公正。儿童相较于成人处于相对弱势的地位，其权利也应当得到区别保护才能体现刑法的平等性原则。因此，尽管将心理健康权整体上升至刑法法益困难重重、争议颇多，但是主体为儿童的心理健康权本身具有特殊性，将其纳入刑法保护范围，可谓是刑法平等原则的应有之义。如果仅因为儿童心理健康权在定罪量刑中运用困难就否定其成为刑法保护的法益，可谓因噎废食。
综上，不管是从法律原则还是从国际、国内现存的法律渊源出发，儿童心理健康都应当视为一种权利，是人权的组成部分。并且，通过多角度的利益衡量，需要通过刑法这一严厉手段加以保护。
三、侵犯儿童心理健康权利相关罪名的刑事责任
（一）从被害人角度探索侵害儿童心理健康权的刑事责任
我国刑法已对儿童权利有比较全面的规定。但针对儿童心理健康权的保护刑法并未有明确、单独法条规定。可见，我国在儿童心理健康权的刑法保护上采取保守主义。对侵犯儿童健康法益的行为，现行刑法主要有两种方式加以惩治：一类是犯罪客体仅有健康权这一个简单客体的罪名，主要有故意伤害罪、组织出卖人体器官罪和过失致人重伤罪。这类罪名仅考虑被害人生理上的伤害，比如故意伤害罪以造成被害人轻伤以上结果作为入罪标准。另一类是犯罪客体不是健康权，仅在量刑情节或罪量因素上考虑健康权的侵害程度的罪名。例如《刑法》第364条规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。该罪规定于妨害社会管理秩序一章，可见其主要侵犯的法益是社会管理秩序。但根据上述从重处罚条款，淫秽物品对儿童的心理健康具有巨大伤害，因此刑法规定向儿童传播淫秽物品的在量刑上从重处罚。可见，该罪在量刑上考虑了儿童的心理健康权。儿童心理健康权不仅在刑法的前置性法律中有所体现，而且在国际法视野下被视为一种人权。我国刑法对其保护力度远远不够。基于上文分析，儿童心理健康权值得动用刑罚手段加以保护，但是采取何种模式才能将其融入到刑法当中，是值得讨论的问题。“儿童心理健康权”一词，在刑法理论里必定会打上“法益”与“被害人”的烙印。从法益角度分析刑法问题已是老生常谈，但从被害人角度切入刑法问题仍在探索当中。“被害人教义学”使被害人重新走入刑法理论，占据一席之地。通过将被害人理解为“法益主体”或“法益承担者”，可以将被害人由以往的犯罪学领域引入到刑法教义学领域中，从而让以往在“国家—犯罪人”二元范式中沉默不语甚至被遗忘的被害人，重新以一个具体的“法益主体”在刑法教义学上复兴。车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
笔者从被害人视角切入刑法研究获得启发，探索儿童心理健康权的刑法保护路径。国家刑罚权的发动需经过定罪和量刑两个阶段，广义上的法益或者权利的保护模式也因阶段不同而有所不同。在定罪阶段，主要通过犯罪构成要件和罪量要素实现法益保护。在量刑阶段，主要通过酌定或法定量刑情节实现权益保护。由此，儿童心理健康权既可以在定罪阶段以“法益”的身份获得保护，又可在量刑阶段以“情节”的地位获得保护。定罪是量刑的前提，定罪是量刑的必要条件，即行为构成犯罪不一定受到刑事处罚，但是受到刑事处罚的行为一定构成犯罪。定罪是区分罪与非罪、此罪与彼罪的定性阶段，而法益正是定性的标准之一，与定罪有直接聯系。而量刑是在定罪的基础上根据情节或后果处以刑罚，法益不再起决定性作用，仅具有间接关系。因此，权益保护与犯罪定性的关系可分为直接关系和间接关系。被害人被视为权利主体，因此，法益与该罪的关系和被害人与该罪的关系应当是正相关关系，以儿童心理健康权为例，如果一罪的法益中直接包含儿童心理健康权，那么儿童应当是该罪“直接特殊的被害人”并且其心理健康存在受到侵害的可能性；如果一罪的法益并未直接包含儿童心理健康权，但可以通过 “量刑情节”这一桥梁构建该罪与儿童心理健康权的间接关系，那么该类罪保护的可能是一种秩序或安全并不存在某个特定的被害人，儿童又可能成为该罪的被害群体且其心理健康存在受到侵害的可能性，为与上一类罪相对应，姑且称儿童是该罪的“间接普遍意义的被害人”；如果一罪的法益与儿童健康权无关，那么存在两种可能性，一是被害人不是儿童；二是尽管直接或间接被害人是儿童，但心理健康侵害可能性不包含在该罪的构成要件中。可见，在心理健康可能受到侵害的前提下，当儿童心理健康权与一罪的法益是直接关系时，儿童也是该罪的直接特殊被害人；当儿童心理健康权与一罪的法益是间接关系时，儿童也是该罪的间接普遍的被害人；当两者无关时，儿童与该罪也无关。由于本文讨论的是儿童心理健康权这一权益与罪名的设置问题，因此，完全可以从被害人与罪名的关系着手反推，得出合理的保护路径。
（二）相关罪名刑事责任的具体分析
尽管儿童心理健康权需要发动国家刑罚权加以保护，但是否需要新设罪名对其保护值得商榷。刑法需要具有稳定性和可预测性，任何 “朝令夕改”都应当被尽量减少。而刑法理论的探索正是要在刑法稳定性与灵活性之间寻求平衡。如果任何问题都通过修改立法解决，那么法学理论将毫无技术含量。为此，在立法上，刑法条文通过兜底条款、空白罪状等模糊立法语言增加刑法弹性；在司法上，运用法律解释手段增加刑法适应性。可见，法律解释成为除修改法律外又一完善立法的方式。因此，修改立法也应当具有“谦抑性”，在使用其他手段可以完善立法的情况下，不可轻易采用修改法律的方式。儿童心理健康权的保护也应当贯彻这种理念，现行刑法中已经存在很多罪名对儿童和健康权加以保护，通过“旧瓶装新酒”的方式，完全可以满足刑法对儿童心理健康权的保护需求。因此，新设罪名未免过于激进，利用法律解释的手段将其融入刑法是合理高效的方式。儿童心理健康权在具体罪名中是在定罪阶段还是在量刑阶段加以保护需要类型化分析。根据被害人、侵犯心理健康可能性与罪名的关系，可以分为以下三种类型加以讨论：
首先，当一类罪名的构成要件与侵犯心理健康可能性无关时，也即这类罪名的构成要件仅可能包含侵犯身体健康时，不管该类罪的被害人是否是儿童，该类罪中都不适宜加入心理健康权的保护内容。这类罪包括《刑法》第234条之一，摘取不满18周岁的人的器官，依照故意伤害罪定罪处罚。由于摘取器官的行为仅可能侵犯儿童的身体健康权，该罪对儿童健康权的保护仅限于身体健康，不包括心理健康，因此该罪在定罪或量刑上都不适宜加入心理健康的保护；《刑法》第138条规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，教构成育设施重大安全事故罪，校舍或者教育教学设施的危险仅能造成儿童身体伤害，不存在侵犯心理健康的可能性；《刑法》第133条之一，从事校车业务，严重超员或超速的构成危险驾驶罪；《刑法》第244条规定，雇佣童工从事危重劳动罪，也是类似情况。
其次，在有侵犯儿童心理健康可能性的罪名里，当一类罪名与被害人为直接特殊关系时，则说明该罪对儿童心理健康权保护起的作用很大，在该类罪保护的法益中加入儿童心理健康权具有可行性和合理性。也即在该类罪名下，应当在定罪阶段融合儿童心理健康权的保护。该类罪主要包括虐待罪；虐待被监护、看护人罪；遗弃罪，这三种罪可以在“情节恶劣”的罪量因素中考虑儿童的心理健康，将虐待或遗弃行为造成儿童心理严重扭曲、罹患心理疾病等情况视为该罪入罪的情节之一。
最后，在有侵犯儿童心理健康可能性的前提下，当一类罪与被害人为间接普遍关系时，该类罪名的主要法益并不是健康权类法益，可能是性权利或秩序。儿童健康侵害仅可能成为该类罪名“波及”的权益侵害。因此，不宜在该类罪名的保护法益中加入儿童心理健康权，而可以通过“情节严重”、“情节恶劣”等量刑情节在量刑阶段对儿童心理健康权发挥作用。将造成儿童心理严重伤害的后果作为从重处罚或法定刑升格的条件。该类罪名范围较广，主要包括：性侵犯——强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪；拐卖类犯罪——拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪与《刑法》第241条规定的其他罪名；涉淫犯罪——组织卖淫罪、强迫卖淫罪；毒品犯罪——走私、贩卖、运输、制造毒品罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪；组织残疾人、儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪；绑架罪。
四、儿童心理健康权保护的刑事司法一体化对策
1984年10月，上海市长宁区人民法院建立了我国第一个专门审理未成年人刑事案件的合议庭，中国少年司法改革的序幕徐徐拉开。钟淑敏：《曲折中前行： 中国少年司法三十年回眸》，载《法治论坛》2014年第30辑。经过三十余年的改革发展，我国实现了少年司法理念从惩治到保护的转变，实现了少年审判机构专门化、审判程序特殊化等良性制度，取得了长足进步。我国签署并经全国人大常委会批准加入联合国《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》《预防少年犯罪司法准则》，承诺履行缔约国的义务。在这样的大前提下，需要以国际视角审视我国儿童司法制度，改革和完善少年司法制度，保护儿童权利势在必行。儿童时期是个人可塑性最强的时期。当一个人在儿童时期与刑事犯罪存在千丝万缕的联系时，不论是犯罪的实施者还是被害人，都会对其一生产生巨大影响，如果不能正确对待，不管是自身内心还是周围环境，都可能成为一生的“污点”。为正确处理儿童在经历犯罪和刑事司法后的心理恢复，可以从外部程序和心理干预两方面入手。
（一）完善司法程序中的隐私保护以杜绝潜在社会歧视
在案件司法过程中需要设置相应的程序营造维护儿童心理健康的司法环境。一方面，儿童本身年龄尚小，身心脆弱，当儿童是犯罪行为人时，可能面临国家公权力的惩罚，必将承受巨大的心理压力；而当儿童是被害人时，刚经历过痛苦的犯罪侵害后，在司法程序中又要重新回忆犯罪过程，无疑会造成严重的心理创伤。随着年龄的增长，儿童会面临越来越多的社会评价，国家应尽力创造条件确保儿童能在社会上过有意义的生活，并在其一生中最易沾染不良行为的时期使其成长和受教育的过程尽可能不受犯罪和不法行为的影响。《北京規则》第1.2条：会员国应尽力创造条件确保少年能在社会上过有意义的生活，并在其一生中最易沾染不良行为的时期使其成长和受教育的过程尽可能不受犯罪和不法行为的影响。另一方面，儿童心理健康权不仅需要在立法上得到重视，更需要落实到司法层面，才能使这一人权得到完整保护。隐私是通向儿童内心的“门禁卡”，隐私保护与心理健康呈正向关系。其一，基于上述分析，儿童在司法过程中承受的巨大心理压力来源于国家司法、社会舆论的强势干预。个人的私密信息，不管是否与犯罪有关，都有可能被强制披露对儿童造成巨大心理压力和阴影。同时，如果缺少隐私保护，犯罪记录或“被害人身份”将可能使儿童面临各种各样的舆论压力、不公正待遇和歧视待遇，很大可能造成心理扭曲、心理疾病等。其二，从国际法角度，《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》中都设置了儿童隐私保护的特殊条款。《儿童权利公约》规定儿童的隐私不受任意或非法干涉。《儿童权利公约》第16条第1款：儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击。《少年司法最低限度标准规则》中明确应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。因此，通过设置隐私保护程序使儿童心理疾病防范于未然，是可行措施。
目前，我国《刑事诉讼法》中已经有关于司法程序中对个人隐私的保护条款，但大多是原则性规定，导致在司法实践中，何为隐私、如何保密等具体问题仍未得到解决，隐私保护制度落实程度参差不齐。着眼未来，《刑事诉讼法》规定了儿童前科封存制度，但是封存的主体及如何执行，都未具体明确。可见隐私保护在司法程序中还有待完善。笔者认为，其一，司法程序各阶段隐私保护需细化。“隐私”本身需要相对明确，可以在相关程序法中以“列举+兜底”的方式加以规定，并在实践中通过“形式+实质”判断具体适用。在侦查、起诉、审判阶段，不管儿童作为犯罪行为人还是被害人，只要涉及儿童的刑事案件都应当专案专办，以限制接触案件信息的人员。同时，办案人员应当承担对儿童的隐私信息保密义务，并在程序法中明确相应罚则。其二，前科制度需改良。尽管前科封存制度可视为司法制度对儿童保护的跨越性举措，但是仍存在许多不明确的地方。同时，很多国家基于对儿童的保护采取了前科消灭制度，例如在法国，未成年人的犯罪消除分为自动消除和申请消除两种。王娜：《法国青少年犯罪预防措施及其借鉴》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。我国司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定仍可对犯罪记录进行查询。可见，儿童隐私保护在国家公权力面前也要有所“让步”。随着刑事法律保障人权理念的深化，我国也应当逐步加入前科消除制度，以彻底保障儿童隐私。
（二）构建心理干预机制以促进儿童回归社会
除了营造保护儿童心理健康的外在环境，刑事司法还需设置相应规则针对有或可能有心理问题的儿童提供帮助。目前，我国《刑事诉讼法》规定了精神病人的强制医疗措施，但是仅针对实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。可见，使用强制医疗措施的“门槛”很高，范围很窄，因此能归入需要强制医疗的精神病人范畴的有心理问题的儿童少之又少。但是不管儿童是否涉罪，其心理健康都需要国家提供相应的制度保障。《儿童权利公约》为此提供了依据，明确了儿童应当获得平等的医疗保健权。为此，笔者认为可以从以下两个方面入手： 其一，心理医生应当早期介入案件，提供援助。不论儿童在刑事案件中担任何种“角色”，刑事司法程序都会造成巨大的心理创伤。我们应当转变“事后处理”观念，设置“事前预防”措施。根据儿童的精神状态，儿童监护人可以申请专业心理医生援助或者由司法机关指定援助医师，使专业机构心理医生在案件初期参与调查，跟踪儿童心理状态，预防儿童产生严重心理疾病，侧重发展初级保健。专业心理医生在各个司法阶段的诊断联合司法鉴定应当作为被害人心理损伤的有效证据，适用于相关罪名的定罪和量刑。其二，在儿童刑事司法案件中扩大医疗措施使用范围。除精神病人在满足一定条件下被强制医疗外，医疗措施在司法案件中几乎没有使用之地。与精神病人相类似，有心理问题的儿童也是弱势群体，需要国家采取有针对性的措施预防与援助。医疗措施的使用主体应当涵射有心理疾病的儿童。因此，鉴于儿童主体的特殊性，如果有精神问题的儿童涉案，无论其实施何种犯罪，除判断其是否具有刑事责任能力外，还需要为其提供心理医疗措施。如果刑事案件中存在由犯罪行为导致心理疾病的兒童被害者，也应当积极提供专业心理医疗措施。总之，心理医师和相关心理医疗措施在刑事司法程序中的介入，都是为促进儿童更好地回归社会，预防再犯可能性，体现刑事法律惩罚与预防的双重目的。
参考文献
[1]张大均：《青少年心理健康与心理素质培养的整合研究》，载《心理科学》2012年第3期。
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版。
[3]车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
[4]王娜：《法国青少年犯罪预防措施及其借鉴》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。
（责任编辑陈振华）
【内容摘要】
现代社会健康权不再局限于身体健康，心理健康也成为重要组成部分。儿童心理健康因其主体弱势且具有延展性，更应得到法律的倾斜保护。在国际条约中，儿童心理健康权已经被作为一种基本人权加以重视。但在国内法中，儿童心理健康权仍处于“边缘地带”。儿童心理健康权应当作为刑法保护法益在相关罪名的定罪和量刑阶段加以运用，以体现侵犯儿童心理健康权的刑事责任，并且完备的司法措施也是促进儿童心理健康权刑法保护的有效途径。
【关键词】儿童心理健康权儿童权利公约刑法保护
一、问题的提出
近年来，虐童案件层出不穷、严重程度触目惊心，向儿童“下毒手”不管是在道德层面还是法律层面都给社会造成巨大冲击。儿童身体、心理、智力尚未成熟，是一个庞大的弱势群体。儿童身心遭受严重伤害的主要来自三个方面：一是儿童原生家庭的侵害，例如遭受父母或其他亲人的虐待、性侵等；二是对儿童负有看护、监护义务的非家庭成员的侵害，例如遭受幼儿园老师虐待、猥亵等；三是来自对儿童无监管义务的其他人员的侵害，例如被拐卖、被殴打等。儿童权利在道德层面应当给予特殊照顾，在法律层面也应当给予倾斜保护。作为最严厉的社会管控手段，刑法在儿童权利保护上更应具有特殊性。在罪刑法定的范畴内，对儿童实施的犯罪行为入罪应更加宽松，出罪应更加审慎。现行刑法针对儿童权利的特殊保护已有所体现，比如虐待罪、强奸罪、拐卖儿童罪等罪名。在《刑法修正案（九）》中，更是多处体现刑法对儿童权利的倾斜保护。一是废除嫖宿幼女罪。废除此罪后，与不满14岁的幼女发生性关系，不管其是否从事卖淫活动均按照强奸罪中奸淫幼女从重处罚。可见，刑法对幼女的性权利保护采取严格态度，不再给性侵幼女留下弹性空间。二是修订强制猥亵罪。修订前，该罪的保护范围仅限于妇女和未满14岁的男性儿童。修订后，该罪将男性纳入保护范围，即已满14岁未满18岁的男性儿童也受到保护，使儿童权益保护更加完整。三是增设虐待被监护、看护人员罪。增设前，虐待儿童行为只能通过虐待罪予以规制，但虐待罪主体仅限于家庭成员，对幼儿园教师等非家庭成员实施的虐待行为无法规制。增设后，虐待儿童的犯罪主体扩大，进一步保护儿童的合法权益。
纵观刑法，儿童的生命权、健康权和性权利成为刑法保护的主要法益，其中儿童健康权与很多罪名的定罪量刑息息相关。但目前儿童健康权的刑法保护仅停留在身体健康权的保护层面，比如故意伤害罪是直接保护儿童健康权的罪名，根据相关司法解释，其是以身体伤残程度作为定罪量刑标准。又如虐待罪、虐待被监护、看护人罪中的“情节恶劣”是主要通过对儿童造成的身体伤害程度来认定，仅在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中“虐待性质的家庭暴力”提及“精神摧残和折磨”。可见，精神伤害充其量仅能作为酌定量刑情节加以考虑，被严重忽视。但从心理学角度，健康包括身体健康和心理健康。作为特殊群体，儿童年龄小，心智尚未成熟，心理伤害更具潜在性和延展性，其造成的后果必然更加严重。根据世界卫生组织（WHO）数据，抑郁症是青少年患病和致残的第三大原因，自杀是较年长青少年（15-19岁）的第三大死因。暴力、贫穷、屈辱、感觉失去价值，都可加大形成精神障碍问题的风险。参见《青少年：健康风险和解决办法》，http：//www.who.int/mediacentre/factsheets/fs345/zh/，2018年1月20日访问。但刑法中并没有专门保护儿童心理健康权的条文，甚至在相关罪名的量刑中也被忽视。自《刑法修正案（九）》中可见刑法对儿童权利保护具有扩张趋势，而仅保护儿童的身体健康并不全面，因此通过刑法保护儿童心理健康权具有重大意义。笔者拟从立法角度探索儿童心理健康权作为刑法保护法益的科学合理性和从司法角度探索儿童心理健康权作为罪量因素或量刑标准的可行性，以期从刑法角度进一步完善儿童权益的保护。
二、刑法将儿童心理健康权作为保护法益的根据
（一）儿童心理健康权保护国际法与国内法比较
在国际法视野下，心理健康常常与人权挂钩。健康与人权的关系可从以下两个方面理解：一方面，健康本身是一种人权。依据人权规范理论，平等原则和不歧视原则蕴含于健康权的普遍性中，健康作为一种人权，应当具有保障人之尊敬和社会正义的核心作用。因此生理与心理健康彼此间不仅相互依赖且密不可分。另一方面，WHO所提出的健康与人权是紧密的“正相关关系”。人权遭受损害的同时也将造成健康危害，比如，自由人权受侵害时，易造成心理不健康，如酷刑、奴役、暴力、宗教不自由以致歧视或污名等；反之，借由健康政策发展或改正违反人权的健康政策，也可提升人权，诸如参与健康决策权、免于歧视、迁徙自由、隐私权等。由此而知，心理健康即人权，心理健康与人权保障必然存在的正相关关系亦为互为因果的关系。
作为一项人权，心理健康其法源主要散见于国际人权法中世界卫生组织宪章及相关的核心人权公约。除心理健康权的条约法渊源之外，其他被国际社会所承认为习惯国际法的国际文件中与心理健康有关的内容亦相当重要。除了直接使用“心理健康”这一术语，一些法律渊源通过解释或适用与心理健康权相关的权利进一步对心理健康作出内涵、要素和标准的规范释义。在国际人权法中，心理健康权主要由三个方面构成：一是获得最高标准心理健康的权利，例如《经济社会文化权利国际公约》第12条规定，本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。还包括免于出自各种理由，如性别、宗教、族裔等不正当歧视的权利。例如，《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条规定缔约各国应采取一切适当措施以消除在保健方面对妇女的歧视，保证她们在男女平等的基础上取得各种保健服务，包括有关计划生育的保健服务。二是精神疾病、疾患、迟缓、功能不足、障碍或不健全者的相关权利。例如联合国1991年通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》规定，精神病患者不受歧视，应当具有平等的基本权利和自由，并且应当享有治疗疾病的相关权利。三是免于精神虐待，或残忍、不人道或侮辱等之处遇的权利。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第7條规定任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。以及1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格之待遇或处罚公约》。
针对儿童权利，1990年生效的《儿童权利公约》对儿童心理健康权作出详细规定，包含心理健康权全部侧面。首先，儿童有权享有可达到的最高标准的健康，均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平，奠定了了儿童享有心理健康权的基础。其次，《儿童权力公约》第32条和19条都对儿童应当免受任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。并且保护儿童免受经济剥削和从事任何可能妨碍或影响儿童心理发展的工作。这体现了儿童心理健康权的实质内容。最后，《儿童权利公约》第23条规定了在预防保健以及残疾儿童的医疗、心理治疗和功能治疗领域应促进缔约国交换资料、提高其能力和技术、扩大其经验。这体现了缔约国提升促进儿童特别是有精神疾病儿童实现心理健康权的措施。因此，心理健康权包括儿童的心理健康权在国际法视野下被视为人权的一种，应当受到各缔约国的重视和保护。作为《儿童权利公约》的缔约国，我国理应通过国际公约国内化路径在国内法律中体现和贯彻儿童心理健康权的保护职责。
我国法律对儿童心理健康权利保护也积极作出相应规定，尽管并未明确使用“心理健康权”，但是在法律法规的字里行间可以窥探出立法者对儿童心理健康的保护。权利是法律确认保护的利益，主要从伦理和实证两个角度界定和理解。从伦理的角度，权利被视为“道德资格”和自由；从实证角度，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，即权利就是受到法律保护的正当利益。儿童心理健康是否可视为一项权利，可从国内相关立法探究一二。关于儿童心理健康保护的国内法律主要包括一般法中对儿童的特殊规定，例如《民法总则》第36条规定监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的，可撤销其监护人资格。可见，监护人不得侵害儿童的心理健康，这存在一个前提即儿童应当享有心理健康权的权利，才能被侵害。这从另一个角度承认了儿童心理健康权。特别法中也有相应体现，包括《收养法》《义务教育法》《预防未成年人犯罪法》，例如《预防未成年人犯罪法》第30条、第31条、第32条规定不得出版、出售、出租诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康内容的读物、音像制品或者电子出版物，且广播、电影、电视、戏剧节目不得有渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容。可见，儿童的心理健康已经视为犯罪行为可以侵犯的权利或利益。除此之外，《侵权责任法》中第22条规定侵害他人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，尽管精神损害与心理健康损害用语不同，但在社会普遍意义上，精神与心理在一定程度上存在重合。因此，儿童心理健康也是国内被法律确认的一种可救济、可保护的利益，并且是基于现实可获得的自由，符合权利的内在含义，应视为一种权利。可见，不管是在国内法还是国际法层面，儿童心理健康都被视为应当重点保护的权利。
（二）儿童心理健康倾斜保护的利益衡量
在全球范围内被普遍接受的一项原则是“没有精神卫生就没有健康”。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。此处“精神卫生”与“心理健康”意思相同，仅是对“Mental Health”的不同术语翻译，本文选用术语“心理健康”进行阐述。WHO将心理健康，概念化为一种健康状况，个人实现自身能力，能够应对生活中的正常压力，能够开展有成效和有成果的工作，并能够对社区作出贡献。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。心理健康应包括两个层次：在个人层面，主观感到幸福，能够正常应对生活压力并能实践自我价值；在社会层面，营造和建构支持家庭和社会群体预防与接受精神疾病的良好环境， 制定整体国家政策法律促进心理健康。可见，心理健康不仅与个人有关也与社会和国家有关。心理健康状态的决定因素不仅包括个人特征，例如是否有能力控制自己的思想、情感、行为以及与他人的交往，而且包括社会、文化、经济、政治和环境因素，例如国家政策、社会保护、生活水平、工作条件以及社区的社会支持等。心理健康是健康和福祉的一个组成部分，WHO《组织法》关于健康的定义体现了这一点：“健康不仅为疾病或羸弱之消除，而系体格，精神与社会之完全健康状态”。心理健康已经成为衡量个人、国家健康状况的重要指标，心理健康的发展、计划已经成为全球健康政策发展的重要趋势。生活于这个变化快速的现代社会，人们面临许多压力困扰和身心疾病。心理健康的重要性逐渐凸显，健康的含义已不再局限于身体健康，与此对应，健康权的内涵也应当包含心理健康权。因此，心理健康利益保护的重要性已经昭然若揭。正如有学者提出心理健康主流化（mental health mainstreaming），即心理健康是人人应拥有的基本人权，国家应将心理健康促进作为致力于提升国人心理健康的行动，也因此需将心理健康理念融入各种政策或方案的制定中。张珏、谢佳容：《心理健康主流化—促进与复元》，载《护理杂志》2014年第1期。
儿童的心理健康利益保护更应受到重视。《儿童权利公约》将18周岁以下的人视为儿童。《儿童权利公约》第1条：为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。本文讨论的“儿童心理健康权”将使用《儿童权利公约》中“儿童”的定义。联系国内法律习惯称呼，《儿童权利公约》中的儿童包括婴儿、幼女、男童、青少年、未成年人等。相较于成人，儿童心理健康权的意义更加重要。首先，现代社会，学业压力和人际压力是儿童心理问题的主要来源，张大均：《青少年心理健康与心理素质培养的整合研究》，载《心理科学》2012年第3期。造成儿童罹患抑郁症、焦虑症、具有自杀倾向等严重心理问题，目前儿童的心理健康状况令人担忧。其次，心理学家发现，心理与生理是一体的两面，是密不可分的，许多慢性疾病，其起因可追溯至儿童之生活形态及身心的健康。江承晓：《青少年压力调适、情绪管理与心理健康促进之探讨》，载《嘉南学报》2008年第34期。儿童由于身心发育尚未健全、心理更加脆弱，儿童时期的心理健康状态具有延展性以致会影响成年以后的心理健康状态。由于幼年时期遭受虐待或其他伤害后留下心理阴影进而在成年后实施反社会行为的例子屡见不鲜。儿童时期若能具有良好的心理健康状态，往往有助于成人时期的生活适应；并且幼年遭受重大挫折，是一种已确定可预防的精神疾患高危因素。《2013-2020年精神卫生综合行动计划草案》。最后，根据上文分析，心理健康不仅需要个体情绪的调控，还需要国家政策和法律的干预与促进。因此，鉴于儿童心理健康权的重要作用，相较于成人的心理健康权，儿童心理健康利益更加值得法律包括刑法保护和重视。刑法的法益即是刑法保护的利益和价值，法益并非是偶然性的存在，而是在制定、维持法律（尤其是刑法）的国家和社会中，根据各种文化传统和现实的必要性，需要由实定法律来加以保护的各种利益。杨春洗、苗春明：《论刑法法益》，载《北京大学学报》1996年第6期。作为其他法律的保障法，刑法只能挑选人类赖以生存的基础、重要的權利和利益作为刑法意义上的法益。而儿童心理健康权不仅当然包含在基础人权——健康权的范畴之内，而且因其主体是儿童而具有更高法律保护的现实需求。因此，通过对儿童心理健康利益的层层分析，儿童健康权作为刑法法益加以保护具有科学性和必要性。
“法律面前人人平等”是民主法治社会的重要价值理念。在刑法范畴内，平等原则是追求公平正义的内在要求。平等原则一方面意味着相同主体在相同的状态下处于相同的法律地位，另一方面也要求存在“一视同仁”的例外。刑法下的平等并不意味着否定任何差别。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人，这成为补偿相对于其他社会阶层而言居于更不利地位的那些人的不利条件的手段。[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第85页。反之，不同主体获得相同的法律待遇更意味着不平等。正如有学者提出，绝对平等从未得到实现，除非通过建立专制政治才能得以实现，因为只有它可以确使统治者阶层以外的所有人都处于平等地位。[美]E·博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第319页。因此，追求相对平等才是刑法平等原则的内在价值。“有特殊需求的人”往往是弱势群体，他们因为生理、历史、文化等因素可能受到歧视和不公正的待遇，例如妇女儿童、残疾人等。法律作为追求公平正义的化身，应当对这类群体予以倾斜保护，以保障他们的合法权利，使他们受到平等对待。
儿童作为弱势群体的重要组成部分，法律包括刑法都应当采取积极措施以保护儿童各项合法权利的平等实现。现行刑法针对儿童的特殊规定屡见不鲜。一方面，针对儿童实施犯罪行为的，不同年龄段儿童承担不同的刑事责任，并且已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；另一方面，针对儿童是被害人的，刑法也做出特殊规定。一类罪名是仅针对被害人是儿童的条款，例如拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，可能构成拐骗儿童罪；另一类罪名是在普通罪名中针对儿童被害人规定从重条款，例如，在组织、强迫卖淫罪中规定，组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。可见，对儿童的特殊保护已经体现在现行刑法当中。目前，刑法中尚未确立侵犯心理健康行为在定罪量刑上的地位，究其原因，可能是心理健康权尚未得到法学界的一致认可并且较难量化衡量。但是，刑法作为国家行使公权力剥夺公民自由、生命的严厉手段，应当更加谨慎和公正。儿童相较于成人处于相对弱势的地位，其权利也应当得到区别保护才能体现刑法的平等性原则。因此，尽管将心理健康权整体上升至刑法法益困难重重、争议颇多，但是主体为儿童的心理健康权本身具有特殊性，将其纳入刑法保护范围，可谓是刑法平等原则的应有之义。如果仅因为儿童心理健康权在定罪量刑中运用困难就否定其成为刑法保护的法益，可谓因噎废食。
综上，不管是从法律原则还是从国际、国内现存的法律渊源出发，儿童心理健康都应当视为一种权利，是人权的组成部分。并且，通过多角度的利益衡量，需要通过刑法这一严厉手段加以保护。
三、侵犯儿童心理健康权利相关罪名的刑事责任
（一）从被害人角度探索侵害儿童心理健康权的刑事责任
我国刑法已对儿童权利有比较全面的规定。但针对儿童心理健康权的保护刑法并未有明确、单独法条规定。可见，我国在儿童心理健康权的刑法保护上采取保守主义。对侵犯儿童健康法益的行为，现行刑法主要有两种方式加以惩治：一类是犯罪客体仅有健康权这一个简单客体的罪名，主要有故意伤害罪、组织出卖人体器官罪和过失致人重伤罪。这类罪名仅考虑被害人生理上的伤害，比如故意伤害罪以造成被害人轻伤以上结果作为入罪标准。另一类是犯罪客体不是健康权，仅在量刑情节或罪量因素上考虑健康权的侵害程度的罪名。例如《刑法》第364条规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。该罪规定于妨害社会管理秩序一章，可见其主要侵犯的法益是社会管理秩序。但根据上述从重处罚条款，淫秽物品对儿童的心理健康具有巨大伤害，因此刑法规定向儿童传播淫秽物品的在量刑上从重处罚。可见，该罪在量刑上考虑了儿童的心理健康权。儿童心理健康权不仅在刑法的前置性法律中有所体现，而且在国际法视野下被视为一种人权。我国刑法对其保护力度远远不够。基于上文分析，儿童心理健康权值得动用刑罚手段加以保护，但是采取何种模式才能将其融入到刑法当中，是值得讨论的问题。“儿童心理健康权”一词，在刑法理论里必定会打上“法益”与“被害人”的烙印。从法益角度分析刑法问题已是老生常谈，但从被害人角度切入刑法问题仍在探索当中。“被害人教义学”使被害人重新走入刑法理论，占据一席之地。通过将被害人理解为“法益主体”或“法益承担者”，可以将被害人由以往的犯罪学领域引入到刑法教义学领域中，从而让以往在“国家—犯罪人”二元范式中沉默不语甚至被遗忘的被害人，重新以一个具体的“法益主体”在刑法教义学上复兴。车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
笔者从被害人视角切入刑法研究获得启发，探索儿童心理健康权的刑法保护路径。国家刑罚权的发动需经过定罪和量刑两个阶段，广义上的法益或者权利的保护模式也因阶段不同而有所不同。在定罪阶段，主要通过犯罪构成要件和罪量要素实现法益保护。在量刑阶段，主要通过酌定或法定量刑情节实现权益保护。由此，儿童心理健康权既可以在定罪阶段以“法益”的身份获得保护，又可在量刑阶段以“情节”的地位获得保护。定罪是量刑的前提，定罪是量刑的必要条件，即行为构成犯罪不一定受到刑事处罚，但是受到刑事处罚的行为一定构成犯罪。定罪是区分罪与非罪、此罪与彼罪的定性阶段，而法益正是定性的标准之一，与定罪有直接聯系。而量刑是在定罪的基础上根据情节或后果处以刑罚，法益不再起决定性作用，仅具有间接关系。因此，权益保护与犯罪定性的关系可分为直接关系和间接关系。被害人被视为权利主体，因此，法益与该罪的关系和被害人与该罪的关系应当是正相关关系，以儿童心理健康权为例，如果一罪的法益中直接包含儿童心理健康权，那么儿童应当是该罪“直接特殊的被害人”并且其心理健康存在受到侵害的可能性；如果一罪的法益并未直接包含儿童心理健康权，但可以通过 “量刑情节”这一桥梁构建该罪与儿童心理健康权的间接关系，那么该类罪保护的可能是一种秩序或安全并不存在某个特定的被害人，儿童又可能成为该罪的被害群体且其心理健康存在受到侵害的可能性，为与上一类罪相对应，姑且称儿童是该罪的“间接普遍意义的被害人”；如果一罪的法益与儿童健康权无关，那么存在两种可能性，一是被害人不是儿童；二是尽管直接或间接被害人是儿童，但心理健康侵害可能性不包含在该罪的构成要件中。可见，在心理健康可能受到侵害的前提下，当儿童心理健康权与一罪的法益是直接关系时，儿童也是该罪的直接特殊被害人；当儿童心理健康权与一罪的法益是间接关系时，儿童也是该罪的间接普遍的被害人；当两者无关时，儿童与该罪也无关。由于本文讨论的是儿童心理健康权这一权益与罪名的设置问题，因此，完全可以从被害人与罪名的关系着手反推，得出合理的保护路径。
（二）相关罪名刑事责任的具体分析
尽管儿童心理健康权需要发动国家刑罚权加以保护，但是否需要新设罪名对其保护值得商榷。刑法需要具有稳定性和可预测性，任何 “朝令夕改”都应当被尽量减少。而刑法理论的探索正是要在刑法稳定性与灵活性之间寻求平衡。如果任何问题都通过修改立法解决，那么法学理论将毫无技术含量。为此，在立法上，刑法条文通过兜底条款、空白罪状等模糊立法语言增加刑法弹性；在司法上，运用法律解释手段增加刑法适应性。可见，法律解释成为除修改法律外又一完善立法的方式。因此，修改立法也应当具有“谦抑性”，在使用其他手段可以完善立法的情况下，不可轻易采用修改法律的方式。儿童心理健康权的保护也应当贯彻这种理念，现行刑法中已经存在很多罪名对儿童和健康权加以保护，通过“旧瓶装新酒”的方式，完全可以满足刑法对儿童心理健康权的保护需求。因此，新设罪名未免过于激进，利用法律解释的手段将其融入刑法是合理高效的方式。儿童心理健康权在具体罪名中是在定罪阶段还是在量刑阶段加以保护需要类型化分析。根据被害人、侵犯心理健康可能性与罪名的关系，可以分为以下三种类型加以讨论：
首先，当一类罪名的构成要件与侵犯心理健康可能性无关时，也即这类罪名的构成要件仅可能包含侵犯身体健康时，不管该类罪的被害人是否是儿童，该类罪中都不适宜加入心理健康权的保护内容。这类罪包括《刑法》第234条之一，摘取不满18周岁的人的器官，依照故意伤害罪定罪处罚。由于摘取器官的行为仅可能侵犯儿童的身体健康权，该罪对儿童健康权的保护仅限于身体健康，不包括心理健康，因此该罪在定罪或量刑上都不适宜加入心理健康的保护；《刑法》第138条规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，教构成育设施重大安全事故罪，校舍或者教育教学设施的危险仅能造成儿童身体伤害，不存在侵犯心理健康的可能性；《刑法》第133条之一，从事校车业务，严重超员或超速的构成危险驾驶罪；《刑法》第244条规定，雇佣童工从事危重劳动罪，也是类似情况。
其次，在有侵犯儿童心理健康可能性的罪名里，当一类罪名与被害人为直接特殊关系时，则说明该罪对儿童心理健康权保护起的作用很大，在该类罪保护的法益中加入儿童心理健康权具有可行性和合理性。也即在该类罪名下，应当在定罪阶段融合儿童心理健康权的保护。该类罪主要包括虐待罪；虐待被监护、看护人罪；遗弃罪，这三种罪可以在“情节恶劣”的罪量因素中考虑儿童的心理健康，将虐待或遗弃行为造成儿童心理严重扭曲、罹患心理疾病等情况视为该罪入罪的情节之一。
最后，在有侵犯儿童心理健康可能性的前提下，当一类罪与被害人为间接普遍关系时，该类罪名的主要法益并不是健康权类法益，可能是性权利或秩序。儿童健康侵害仅可能成为该类罪名“波及”的权益侵害。因此，不宜在该类罪名的保护法益中加入儿童心理健康权，而可以通过“情节严重”、“情节恶劣”等量刑情节在量刑阶段对儿童心理健康权发挥作用。将造成儿童心理严重伤害的后果作为从重处罚或法定刑升格的条件。该类罪名范围较广，主要包括：性侵犯——强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪；拐卖类犯罪——拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪与《刑法》第241条规定的其他罪名；涉淫犯罪——组织卖淫罪、强迫卖淫罪；毒品犯罪——走私、贩卖、运输、制造毒品罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪；组织残疾人、儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪；绑架罪。
四、儿童心理健康权保护的刑事司法一体化对策
1984年10月，上海市长宁区人民法院建立了我国第一个专门审理未成年人刑事案件的合议庭，中国少年司法改革的序幕徐徐拉开。钟淑敏：《曲折中前行： 中国少年司法三十年回眸》，载《法治论坛》2014年第30辑。经过三十余年的改革发展，我国实现了少年司法理念从惩治到保护的转变，实现了少年审判机构专门化、审判程序特殊化等良性制度，取得了长足进步。我国签署并经全国人大常委会批准加入联合国《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》《预防少年犯罪司法准则》，承诺履行缔约国的义务。在这样的大前提下，需要以国际视角审视我国儿童司法制度，改革和完善少年司法制度，保护儿童权利势在必行。儿童时期是个人可塑性最强的时期。当一个人在儿童时期与刑事犯罪存在千丝万缕的联系时，不论是犯罪的实施者还是被害人，都会对其一生产生巨大影响，如果不能正确对待，不管是自身内心还是周围环境，都可能成为一生的“污点”。为正确处理儿童在经历犯罪和刑事司法后的心理恢复，可以从外部程序和心理干预两方面入手。
（一）完善司法程序中的隐私保护以杜绝潜在社会歧视
在案件司法过程中需要设置相应的程序营造维护儿童心理健康的司法环境。一方面，儿童本身年龄尚小，身心脆弱，当儿童是犯罪行为人时，可能面临国家公权力的惩罚，必将承受巨大的心理压力；而当儿童是被害人时，刚经历过痛苦的犯罪侵害后，在司法程序中又要重新回忆犯罪过程，无疑会造成严重的心理创伤。随着年龄的增长，儿童会面临越来越多的社会评价，国家应尽力创造条件确保儿童能在社会上过有意义的生活，并在其一生中最易沾染不良行为的时期使其成长和受教育的过程尽可能不受犯罪和不法行为的影响。《北京規则》第1.2条：会员国应尽力创造条件确保少年能在社会上过有意义的生活，并在其一生中最易沾染不良行为的时期使其成长和受教育的过程尽可能不受犯罪和不法行为的影响。另一方面，儿童心理健康权不仅需要在立法上得到重视，更需要落实到司法层面，才能使这一人权得到完整保护。隐私是通向儿童内心的“门禁卡”，隐私保护与心理健康呈正向关系。其一，基于上述分析，儿童在司法过程中承受的巨大心理压力来源于国家司法、社会舆论的强势干预。个人的私密信息，不管是否与犯罪有关，都有可能被强制披露对儿童造成巨大心理压力和阴影。同时，如果缺少隐私保护，犯罪记录或“被害人身份”将可能使儿童面临各种各样的舆论压力、不公正待遇和歧视待遇，很大可能造成心理扭曲、心理疾病等。其二，从国际法角度，《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》中都设置了儿童隐私保护的特殊条款。《儿童权利公约》规定儿童的隐私不受任意或非法干涉。《儿童权利公约》第16条第1款：儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击。《少年司法最低限度标准规则》中明确应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。因此，通过设置隐私保护程序使儿童心理疾病防范于未然，是可行措施。
目前，我国《刑事诉讼法》中已经有关于司法程序中对个人隐私的保护条款，但大多是原则性规定，导致在司法实践中，何为隐私、如何保密等具体问题仍未得到解决，隐私保护制度落实程度参差不齐。着眼未来，《刑事诉讼法》规定了儿童前科封存制度，但是封存的主体及如何执行，都未具体明确。可见隐私保护在司法程序中还有待完善。笔者认为，其一，司法程序各阶段隐私保护需细化。“隐私”本身需要相对明确，可以在相关程序法中以“列举+兜底”的方式加以规定，并在实践中通过“形式+实质”判断具体适用。在侦查、起诉、审判阶段，不管儿童作为犯罪行为人还是被害人，只要涉及儿童的刑事案件都应当专案专办，以限制接触案件信息的人员。同时，办案人员应当承担对儿童的隐私信息保密义务，并在程序法中明确相应罚则。其二，前科制度需改良。尽管前科封存制度可视为司法制度对儿童保护的跨越性举措，但是仍存在许多不明确的地方。同时，很多国家基于对儿童的保护采取了前科消灭制度，例如在法国，未成年人的犯罪消除分为自动消除和申请消除两种。王娜：《法国青少年犯罪预防措施及其借鉴》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。我国司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定仍可对犯罪记录进行查询。可见，儿童隐私保护在国家公权力面前也要有所“让步”。随着刑事法律保障人权理念的深化，我国也应当逐步加入前科消除制度，以彻底保障儿童隐私。
（二）构建心理干预机制以促进儿童回归社会
除了营造保护儿童心理健康的外在环境，刑事司法还需设置相应规则针对有或可能有心理问题的儿童提供帮助。目前，我国《刑事诉讼法》规定了精神病人的强制医疗措施，但是仅针对实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。可见，使用强制医疗措施的“门槛”很高，范围很窄，因此能归入需要强制医疗的精神病人范畴的有心理问题的儿童少之又少。但是不管儿童是否涉罪，其心理健康都需要国家提供相应的制度保障。《儿童权利公约》为此提供了依据，明确了儿童应当获得平等的医疗保健权。为此，笔者认为可以从以下两个方面入手： 其一，心理医生应当早期介入案件，提供援助。不论儿童在刑事案件中担任何种“角色”，刑事司法程序都会造成巨大的心理创伤。我们应当转变“事后处理”观念，设置“事前预防”措施。根据儿童的精神状态，儿童监护人可以申请专业心理医生援助或者由司法机关指定援助医师，使专业机构心理医生在案件初期参与调查，跟踪儿童心理状态，预防儿童产生严重心理疾病，侧重发展初级保健。专业心理医生在各个司法阶段的诊断联合司法鉴定应当作为被害人心理损伤的有效证据，适用于相关罪名的定罪和量刑。其二，在儿童刑事司法案件中扩大医疗措施使用范围。除精神病人在满足一定条件下被强制医疗外，医疗措施在司法案件中几乎没有使用之地。与精神病人相类似，有心理问题的儿童也是弱势群体，需要国家采取有针对性的措施预防与援助。医疗措施的使用主体应当涵射有心理疾病的儿童。因此，鉴于儿童主体的特殊性，如果有精神问题的儿童涉案，无论其实施何种犯罪，除判断其是否具有刑事责任能力外，还需要为其提供心理医疗措施。如果刑事案件中存在由犯罪行为导致心理疾病的兒童被害者，也应当积极提供专业心理医疗措施。总之，心理医师和相关心理医疗措施在刑事司法程序中的介入，都是为促进儿童更好地回归社会，预防再犯可能性，体现刑事法律惩罚与预防的双重目的。
参考文献
[1]张大均：《青少年心理健康与心理素质培养的整合研究》，载《心理科学》2012年第3期。
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版。
[3]车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
[4]王娜：《法国青少年犯罪预防措施及其借鉴》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。
（责任编辑陈振华）
